罪刑法定原則之程序內(nèi)容探析

李會彬

（河北軟件職業(yè)技術學院 智能工程系，河北 保定 071000）

●法學研究

罪刑法定原則之程序內(nèi)容探析

李會彬

（河北軟件職業(yè)技術學院 智能工程系，河北 保定 071000）

罪刑法定原則作為刑法中保障人權的基本內(nèi)容之一，是現(xiàn)代刑法理論的一項基本原則，并已成為現(xiàn)代刑法文明化的標志之一。在傳統(tǒng)大陸法系刑法理論中，罪刑法定原則的基本內(nèi)容僅涉及到實體法的內(nèi)容。但實際罪刑法定原則天然包含著程序價值，我國應借鑒英美及日本關于罪刑法定原則的規(guī)定，賦予罪刑法定原則以程序內(nèi)容，同時應將罪刑法定原則的立法上升到憲法層面，以匡正罪刑法定原則在法律體系中的應有地位以及其程序?qū)用嬖谠撛瓌t中的應有地位。

罪刑法定；程序保障；憲法原則

自我國1997年《刑法》第三條規(guī)定了罪刑法定原則以來，我國理論界對于罪刑法定原則的探討主要是圍繞其實體內(nèi)容展開并取得了一定的成果，而且有些成果對我國的司法實踐產(chǎn)生了深遠的影響。與之相對，在實體內(nèi)容研究成果豐碩的情況下，卻鮮有人涉足其程序內(nèi)容。而實際上，程序法的保障對于罪刑法定原則的實現(xiàn)起著舉足輕重的作用，因為該原則本應包含程序內(nèi)容。但遺憾的是，由于該原則僅規(guī)定于刑法中，受法律門戶之見，其程序性內(nèi)容至今未受到重視。有鑒于我國司法實踐出現(xiàn)的大部分侵犯人權的現(xiàn)象是由于程序保障不力所致，本文提出，應借鑒英美及日本關于罪刑法定原則的規(guī)定，匡正程序性內(nèi)容在罪刑法定原則中的應有地位，通過對國家刑罰權實體與程序的雙重限制來實現(xiàn)我國罪刑法定原則。

一、罪刑法定原則程序內(nèi)容提出的合理性根據(jù)

（一）罪刑法定原則天然蘊含著程序的內(nèi)容

首先，作為現(xiàn)代刑事法核心的罪刑法定原則，其設立之初便蘊含著程序的獨立價值。對于罪刑法定的早期思想淵源，一般認為是1215年英王約翰（John，1167—1216年）簽署的《大憲章》（Magna Carta）第39條，它確定了“適當?shù)姆ǘǔ绦颉保―ue process of law）的基本思想。[1]由于英美法系與大陸法系對法治思想的理解不同①，最后導致英美法系通過正當程序原則來體現(xiàn)其罪刑法定，對其實體側面與程序側面均予強調(diào)；而大陸法系則僅強調(diào)其實體側面。筆者認為，罪刑法定原則本應是體現(xiàn)為實體與程序兩個層面的原則。這是因為，第一，罪刑法定原則實體內(nèi)容的完善，只是為該原則的實現(xiàn)確定了必要的前提，而其具體實現(xiàn)仍然需要正當程序的保障。第二，罪刑法定原則的價值取向是保障人權，防止國家運用刑罰的手段對個人權利進行肆意干涉，“罪刑法定原則就是為限制國家刑罰權而提出的刑法基本原則?！盵2]而法律對國家權力的限制與制約一般表現(xiàn)為兩個層面：一方面是從實體層面上規(guī)定國家權力的范圍，明確其職責，將國家的行為控制在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)；另一方面，則是從程序?qū)用嬉?guī)定國家權力行使的方式、方法及權力部門的相互制約關系，使國家的行為按法律規(guī)定的步驟進行。這兩個層面的立法是否完善以及兩者的融洽程度直接影響著能否對國家權力的運行形成有效的限制。那么，具體到對國家刑罰權的制約問題，也自然應從實體和程序兩個方面進行考慮。因此，罪刑法定原則天然地蘊含著程序的獨立價值。實體正義與程序正義是罪刑法定原則不可或缺的兩個方面，甚至于實體正義的實現(xiàn)要受制于正當程序。

其次，罪刑法定原則的實體內(nèi)容所體現(xiàn)的基本精神是有利于被告人。一方面，這是該項原則追求保障人權價值取向的必然結果。另一方面，這一點從傳統(tǒng)罪刑法定原則的五個派生原則的具體內(nèi)容中也可以得到充分證明。法律主義禁止對法律沒有明確規(guī)定為犯罪的行為進行追訴，從而最大限度地保障公民的自由；禁止溯及既往與禁止類推適用都是禁止對行為人不利的溯及既往與類推適用，而對其有利的溯及既往與類推適用卻被允許；明確性原則要求刑法法規(guī)的內(nèi)容按照通常人的理解能夠明確其含義，使人們能夠預測其行為的后果進而保護公民行動的自由；而刑法法規(guī)的正當性原則是禁止處罰不當罰的行為及禁止殘虐的刑罰。從以上內(nèi)容我們不難看出罪刑法定原則的基本精神是以“有利于被告人”為宗旨的。

自1996年《刑事訴訟法》頒行以來，刑事訴訟領域的改革與理論發(fā)展也基本上都是圍繞著“保護犯罪嫌疑人和被告人合法權利”、“有利于犯罪嫌疑人和被告人”的基本精神展開的。那么，在刑事程序法體現(xiàn)出來的，與罪刑法定原則相一致的基本精神是否就與罪刑法定原則沒有任何關聯(lián)呢？筆者認為，這實際上是罪刑法定原則保障人權的價值取向在刑事訴訟法領域的合理延伸與必然結果。該原則一方面在國家的訴訟程序啟動之前，通過在實體層面確定犯罪的范圍及處罰的方式，來預防國民不被任意地追訴和處罰，以防止其擅用；另一方面在國家的訴訟程序啟動之后，通過對如何保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，如何使無罪的人不受刑事追訴，以及如何限制國家權力的濫用等程序設計來防止其誤用，以實現(xiàn)其保障人權的價值。在此意義上，刑事程序法中的一些基本原則正是罪刑法定原則在刑事訴訟法領域的合理延伸②。如刑事訴訟法中的“無罪推定”、“疑罪從無”等基本原則，都是由罪刑法定原則派生出來的基本原則。[3]由此，“罪刑法定原則的貫徹實施，不僅需要實體法規(guī)范的完善，更依賴于一系列程序性原則的先行設立，正是這些程序原則的設立奠定了罪刑法定原則生效、運行的程序框架和制度環(huán)境。”[4]從這個角度來看，盡管我國將罪刑法定原則只規(guī)定于刑事實體法，但也不能否認，罪刑法定原則的實現(xiàn)在一定程度上依賴于刑事程序法的保障，因此，該原則理應包含程序?qū)用妗?/p>

（二）僅強調(diào)罪刑法定原則的實體內(nèi)容，已不能適應司法實踐的需要

司法實踐中出現(xiàn)的眾多侵犯人權的現(xiàn)象，絕大多數(shù)并不是因為刑法對某種犯罪的構成要件及法律后果的規(guī)定不完備，而是由于在訴訟程序中對國家權力的約束不夠所致。而且，自我國1997年《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定原則以來，我國理論界對于罪刑法定原則的探討主要是圍繞其實體內(nèi)容展開并取得了一定的成果。罪刑法定原則的實體內(nèi)容已基本趨于完善。當前，絕大多數(shù)的刑事案件已為我國罪刑法定原則的實體內(nèi)容所囊括，進而很少會因為實體內(nèi)容的缺陷而出現(xiàn)侵犯人權的現(xiàn)象發(fā)生。即使偶有發(fā)生，也是一些極少見的疑難案件③，而且這些案件本質(zhì)上有其社會危害性，即使適用類推制度違反罪刑法定原則，也是對本質(zhì)上具有社會危害性的行為進行的處罰，在一定程度上維護了社會秩序，有其正面效果④。相對而言，因程序上保障不力導致的刑訊逼供、超期羈押及冤假錯案等現(xiàn)象卻已不是少見現(xiàn)象，如在《我國刑事誤判問題透視》一文中，作者列舉了截止到2005年的20起震驚全國的刑事冤案，這些冤案的選擇是有代表性的，即選擇經(jīng)過偵查、起訴、一審三階段被認定有罪，最終又證明無罪的案件[5]。而那些在偵查過程中被刑訊逼供、超期羈押、在審前就被確認無罪、平反但未經(jīng)媒體報出以及根本還沒昭雪的案件又有多少呢？并且在使無辜的人受到刑事追訴甚至刑罰處罰的層面來說，無疑后者比前者的社會危害性更大。因此，為了避免大量侵犯人權現(xiàn)象的發(fā)生，罪刑法定原則的程序內(nèi)容必須予以強調(diào)。

（三）蘊含著程序價值的罪刑法定原則，并不天然屬于英美法系，大陸法系國家有立法先例可以借鑒

在美國，罪刑法定原則主要通過實體的正當程序原則得以實現(xiàn)，主要包括以下內(nèi)容：第一，憲法第一條第九款第三項規(guī)定不得通過溯及既往的法律。第二，正當程序原則（或者正當程序條款）。它是指在美國憲法中規(guī)定的兩類正當程序條款。第一類正當程序條款是實質(zhì)性的限制條款，如美國憲法第五條修正案和第十四條修正案都作了這樣的規(guī)定：未經(jīng)正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；第二類正當程序條款是形式性的限制條款，這些條款主要涉及刑事法律的形式和語言，要求刑法立法應該符合一定的形式和具有確定性。[6]從上述規(guī)定可以看出，美國的罪刑法定原則實際上通過實體的正當程序原則得以實現(xiàn)，其不僅具有實體法內(nèi)容的規(guī)定，也強調(diào)程序性內(nèi)容的保障，通過對國家刑罰權實體和程序上的雙重限制，以達到對國家刑罰權的制約。

而在日本，罪刑法定原則不僅是一個刑法原則，也是一個憲法原則。日本1946年憲法第三十一條規(guī)定了正當程序原則：“任何人非依法律規(guī)定的程序，不得剝奪其生命或自由或科以其他刑罰”；第三十九條規(guī)定：“任何人，當其實行時實屬合法，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰?！盵7]如果說美國由于其自身英美法系的特點，其罪刑法定原則體現(xiàn)為正當程序無可厚非，那么日本作為大陸法系國家代表，其強調(diào)程序性的內(nèi)容則值得深思。這說明罪刑法定原則的程序保障內(nèi)容并不天然專屬于英美法系，大陸法系國家同樣可以強調(diào)。

日本在明治維新后，其法律主要受到了大陸法系影響，具有大陸法系的特點。但在第二次世界大戰(zhàn)后，由于美國對日本的影響，日本對其憲法和訴訟法比照美國法律進行了修改，于是將罪刑法定原則從刑法中獨立出來提高到憲法的層面，在該層面賦予了罪刑法定原則以程序內(nèi)容，將其作為指導刑法與刑事訴訟法的共通原則，并且其刑事訴訟法吸收了英美法系的當事人主義訴訟模式的合理內(nèi)核，構建了獨具特色的混合主義訴訟模式。這樣，在日本其刑事實體法保留了大陸法系的傳統(tǒng)，而刑事程序法又具有英美法系明顯特點，實現(xiàn)了兩者的較好結合。而對于罪刑法定原則，不僅強調(diào)它的實體層面，也強調(diào)它的程序?qū)用妫@也是兩者融合的必然結果。

將我國的刑事立法與日本的刑事立法進行對比，我們會發(fā)現(xiàn)，我國與日本有著很大的相似之處。雖然我國的刑事實體法主要受到了前蘇聯(lián)及西方大陸法系國家的影響，但我國1996年刑事訴訟法卻主要受到了英美法系國家的影響。這就使得我國的刑法保留著前蘇聯(lián)及大陸法系國家刑法的傳統(tǒng)，但刑事訴訟法具有英美法系的某些特點，如在審判程序中引入對抗制訴訟模式，在審前程序中加大對犯罪嫌疑人、被告人合法權利的保護，強調(diào)控辯雙方力量的均衡等，這些基本理念都是從英美法系當事人主義訴訟模式中引進過來的，因此我國刑事訴訟模式也是混合主義訴訟模式。但不同的是，日本達到了“將實體真實與正當程序加以成功的調(diào)和，實現(xiàn)了控制犯罪與保障人權的雙贏”[8]效果，而在我國兩者的調(diào)合程度并不理想，主要表現(xiàn)在訴訟程序中侵犯人權的現(xiàn)象時有發(fā)生。究其原因，筆者認為這是由于我國長期以來過度強調(diào)實體正義而忽視程序正義造成的嚴重失衡所致。那么，以保障人權為價值取向的罪刑法定原則缺乏程序性內(nèi)容也是造成這種錯誤觀念的原因之一。因此，我們應糾正這種觀念，賦予罪刑法定原則以程序性內(nèi)容。

二、我國罪刑法定原則未強調(diào)程序內(nèi)容之原因分析

（一）歷史發(fā)展的局限性導致我們未強調(diào)該原則的程序內(nèi)容

現(xiàn)代意義的罪刑法定原則在我國的歷史發(fā)展是曲折反復的。1907年的《大清新刑律》草案第一條及第十條確立了罪刑法定原則，但該法案未經(jīng)實施清政府便覆滅了。北洋政府與南京國民政府時期，罪刑法定原則在憲法與刑法中雖均有體現(xiàn)，但由于當時特定的歷史背景，罪刑法定原則根本無法在實踐中得以實施。[9]1949年新中國成立前，中共中央頒布文件廢止了國民黨的六法全書，開始研究并移植蘇聯(lián)刑法內(nèi)容，由于前蘇聯(lián)刑法當時并未廢止類推制度，及我國在廢除六法全書后面臨無法可依的特殊環(huán)境，我國刑法保留了類推制度。雖然后來前蘇聯(lián)于1958年廢除了類推制度，確立了罪刑法定原則，但我國卻依然保留著該制度[10]。1966—1976年十年動亂期間，我國整個法律體系處于虛無狀態(tài)，更別說有什么罪刑法定。1978年撥亂反正后，我國制定了1979年刑法，但由于當時特殊的社會環(huán)境及刑事立法本身的不完善，也明確保留了類推制度。直到1997年刑法的頒行，才正式宣告我國罪刑法定原則的確立。

從以上內(nèi)容我們可以總結該原則發(fā)展過程中的兩個特點：一是該原則相對較新，雖然在我國已有一百多年的歷史，但在我國確立并真正付諸實施卻是近十多年來的事情，相對于西方國家?guī)装倌甑陌l(fā)展歷史來說是相形見絀的。二是該原則在發(fā)展過程中主要受到了大陸法系刑法及前蘇聯(lián)刑法的影響，卻并沒有受到英美法系法律的影響。

筆者認為，這兩個特點正是我國罪刑法定原則未強調(diào)程序內(nèi)容的原因所在。首先，歷史較短說明對該原則的研究并不深入，其理論基礎與司法實踐還相對薄弱，與日本相比，其在罪刑法定原則中引入程序性的內(nèi)容是在其確立實體內(nèi)容的半個多世紀之后⑤。其次，與日本刑法在戰(zhàn)后的發(fā)展主要受到美國法律影響不同，由于我國社會主義意識形態(tài)問題，早期刑法的理論發(fā)展主要受到了前蘇聯(lián)刑法的影響，對西方資產(chǎn)階級刑法理論一直采取排斥態(tài)度。1979年之后，我國才開始引入西方資本主義刑法理論并展開深入研究，但對我國刑法產(chǎn)生較大影響的主要是德日等大陸法系國家，而對英美刑法理論的引進與研究并未深入，其影響也較小。由于蘇聯(lián)刑法與西方資本主義大陸法系刑法僅強調(diào)其罪刑法定原則的實體層面，深受其影響的我國罪刑法定原則自然也只強調(diào)其實體層面。

實際上，我國現(xiàn)行刑事訴訟法主要受到了英美及日本刑事訴訟法的影響，并在此基礎上構建了具有中國特色的混合式訴訟模式，而刑法卻保留了大陸法系的傳統(tǒng)，這一點與日本頗為相似。雖然我們吸收了英美及日本刑法與刑事訴訟法中的很多合理因素，但遺憾的是英美及日本將罪刑法定原則作為憲法原則的獨特規(guī)定，卻沒有引起我們的足夠重視。筆者認為，出現(xiàn)這一問題的原因是受制于學科劃分導致的“學者思維單一、視野狹隘”的局限性。[11]即美國及日本作為憲法原則的罪刑法定，究竟該屬于哪一部門法呢？是作為刑法的內(nèi)容還是作為刑事訴訟法的內(nèi)容進行研究？由于學科劃分的局限性，刑法理論界與刑事訴訟法理論界均不予以關注，只能按照傳統(tǒng)刑法的思維方式構建罪刑法定原則的內(nèi)涵，即只強調(diào)其實體層面。由此歷史發(fā)展的局限性是導致這個結果的必然。

（二）立法上的局限性也是我國未強調(diào)該原則程序內(nèi)容的原因

首先，我國對罪刑法定原則的規(guī)定沒有正當程序的內(nèi)容，由于缺乏直接的法律依據(jù)，因此理論界對其程序內(nèi)容也少有關注，這是原因之一。其次，將我國關于罪刑法定原則的立法與美國及日本進行比較會發(fā)現(xiàn)，美國及日本均將該原則規(guī)定于憲法中，而我國僅將該原則規(guī)定于刑事實體法中。這一方面是因為對罪刑法定主義背后的政治性根據(jù)理解不同⑥，另一方面筆者認為將該原則規(guī)定于刑法中，實際上就從立法限制了它的內(nèi)容范圍。將其規(guī)定于刑法實體法中，會由于刑法在整個法律體系中的地位不高以及其本身實體法性質(zhì)所限，只能強調(diào)其實體內(nèi)容，而不能強調(diào)其程序內(nèi)容。相對而言，將其規(guī)定于憲法中，則不會受到這樣的限制。因為憲法是根本法，對于所有基本法的制定及其解釋具有指導作用。這就決定了在憲法中對罪刑法定原則進行規(guī)定較之于將其規(guī)定于刑法中，具有更廣闊的立法空間，既可以強調(diào)其實體上的內(nèi)容，也可以強調(diào)其程序上的內(nèi)容。所以從立法技術上來說，我國將該原則僅規(guī)定于刑法中限制了該原則向程序內(nèi)容上的擴展，這是我國至今未強調(diào)其程序內(nèi)容的又一原因。

三、罪刑法定原則的改良建議

通過前述分析，我們可以看到，大陸法系與英美法系由于其歷史傳統(tǒng)及對法治思想的理解不同，而對罪刑法定原則的立法規(guī)定有所不同。但這并不能說明大陸法系國家僅能從實體上對罪刑法定原則進行規(guī)定而不能引進其程序性內(nèi)容。反之，通過分析筆者得出，罪刑法定原則理應包含實體層面與程序?qū)用娴膬?nèi)容。同時，我國司法實踐中大量冤假錯案的發(fā)生證明，僅強調(diào)罪刑法定原則的實體層面，已不能適應司法實踐的需求。而屬于大陸法系國家的日本的罪刑法定原則包含實體層面與程序?qū)用妫崿F(xiàn)了兩者的較好結合。因為我國刑事立法與日本的刑事立法有著相似的特點，因此這些經(jīng)驗值得我們借簽。通過對我國罪刑法定原則未規(guī)定其程序內(nèi)容的原因分析我們得出，我國一直以來未強調(diào)罪刑法定原則程序?qū)用娴脑虿⒉皇怯捎谠撛瓌t發(fā)展方向的必然趨勢所致，而由于該原則在我國發(fā)展的歷史局限性與立法局限性所致。基于上述理由，筆者認為應確立程序性內(nèi)容在罪刑法定原則中的應有地位，因此提出如下改良建議：

將罪刑法定原則提高為憲法原則，引入程序性內(nèi)容，使其成為刑法與刑事訴訟法的共通指導性原則?？v觀世界各國關于罪刑法定原則的立法模式，大體有以下三種情況：一是僅將該原則規(guī)定于憲法中，如日本、緬甸、挪威及英美等國；二是將該原則同時規(guī)定于憲法與刑法中，如德國、意大利、西班牙等；三是僅將其規(guī)定于刑法中，如奧地利及我國。[12]關于此三種立法模式孰優(yōu)孰劣，已有學者從罪刑法定原則的思想淵源及其背后的政治性根據(jù)等方面進行了詳細的分析，最后得出結論將其規(guī)定為憲法原則更為合理⑦，對此本文不再詳細論述。但筆者提出將該原則上升到憲法層面還有三個重要原因：一是由該原則所表現(xiàn)出來的保障人權的重要作用所決定。從刑法性質(zhì)來講，一旦動用刑法便會導致對人的自由、財產(chǎn)甚至生命的剝奪，擅用或者誤用都會導致對基本人權的極大侵害。而不受國家刑罰權的擅用和誤用是人的基本權利。涉及到基本人權的內(nèi)容，通常會在作為根本法的憲法層面進行規(guī)定。從這個角度來看，以保障人權為價值取向的罪刑法定原則理應規(guī)定在憲法層面。二是由立法技術所決定。前文筆者已經(jīng)詳述，罪刑法定原則不僅包含實體內(nèi)容，也應包括程序內(nèi)容。而刑法與刑事訴訟法是分立的兩部法典，將其僅單獨規(guī)定于任何一部法律中，都不能成為兩者共通的基本原則。因而，只有將其規(guī)定于兩個法典的上位法即憲法中，才能將該原則作為刑法與刑事訴訟法共通的基本原則。三是由改變我國一直以來“重實體輕程序”的觀念要求所決定。長期以來，“重實體輕程序”的觀念一直影響著我國立法及司法實踐。而近年來經(jīng)媒體曝出的在刑事訴訟程序中侵犯人權的現(xiàn)象及冤假錯案的發(fā)生，大部分是司法工作人員不重視法定程序的正當性所致。而將正當程序作為罪刑法定原則的內(nèi)容之一規(guī)定于憲法中，還原其應有的地位，更能體現(xiàn)出國家對正當程序的重視，無疑也會在一定程度上改變司法工作人員長期以來“重實體輕程序”的觀念。因此，基于上述原因，筆者提出將罪刑法定原則規(guī)定為憲法原則的立法建議。

當然，引入了正當程序內(nèi)容的罪刑法定原則，無論其程序?qū)用孢€是實體層面，均不宜規(guī)定得過于細致與具體化，而應作為刑法與刑事訴訟法的指導原則而存在。這是因為“憲法是根本大法，不是法律全書，它不能也不應窮盡在其調(diào)整領域之內(nèi)的所有法律細節(jié)”。[13]而“憲法權利作為上位法規(guī)范需要下位法規(guī)范的連接得以實現(xiàn)?！盵14]因此，該原則的具體化，還要放到刑法與刑事訴訟法中去不斷完善。

四、小結

罪刑法定原則作為實體法原則在我國的確立無疑是成功的，它使“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的觀念深入人心，為我國刑法文明化發(fā)展做出了巨大貢獻。而程序的保障雖然對罪刑法定原則的實現(xiàn)起著舉足輕重的作用，但并沒有在罪刑法定原則中得以應有的體現(xiàn)。本文提出將罪刑法定原則上升為憲法原則，并將程序性內(nèi)容引入該原則，旨在還原罪刑法定原則在法律體系中的應有地位以及程序性內(nèi)容在該原則中的應有地位。只有這樣，罪刑法定原則才能充分發(fā)揮其保障人權的作用，不僅使“實體法定”的觀念深入人心，也使“正當程序”的觀念深入人心，通過實體與程序的雙重限制確保罪刑法定原則在我國的貫徹落實。

注釋：

①“在兩大法系中對于法治主義的理解是不同的，法的支配是英美國家的思考方式，主要以憲法法院的違憲立法審查為特征；而法治主義或者法治國家是歐洲大陸特別是德國的思考方式，主要是通過制定法來支配。法的支配（rule of law）或者說法的優(yōu)位（supremacy of law）是英美公法的基本原理，與大陸法系的法治主義相比較具有以下特點：第一，法的支配所說的“法”是基于理性的法，是具有保障基本人權的特別意味的“法”，這個“法”并不包括權力者利用自己的權力之便所制定的法；第二，法的支配所包含的內(nèi)容并不是指向一般的國民而是指向統(tǒng)治者和權力者，也就是說，通過法律要支配的主要對象是統(tǒng)治者和政治權力者；第三，法的支配是指法律具有對一切的最終的決定權，也就是說需要有獨立于政治權利之外的法院的存在，因此，法的支配當然就包含了司法權優(yōu)位（judicial supremacy）的思想。綜上，法的支配的核心思想就是以權力者為對象通過獨立的法院來對個人權利進行保護。與之相對，法治主義的特點是：第一，就法的意義來說，在法治主義中法是包括了統(tǒng)治者基于自己的需要而制定的法律，依照這樣的法律進行統(tǒng)治也是法治主義，雖然與專制統(tǒng)治相比有很大進步（事先將標準明確示眾），但是在人權的保護上還不夠充分；第二，法治主義是指通過法或者說是以法為工具來進行統(tǒng)治（rule by law），因此法律的對象是被統(tǒng)治者或者說是一般國民；第三，在法治主義下法律并非對一切具有最終的決定權?！保廴眨萏镏杏⒎颍骸队⒚婪ǜ耪f》，有斐閣1981年再訂版，第49-52頁。

②如劉憲權教授在《罪刑法定原則在我國60年的演進》一文中也提出了類似觀點。他認為刑事訴訟法中“有利于被告人”的基本精神是由罪刑法定原則的基本內(nèi)涵決定的。這也正說明了，雖然罪刑法定原則規(guī)定于刑法中，但刑事訴訟法的基本精神卻受罪刑法定原則的指導，因此理應為罪刑法定原則的基本內(nèi)容。參見劉憲權：《罪刑法定原則在我國60年的演進》，《法學論壇》，2009年第5期。

③如2003年的同性賣淫案件：被告人李寧為營利，先后與劉超、冷成寶等人預謀后，采取張貼廣告、登報的方式招聘男青年做“公關人員”，并制定了《公關人員管理制度》。李寧指使劉超、冷成寶對“公關先生”進行管理，并在其經(jīng)營的酒吧內(nèi)將多名“公關先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客將“公關人員”帶至南京市從事同性賣淫活動。同性之間的性交易，是否構成刑法中的賣淫，進而相關人員構成組織賣淫罪存在重大爭議，這實際上是一個罪刑法定司法化過程中如何解釋法律的問題。這個案件雖涉及罪刑法定原則的實體內(nèi)容，但在現(xiàn)實生活中卻極其少見，而且明顯有其社會危害性。參見最高人民法院刑一庭刑二庭：《刑事審判參考（2004年第3集》，法律出版社，2004年版，第137-142頁。

④當然，筆者并非贊同適用類推制度，只是在認為適用類推制度對實質(zhì)上實施了社會危害性行為的人進行處罰，較之于由于程序保障不力而對無辜的人進行的處罰，后者有更大的危害性。

⑤日本最早確立罪刑法定原則是在1880年，二戰(zhàn)后受美國法律影響，日本于1946年在憲法中規(guī)定了正當程序原則。

⑥如日本學者平野龍一認為：“罪刑法定主義不僅是犯罪性質(zhì)本身的要求與憲法形式上的規(guī)定，而且其背后具有更為政治性的根據(jù)。這一根據(jù)有兩個內(nèi)容，第一，什么是犯罪應該由國民自身或者通過國民代表所組成的議會來決定。行政機關與法院沒有決定什么是犯罪的權限，這是民主主義或者三權分立的要求。……第二，什么是犯罪應該預先有明文規(guī)定的原則。如果人們對于自己的行為是否會受到處罰不具有預見的可能性，就會感到不安，從而行動的自由就會受到影響。因此，可以說這是自由主義的要求?！保廴眨萜揭褒堃唬骸缎谭傉摙瘛罚徐抽w，1972年版，第64-65頁。從平野龍一的理解可以看出，民主主義與自由主義是罪刑法定原則存在的實質(zhì)前提。而民主主義與自由主義是憲法的重要內(nèi)容，那么作為兩者表現(xiàn)形式的罪刑法定原則也自然應規(guī)定于憲法層面。

⑦在《罪刑法定原則論綱》一文中，作者從罪刑法定原則的思相淵源入手，尋找其背后的政治性根據(jù)，認為將該原則作為憲法原則，可以為其在刑法的中適用提供合理根據(jù)，而僅規(guī)定在刑法中，則缺少了憲法上的依據(jù)，其合理性將受到質(zhì)疑。并且，我國僅將其規(guī)定于刑法中，刑法并不是完全意義上的罪刑法定主義的刑法，而只能說是以罪刑法定主義為目標的刑法。參見王充：《罪刑法定原則論綱》，《法制與社會發(fā)展》2005年第3期。

［1］陳興良.刑法哲學［M］.北京：中國政法大學出版社，2004：528

［2］陳興良.罪刑法定司法化研究［J］.法律科學，2005，（4）.

［3］劉憲權.罪刑法定原則在我國60年的演進［J］.法學論壇，2009，（5）.

［4］謝佑平，萬毅.罪刑法定原則的程序要求［J］.華東刑事司法評論，2003，（4）.

［5］陳永生.我國刑事誤判問題透視［J］.中國法學，2007，（3）.

［6］儲槐植.美國刑法（第2版）［M］.北京：北京大學出版社，1996.

［7］張明楷.外國刑法綱要［M］.北京：清華大學出版社，2007：23.

［8］洪芳.淺析我國刑事訴訟人權保障制度的完善［J］.法學與實踐，2010，（2）.

［9］孫立國.我罪刑法定原則的法史考察［J］.法制與社會，2008，（12）.

［10］李秀清.新中國刑事立法移植蘇聯(lián)模式考［J］.法學評論，2002，（6）.

［11］吳紀奎.犯罪論體系與刑事訴訟模式［J］.中國刑事法雜志，2009，（3）.

［12］馬克昌.比較刑法原理［M］.武漢：武漢大學出版社，2002：74-75.

［13］徐祥民，秦奧蕾，劉惠榮.論憲法實施的特點［J］.當代法學，2001，（9）.

［14］魏建新.我國憲法權利立法研究［J］.行政與法，2011，（2）.

Analysis of the Procedures and Content of Principle of Legality

Li Huibin

The principle of legality,one of the basic measures in the Criminal Law to ensure the human rights,is one of the fundamental guidelines of modern criminal law as well as the symbol of the civilized modern criminal law.According to the traditional continental law theory,the principle of legality involves the content of entity law.However,in this principle there naturally include the value of procedures.China should learn from the prescription in Great Britain,United States,and Japan concerning the principle of legality by assigning the content of procedures to this principle and elevating it to the formulation of Constitution so as to improve the status of the principle of legality in the law system and legal procedures.

principle of legality;procedures guarantee;principle of constitution

D921

A

1673－1573（2011）03－0032-06

2011-06-14

李會彬（1982-），男，河北保定人，河北軟件職業(yè)技術學院智能工程系講師，法學碩士，研究方向為刑法學。

責任編輯、校對：王巖云