量刑規(guī)范化改革中法官司法能動性辯正——基于上海法院量刑規(guī)范文本檢視

張 勇

(華東政法大學科學研究院,上海 201620)

為了破解量刑偏差或失衡的共性難題,各國進行了長期努力和探索。美、英等國制定了《量刑指南》以統(tǒng)一量刑標準,德、日等國也通過司法改革途徑追求量刑的規(guī)范與公正。在我國,改變長期以來“重定罪、輕量刑”的傾向,通過規(guī)范法官的刑事裁量權(quán)以防止量刑偏差,是當前刑事司法改革的熱點。江蘇省姜堰市法院、山東省淄博市法院等較早進行了改革嘗試并出臺了量刑規(guī)范文本。在各地法院實踐和經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,最高人民法院于 2009年 6月出臺了《人民法院量刑指導意見》和《人民法院量刑程序指導意見》,在經(jīng)過各地試點法院試行之后,從2010年 10月開始在全國法院系統(tǒng)范圍內(nèi)推行。根據(jù)最高人民法院的量刑指導意見和本地審判實際,上海市高級人民法院制定了《上海法院量刑指導意見》及《上海法院量刑訴訟程序指導意見》。本文在專門對《上海法院量刑指導意見》進行文本分析的基礎(chǔ)上,就量刑規(guī)范化中法官的司法能動性問題進行反思。

一、上海法院量刑規(guī)范的文本分析

關(guān)于量刑規(guī)范化改革的宗旨,《上海法院量刑指導意見》(以下簡稱《量刑意見》)明確規(guī)定,即為了避免量刑偏差,通過細化量刑標準,規(guī)范量刑裁量權(quán),從而實現(xiàn)量刑均衡。由于《人民法院量刑指導意見》是上海法院《量刑意見》制定的根據(jù),兩者在量刑方法步驟、量刑基準確定、量刑情節(jié)量化等基本內(nèi)容上相差不大;但后者結(jié)合當?shù)貙徟袑嶋H,也有不少變化和突破,總體上更趨于量化和細化。

(一)《量刑意見》的基本內(nèi)容

在整體結(jié)構(gòu)上,《量刑意見》分為總則和分則。在總則方面,規(guī)定了量刑的基本原則與基本方法、量刑情節(jié)的適用規(guī)則、常見量刑情節(jié)的適用。在分則方面,分別對不同罪名重點進行了量化分析:

1.改革量刑方法,量化罪刑關(guān)系。

即對犯罪及其相應的刑罰進行量化分析,力圖改變以定性為主的傳統(tǒng)量刑方法,建立“以定量分析為主,以定性分析為輔”的量刑方法[1],所謂定量分析方法,即對犯罪行為進行量化,細分法定刑幅度,確定量刑基準;對各種法定或酌定的量刑情節(jié)進行量化,在基準刑的基礎(chǔ)上進行一定比例的輕重調(diào)節(jié)。具體包括以下兩方面:(1)對犯罪行為的社會危害性進行量化分析,實際上就是對法定刑幅度的合理細分?！读啃桃庖姟穼⒎謩t中的具體犯罪分為數(shù)額型犯罪與非數(shù)額型一般犯罪兩種類型進行量化?？倓t并沒有數(shù)額型犯罪與非數(shù)額型犯罪之分,但在分則中也是針對數(shù)額型犯罪與非數(shù)額型犯罪的不同特點確定量刑起點,并相應進行基準刑的增減。(2)對量刑情節(jié)進行量化分析,確定從輕或者從重的調(diào)節(jié)比例?！读啃桃庖姟房倓t對刑法總則規(guī)定的諸如犯罪主體、防衛(wèi)過當、犯罪未完成形態(tài)、共犯類型等量刑情節(jié)進行了量化,都規(guī)定得比刑法總則更加細致,以此作為確定量刑基準的前提。

2.統(tǒng)一量刑步驟,確定量刑基準。

首先,對于量刑步驟的確定,《量刑意見》總則第 2節(jié)第 1條規(guī)定,量刑分為三個步驟:一是根據(jù)基本犯罪事實在法定刑幅度內(nèi)確定基準刑;二是根據(jù)量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)依法確定擬宣告刑;三是根據(jù)案件具體情況,對擬宣告刑進行調(diào)整,確定宣告刑。其次,對于量刑基準的確定,《量刑意見》總則第 2節(jié)第 2條則規(guī)定,“所謂基準刑,是在不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)的前提下,根據(jù)基本犯罪事實的既遂狀態(tài)所應判處的刑罰”。同時,《量刑意見》第2節(jié)第2條也規(guī)定了確定量刑基準的步驟:一是按照該指導意見分則規(guī)定的基本犯罪事實確定量刑起點;二是按照該指導意見分則規(guī)定的其他影響犯罪構(gòu)成的情節(jié),對量刑起點進行調(diào)整,確定基準刑。

(二)量刑規(guī)范文本中的刑事裁量權(quán)問題

須指出,無論是上海法院的《量刑意見》還是最高法院的《人民法院量刑指導意見》,量刑規(guī)范化模式與有的學者提出的電腦“輔助量刑系統(tǒng)”的基本原理是不同的[2],與山東省淄博市淄川區(qū)法院所進行的“電腦量刑”改革實踐也有區(qū)別。有學者指出,“電腦量刑”的做法在很大程度上認為量刑就是刑的量化。而實際上量刑真正需要解決的問題是如何通過對影響刑罰的所有因素進行綜合考量與平衡,最后得出對犯罪人最適當?shù)男塘P。如此復雜的綜合平衡過程是電腦這樣的程式化機器無法承擔的,理應由人腦即法官來承擔[3]。有學者通過比較分析指出,“電腦量刑”對非規(guī)范化的量刑要素忽略不計,用“一刀切”的定量分析方法消滅了刑事裁量的空間,而法院量刑規(guī)范化改革對于刑事裁量權(quán)的把握更加中和,在定量分析方面既沒有絕對化,又對非規(guī)范化的量刑要素進行了規(guī)范化的嘗試和探索[4]。

在現(xiàn)代法治社會中,刑事裁量權(quán)的存在不僅必要而且重要。合理的裁量有助于緩和法律的僵化與苛刻,促進實質(zhì)正義的實現(xiàn)與法律的漸進發(fā)展[5]。《量刑意見》明確強調(diào)同類案件的量刑應“大體一致”或“基本平衡”,同一案件不同被告人的量刑輕重應當相對合理和協(xié)調(diào)的同時,注意保留一定的刑事裁量空間,在常見量刑情節(jié)的適用中規(guī)定可在基準刑上下一定比例幅度內(nèi)進行調(diào)整。另外,《量刑意見》總則第 1節(jié)第 4條規(guī)定了量刑應當貫徹寬嚴相濟刑事政策,尤其強調(diào)“從寬”,規(guī)定“對因民間矛盾激化引發(fā)的輕微刑事案件,如果雙方當事人達成和解協(xié)議,可依法從寬處理,從寬幅度可不受該意見限制”。從其規(guī)定的酌定量刑要素 (情節(jié))來看,也體現(xiàn)了這種“從寬”的精神,并反映出其在注重采取定量分析量刑方法的同時,也很重視法官自由裁量權(quán)的行使。

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然而,從性質(zhì)上看,《量刑意見》是由法院機關(guān)在司法權(quán)范圍內(nèi)制定的“內(nèi)部規(guī)則”,這與國外量刑規(guī)范化改革的性質(zhì)不同。例如,英國與美國的“量刑指南”都是由一個包括專家學者等非法院系統(tǒng)成員在內(nèi)的獨立機構(gòu)即量刑委員會制定的,是獨立于法院系統(tǒng)的“外部規(guī)則”。應當說,法院量刑規(guī)范文本的“內(nèi)部規(guī)則”性質(zhì)決定了它應當在法定范圍內(nèi)對刑事裁量權(quán)進行規(guī)制,而不會改變刑事裁量權(quán)力的資源總量。然而,如果法院機關(guān)通過制定這種“內(nèi)部規(guī)則”對刑事裁量權(quán)力總量進行了不適當?shù)臄U大和限縮,司法權(quán)實際上就可能“越權(quán)”侵入立法領(lǐng)域。例如,《量刑意見》總則第 3節(jié)第 3條第 2款前半段規(guī)定:“如果減輕處罰后的量刑結(jié)果低于有期徒刑 6個月的,可依法判處法條沒有規(guī)定的管制、拘役或者單處附加刑?！痹摴?jié)第 7條規(guī)定:“量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在二十年以上的,綜合全案依法確定是否適用無期徒刑以上刑罰?！边@顯然突破了現(xiàn)行刑法立法的規(guī)定。

實際上,我國司法機關(guān)以往不是沒有注意刑事裁量權(quán)過大、量刑空間過寬的問題,一直以來,最高人民法院通過加強司法解釋、會議紀要等形式對各種常見犯罪的量刑情節(jié)進行細化,現(xiàn)在正式通過“指導意見”的形式對量刑專門、統(tǒng)一地作出規(guī)范,但也是局限于法院系統(tǒng)內(nèi)部的規(guī)范操作,刑事裁量權(quán)的總量沒有發(fā)生變化。實際上,量刑規(guī)范化克服不了現(xiàn)行刑法中刑事裁量空間過于寬松、裁量權(quán)總量過大的立法缺陷,只能通過刑事立法途徑加以解決?！跋拗啤毙淌虏昧繖?quán)并沒有錯,只是不應當通過法院內(nèi)部量刑改革來完成。量刑規(guī)范化改革所能做的,只是對刑事裁量權(quán)力配置結(jié)構(gòu)進行調(diào)整,協(xié)調(diào)與平衡法院和法官在量刑中的權(quán)力關(guān)系,避免任何一方權(quán)力主體濫用刑事裁量權(quán)。

二、量刑規(guī)范化中法官的司法能動性評判

法院量刑規(guī)范化改革是否正當,不在于它是否限制或控制了刑事裁量的總體權(quán)力而不使其濫用,關(guān)鍵在于對刑事裁量權(quán)力配置是否進行了合理調(diào)整。以下就刑事裁量權(quán)力關(guān)系中法院與法官的關(guān)系、法官個體的司法能動性問題進行探討。

(一)量刑活動中法官司法能動性的應有價值

在量刑活動中,司法能動性是指法院和法官進行自由裁量的主觀能動性,即法院和法官根據(jù)刑事法律的價值觀念與原則規(guī)則,創(chuàng)造性地適用法律,對定罪量刑作出理性判斷。正如有學者所說,“法官不應該死板地司法,應該堅持能動主義與克制主義的結(jié)合,問題在于,法官什么時候堅持能動主義,什么時候堅持克制主義,或者說在哪一個歷史時期應該堅持克制主義或者能動主義”[6]。

在我國司法實踐中,除了最高人民法院能動地發(fā)揮司法解釋的功能,司法能動性的最大表現(xiàn)是法官在個案中依照自由裁量權(quán)能動地評判證據(jù),正確地認定事實,能動地適用法律。在法院集體與法官個體之間,法官是直接了解判斷案情的司法者,其司法能動性的存在是實現(xiàn)刑罰個別化、通往個案公正的橋梁,即便是法院的司法能動性最終也要通過法官的司法能動作用直接體現(xiàn)和實現(xiàn)。因此,量刑的司法能動性核心在于法官的量刑裁量權(quán)。如果設(shè)定的量刑幅度太小,容易帶來法官機械選擇的弊端,對于法官進一步探尋可能影響量刑情節(jié)的因素是不利的[7]。因此,忽視法官主體的司法能動性客觀存在的價值,過于依賴固定的規(guī)則和定量的規(guī)范約束,不利于準確量刑和公正斷案,也不利于實現(xiàn)刑罰的個別化功能[8]。

有的學者將量刑規(guī)范化等同于“同罪同罰”或“同案同判”,這種認識是值得質(zhì)疑的。量刑規(guī)范化以消除量刑偏差、實現(xiàn)量刑均衡為目標,但并非絕對消除“同案異判”和“同罪異罰”。實際上,“同罪異罰”或“同案異判”與“量刑不均”是根本不同的問題,在不同條件下,“同案異判”對實現(xiàn)量刑的實質(zhì)公正及量刑效果來說反而是必要的。在量刑規(guī)范化中,量刑基準實際上是同類抽象個罪的刑罰量,“同罪”適用同樣的量刑基準,這才是“同罪同罰”的真正內(nèi)涵,至于量刑結(jié)果是否“同判”,則應因案情而異,而不應舍本逐末。還有的學者指出,量刑規(guī)范化的重點是對“量刑的規(guī)范化”,而不是“刑的規(guī)范化”,量刑在司法實質(zhì)上并不是簡單數(shù)學意義上的“刑之量化”,而是“刑之裁量”,兩者的區(qū)別就在于是否把量刑視為一個能動的和個別化的活動過程[9]。當然,在現(xiàn)實中法官素質(zhì)參差不齊的情況下,法院對法官自由裁量權(quán)的控制確有必要。所謂自由裁量并不意味著“任意裁量”,法官必須依案件事實和相關(guān)法律能動地行使。

(二)量刑規(guī)范化對法官司法能動性的過度限制

那么,我國量刑規(guī)范化改革有無對法官的司法能動性給予應有的重視?是否從原來完全依賴法官經(jīng)驗的“估堆量刑”走向另外一個極端呢?根據(jù)上述《量刑意見》的文本分析,可得出如下判斷:

量刑規(guī)范化改革在無法超越法律限縮刑事裁量權(quán)總量的情況下,只有對法院集體和法官個體的刑事裁量權(quán)的分配關(guān)系進行調(diào)整,才能達到細化量刑標準、避免量刑偏差的目的。通過制定抽象的、一般的量刑規(guī)范,對法官個體的刑事裁量權(quán)力和空間進行限縮,使法院系統(tǒng)內(nèi)部的裁量權(quán)配置結(jié)構(gòu)發(fā)生變化。刑事裁量的重心必然從法官個體移向法院集體(包括最高法院、上下級法院、同一法院的審委會),從下級法院移向上級法院。雖然刑事裁量權(quán)的“統(tǒng)歸上收”能夠起到限制法官自由裁量的作用,但這種權(quán)力結(jié)構(gòu)的調(diào)整會不會因此打破法院與法官之間權(quán)力的平衡關(guān)系,反而產(chǎn)生“法院替代法官量刑”的問題?在目前我國法院管理和運行“行政化”傾向明顯的情況下,這種擔心并不是多余的。由于刑事裁量權(quán)集中上移,即使沒有限制和減少刑事裁量權(quán)總量,法官斷案的裁量權(quán)卻因規(guī)范化而被抽走;而對法院來說獲得了從法官抽取的那一部分權(quán)力,刑事裁量權(quán)力實際上較以前大大擴張了,前者強而后者弱,法院與法官之間的權(quán)力結(jié)構(gòu)就會處于失衡狀態(tài),在量刑活動中存在矛盾沖突的時候,其結(jié)果可想而知。如,《量刑意見》第 2節(jié)第 4條規(guī)定,“合議庭或獨任審判員按照本意見確定擬定宣告刑后,根據(jù)案件實際情況,認為尚不能達到罪責刑相適應的,報庭長或?qū)徟虚L聯(lián)席會議討論并復議后,可對擬宣告刑進行不超過 10%幅度的調(diào)整;仍不能實現(xiàn)量刑均衡的,應提請審判委員會討論決定”。按照此條規(guī)定,無論案件性質(zhì)如何,只要是“量刑不均”的,都應提請審判委員會討論決定,這實際是“司法行政化”的典型表現(xiàn),其結(jié)果只能是審、判分離,審案的法官失去了宣告刑的決定權(quán)。

2.簡單的量刑量化方法抑制了法官能動性。

法院量刑規(guī)范化改革采取了“以定量分析為主、以定性分析為輔”的量刑方法,其中的關(guān)鍵問題是量刑基準(基準刑)的確定。那么,在確定量刑基準時,究竟是通過實證方法,還是純粹按照類似“中線論”的方法更為科學?這種簡單的量化分析 (而非“定量分析”)方法是否算得上真正科學的量刑方法?這也是需要深究的。“中線論”主張把量刑基準固定在法定刑幅度內(nèi) 1/2處,從重處罰就是在中線以上判刑,從輕處罰就是在中線以下判刑;“修正的中線論”主張以中間刑作為量刑基準的最高點,然后下浮一定的百分比作為最低點,以此區(qū)間作為量刑基準?！靶拚闹芯€論”將量刑基準理解為一個刑度是可取的,但這個比中間線偏下的基準刑具體偏下多少,該觀點也沒有說出標準和理由。另有持修正觀點的學者提出用“謙抑中間格”方法確定量刑基準點,即以法定刑中間點為基礎(chǔ),然后以刑罰輕緩平均浮動系數(shù)來確定量刑基準點[10]。批評者指出,“中線論”或“修正的中線論”只要基準刑,而不要基準事實,而后者是確定前者的前提。“中線論”必須證明以中線判刑的基準事實同樣處于與該法定刑相對應的罪狀的中線,而這是根本無法被證明的[11]。

《量刑意見》基本上采取了“以法定刑中段略下為量刑基準”的確定方法。此種量化分析并非實證性的“定量分析”,仍然屬于“定性分析”方法。從實際效果來看,由于在確定量刑基準時的簡單量化方法,量刑要素被標準化、統(tǒng)一化,原來可以在具體案件中靈活運用的量刑“變量”也被抽象的量刑文本規(guī)范固定下來,導致被規(guī)范化的“變量”距離案件事實越來越遠;為了追求量刑規(guī)范標準和避免工作失誤,法官在判案時也只關(guān)心被規(guī)范化了的量刑要素,而不再考慮其他沒有被規(guī)范化的但影響量刑的案情事實,也不再考慮被規(guī)范化的量刑要素是否符合個案實質(zhì)公正的問題。

3.量刑規(guī)范的抽象規(guī)則與法官量刑經(jīng)驗不能等同視之。

判斷量刑規(guī)范化是否過度限制法官的司法能動性,還須澄清一個問題,量刑規(guī)范化是否像有的學者所認為的是“廣大刑事法官長期審判經(jīng)驗的總結(jié)、提煉,是量刑經(jīng)驗的集中體現(xiàn)”,而不是限制法官的裁量權(quán)[12]?不可否認,量刑規(guī)范本身就是法院系統(tǒng)內(nèi)部制定的,必定包含著法官個人的智慧和經(jīng)驗,但一旦法官在具體辦案中的感性經(jīng)驗被規(guī)范化、抽象化,成為其他案件適用和墨守成規(guī)的規(guī)則,其性質(zhì)就會發(fā)生根本性變化,在具體案件中就成為法官裁量邏輯過程中的大前提,而不再是小前提,也就必定會與案件實際產(chǎn)生一定的差距。抽象與具體、理性與感性是對立統(tǒng)一的,法官個體的量刑經(jīng)驗應當而且只能是感性的,它存活于法官的大腦中。法官要保持對復雜案情的敏感知覺,不能被文本主義所束縛。法官個體的量刑經(jīng)驗可以被上升為法院集體的量刑規(guī)則,但不能將“經(jīng)驗”等同于“規(guī)則”,并以此作為量刑規(guī)范化是“規(guī)范”不是“限制”法官裁量權(quán)的借口。有學者認為:“量刑基準點的確立在本質(zhì)上仍然是法官量刑自由裁量權(quán)行使的結(jié)果。既然是法官量刑自由裁量權(quán)行使的結(jié)果,又怎會對法官自由裁量權(quán)的行使產(chǎn)生不必要的限制呢?這豈不是自相矛盾嗎?”[13]這實際上就把法官量刑裁量的感性、具體、柔性與法院量刑規(guī)范的理性、抽象、硬性相混淆了。量刑基準點的確立不能說是“法官量刑自由裁量權(quán)行使的結(jié)果”,只能說是法院與法官刑事裁量權(quán)行使的結(jié)果,而在刑事裁量權(quán)行使的過程中,就有可能由于法院集體對量刑標準的規(guī)范化而影響法官主觀能動性的發(fā)揮,從而對法官自由裁量權(quán)的行使產(chǎn)生不必要的限制。

三、量刑規(guī)范化中法官司法能動的價值實現(xiàn)

有學者主張,為了防范量刑偏差,除了當前量刑規(guī)范化改革中細化量刑標準與嚴格量刑程序的途徑之外,可通過立法途徑構(gòu)建范圍值狹小的通用量刑幅度;盡量采用“分類配刑模式”以壓縮量刑幅度的范圍值。但該學者也承認,壓縮自由裁量的空間,涉及刑法的大規(guī)模修改與局部修訂,因而是一項長期的工作[14]。而在現(xiàn)行刑法立法框架范圍內(nèi),對目前法院量刑規(guī)范制度文本加以改進,“適當縮小量刑空間,明確操作規(guī)程,適度規(guī)范法官的自由裁量權(quán)”,才是解決量刑失衡問題的可行出路[15]。因此,本文擬提出以下建議:

(一)量刑規(guī)范化只應細化到確定擬宣告刑,而不必囊括確定宣告刑

為了保證法官的司法能動性,量刑規(guī)范化的基本任務(wù)包括兩方面,一是根據(jù)基本犯罪事實在法定刑幅度內(nèi)確定基準刑;二是根據(jù)量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié),依法確定擬宣告刑。而確定宣告刑應屬于法官自由裁量的范圍,不應再由量刑規(guī)范文本予以“定量化”。實際上,只要把量刑活動規(guī)范到“擬宣告刑”的階段,就基本上能夠在現(xiàn)行刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上做到罪刑相適應了。而現(xiàn)行刑法本身存在許多“罪刑失調(diào)”的立法缺陷,需要法官在具體案件的司法適用中加以柔性修補和靈活調(diào)整。如果把法官從“確定擬宣告刑”到“確定宣告刑”過程中的裁量空間也通過量刑規(guī)范進行固化和限縮,則刑事立法上的缺陷就失去了最后的補救機會。更何況,通過量刑規(guī)范化也不可能完全窮盡刑法規(guī)定之外所有對量刑有影響的情節(jié)要素,否則就會有“超越立法”之嫌。適當保留法律在具體案件中的適用空間,讓量刑規(guī)范呈現(xiàn)出“半開放”的狀態(tài),既能在法定范圍內(nèi)有效規(guī)范量刑活動,防止刑事裁量權(quán)濫用和一般公正,也能充分發(fā)揮法官的司法能動性,實現(xiàn)刑罰個別化和個案公正。

(二)宣告刑應由合議庭或獨任審判員確定,而不應歸屬于審判委員會

如前所述,《量刑意見》第 2節(jié)第 4條規(guī)定的以“不能實現(xiàn)量刑均衡”為根據(jù)提請審判委員會決定宣告刑,不分案件性質(zhì)是否“重大、復雜、疑難”,這實際上已經(jīng)違背了法律對審判委員會職權(quán)范圍的限定,是對審判委員會“審批案件”職權(quán)的擴張。因此,必須堅持法官“判案”為主的原則,只有符合“重大、復雜、疑難”要求的少數(shù)案件的量刑問題才能提請審判委員會討論,并且審委會只討論不決定,最后還應由獨任審判員或合議庭根據(jù)審判委員會提供的意見決定處刑結(jié)果。另外,《量刑意見》第 3節(jié)第 3條第 3款規(guī)定,“如果根據(jù)案件的實際情況,判處下一個法定刑幅度的最低刑仍顯過重的,經(jīng)審判委員會討論決定,可以在再下一個法定刑幅度內(nèi)確定適當?shù)男塘P”。如前所述,宣告刑應由審案的法官或合議庭確定,即使該款規(guī)定的減輕處罰需要減低兩檔法定刑的情形也不例外。

(三)量刑基準的確定應當是一個刑度而不能是刑點

每一種犯罪的量刑情節(jié)總是千差萬別,“縱使多么智慧的人也不可能將影響量刑的各種情況一一窮盡,并且給出一個確定最終刑罰的、精確的影響度”[16]。由于量刑基準受事實和法律的不確定性影響,量刑基準不可能是一個精確的數(shù)值或點,在很多情況下,它仍然可能是一個幅度 (絕對法定刑除外)[17]。不同案件由于作案環(huán)境、行為過程、犯罪原因不可能完全相同,由此得到的量刑基準就絕不可能是一個刑點,而只能是一個刑度。行為和行為人越抽象,刑度就越大。從刑罰預防目的的角度,量刑基準確定為一個“點”,也無法為特殊預防留下應有的空間。至于量刑基準的幅度大小,“是基于在罪狀的框架內(nèi)對犯罪行為的進一步類型化的邏輯推理而得出的”[18],應當區(qū)分數(shù)額型犯罪與非數(shù)額型犯罪的不同情況來設(shè)定。前者由于存在數(shù)額這一決定性定量因素,可在細化犯罪數(shù)額等級的同時,相應縮小量刑基準的幅度空間;而對于后者,由于量刑情節(jié)可變因素多,只能在法定刑范圍內(nèi)設(shè)定相對較小的幅度,以保證個案中法官司法能動性的發(fā)揮。

(四)量刑規(guī)范只須就法定量刑情節(jié)或社會危害性要素進行量化

正如有學者認為:“作為犯罪的否定性評價后果或量刑基準意義上的責任或刑事責任,應當而且只能由行為人所實施的犯罪的嚴重性來決定,這應是法治國家刑法之題中應有之義,也是對個人尊嚴所需懷持的必要之敬重的必然體現(xiàn)。”[19]其實量刑規(guī)范化只要將法定量刑情節(jié)或社會危害性要素進行量化,在充分廣泛的實證分析基礎(chǔ)上確定其對基準刑的調(diào)節(jié)比例幅度,就已經(jīng)是一項相當繁重而浩大的工作。如果把定量化的觸角再伸向酌定量刑情節(jié)或人身危險性要素,無疑大大超過了法院機關(guān)的司法能力,更何況目前各級法院量刑規(guī)范文本“遍地開花”,水平參差不齊,其科學性是很難保證的。從量刑規(guī)范實際規(guī)定來看,《量刑意見》第 3節(jié)第 8條規(guī)定,“對本指導意見沒有明確規(guī)定的量刑情節(jié),應當參照本指導意見最相類似的情節(jié)確定量刑調(diào)節(jié)幅度,并可在該最相類似的情節(jié)量刑調(diào)節(jié)幅度的基礎(chǔ)上,一般按不超過 5%的幅度進行調(diào)整”。這其實也是量刑規(guī)范化范圍擴展過大,不能在規(guī)范文本窮盡具體個案中所有量刑情節(jié)的無奈之舉。此條規(guī)定看似在量刑規(guī)范的基礎(chǔ)上考慮或擴大了法官的自由裁量空間,實際上仍然是將本來屬于法官在個案靈活運用的裁量權(quán)進行了過度限制,可謂“畫蛇添足”。因此,對此“類推”條款“有不如無”,還是將刑法或量刑規(guī)范文本沒有規(guī)定的量刑情節(jié)歸由法官自由裁量為宜。

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