地方政府在城市商業(yè)性房屋拆遷中的角色分析

金 玉，史賢華

（1.安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠 233030；2.滁州學(xué)院經(jīng)濟與管理學(xué)院，安徽滁州 239000）

地方政府在城市商業(yè)性房屋拆遷中的角色分析

金 玉1，史賢華2

（1.安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠 233030；2.滁州學(xué)院經(jīng)濟與管理學(xué)院，安徽滁州 239000）

城市商業(yè)性房屋拆遷是一個敏感而又被社會普遍關(guān)注的話題。地方政府、拆遷人、被拆遷人在城市商業(yè)性房屋拆遷中，為了各自的利益表現(xiàn)各有不同，導(dǎo)致諸多影響社會穩(wěn)定的事件發(fā)生。我國城市商業(yè)性房屋拆遷出現(xiàn)問題的關(guān)鍵是地方政府角色混亂，行政權(quán)違法或不當行使。為規(guī)范城市商業(yè)性房屋拆遷，法律、法規(guī)應(yīng)嚴格區(qū)分公益性拆遷和商業(yè)性拆遷，通過制定城市房屋拆遷法律程序來規(guī)范地方政府的行為，控制地方政府行政權(quán)的行使。如果地方政府在城市商業(yè)性房屋拆遷中能正確履行職責(zé)，本著問政于民，讓利于民，切實從人民利益出發(fā)，會發(fā)現(xiàn)拆遷本來可以很和諧。

商業(yè)性拆遷；地方政府；開發(fā)商；被拆遷人

一、城市商業(yè)性房屋拆遷的特點

商業(yè)性拆遷，主要是指房地產(chǎn)開發(fā)商為了謀取自身的經(jīng)濟利益，依法拆除城市規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋并對被拆遷人給予補償和安置的合法行為，作為一種交易，實際上是由房地產(chǎn)開發(fā)商出資購買被拆遷戶的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)、使用權(quán)，該種拆遷的動因主要是追逐經(jīng)濟利益。在商業(yè)性拆遷中，各國一般遵循當事人自治原則。

相對于城市公益性拆遷，城市商業(yè)性拆遷有以下特點：一是城市房屋商業(yè)性拆遷活動應(yīng)該是平等主體之間的交易活動。商業(yè)性拆遷是拆遷人以營利為目的，以合理的對價獲得被拆遷人所擁有的國有土地使用權(quán)并拆除其建筑物及其附屬物的民事法律行為。商業(yè)性拆遷中雙方（拆遷人和被拆遷人）居于平等地位。雙方可以就是否拆遷，拆遷的補償標準等問題進行協(xié)商。在商業(yè)性拆遷中，開發(fā)商是拆遷人。開發(fā)商作為拆遷人與被拆遷人享有平等的民事法律地位，拆遷過程中要遵循平等、自愿、公平、等價有償?shù)让穹ɑ驹瓌t。二是在程序上，首先開發(fā)商要申請行政確認，確認實施拆遷的房屋符合城市規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃。其次，開發(fā)商與房屋所有權(quán)人按照自愿、公平的原則，協(xié)商達成拆遷補償協(xié)議。再次，開發(fā)商依法辦理有關(guān)審批手續(xù)，向政府申請城市土地使用權(quán)的許可。最后，開發(fā)商領(lǐng)取拆遷許可證后，才能拆遷。三是在強制拆遷的設(shè)置上，當開發(fā)商著手拆遷時，房屋所有人不愿意拆遷，開發(fā)商應(yīng)當通過訴訟，申請法院強制執(zhí)行。四是政府角色方面，在城市商業(yè)性拆遷中，政府應(yīng)當讓市場充分發(fā)揮應(yīng)有的作用，政府在城市商業(yè)性房屋拆遷中的定位應(yīng)為引導(dǎo)者、服務(wù)者、監(jiān)督者、管理者和裁決者，政府應(yīng)加強對城市商業(yè)性房屋拆遷工作的監(jiān)督、調(diào)控和保障，重點解決好困難群眾的安置工作。［1］

二、地方政府在城市商業(yè)性房屋拆遷中角色的現(xiàn)狀

分析

（一）地方政府在城市商業(yè)性房屋拆遷中角色混亂

1.地方政府既是“裁判員”又是“運動員”，違反了自然正義原則。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，政府作為一級土地市場的壟斷者，在商業(yè)性城市房屋拆遷中，開發(fā)商不可直接向土地使用者購買使用權(quán)，必須由政府先行收回土地，開發(fā)商再向政府購買土地使用權(quán)。在實際的拆遷中，政府往往混淆公益性拆遷和商業(yè)性拆遷行為，由于利益的驅(qū)使，政府參與到商業(yè)性拆遷中來，地方政府既制定拆遷政策，又指定房屋補償評估機構(gòu)，同時又行使強制拆遷權(quán)。政府既是政策的制定者又是“裁判員”和“運動員”。被拆遷人缺乏話語權(quán)，只能被動聽指揮，政府行為異化，政府熱衷于“經(jīng)營城市”的“政績工程”已成為了“擾民工程”，嚴重損害了被拆遷人的利益。［2］

2.地方政府不遵守法定程序，濫用行政權(quán)。在城市商業(yè)性房屋拆遷中，地方政府執(zhí)法人員往往用地方性政策和行政官員的意見代替法律法規(guī)，在房屋拆遷過程中有法不依、執(zhí)法不嚴、以言代法、以權(quán)代法，常常以“多部門聯(lián)合執(zhí)法行動”，將強大的行政權(quán)介入到城市商業(yè)性房屋拆遷中。有的地方城市房屋商業(yè)性拆遷的補償標準完全由政府定價，規(guī)定不合理拆遷補償標準，被拆遷人被迫簽訂不平等協(xié)議，拆遷安置政策朝令夕改，缺乏連續(xù)性和穩(wěn)定性，有的甚至不簽訂安置協(xié)議，也不經(jīng)過必要的聽證、裁決程序就強行拆遷，由此而引發(fā)的矛盾、糾紛舉不勝舉，在社會上造成了極壞的影響。隨著各地拆遷范圍不斷擴大，商業(yè)性拆遷增多，行政拆遷許可把關(guān)不嚴。由于巨額利潤的誘惑，開發(fā)商和地方政府進行權(quán)錢交易。因房屋拆遷要申請拆遷許可證，掌握許可權(quán)者往往以權(quán)謀私進行權(quán)力尋租，少數(shù)官員甚至直接在房屋開發(fā)公司入股，將公權(quán)力作為撈取金錢的籌碼。由于房屋拆遷的立法缺乏對頒證的監(jiān)督程序，導(dǎo)致了對城市房屋拆遷許可把關(guān)不嚴甚至出現(xiàn)濫發(fā)拆遷許可證的行為。

3.地方政府為了自身利益成為開發(fā)商的代言人。一些地方政府沒有把維護最廣大人民群眾的根本利益作為商業(yè)性拆遷工作的出發(fā)點和歸宿。地方政府為謀取政績，吸引投資者，往往給予房地產(chǎn)開發(fā)商諸多的特權(quán)和優(yōu)惠。對于普通民眾的財產(chǎn)權(quán)和基本利益不尊重不保護；對群眾反映的問題不重視，處理不及時。由于我國政治、經(jīng)濟正處于轉(zhuǎn)型期，房屋開發(fā)商在開發(fā)過程中可以選擇市場運作，也可以依靠政府進行拆遷，一般房屋開發(fā)商往往更傾向于在公權(quán)力中尋求代言人。于是有的地方政府和部門不能依法行政，在缺乏公開聽證程序下，濫用行政裁決和擅自實施強制拆遷。甚至采用恐嚇、停水、停電等手段強迫居民進行搬遷，導(dǎo)致群眾的極大不滿。濫用行政權(quán)力壓縮拆遷成本，降低補償標準，很大程度上損害了民眾的利益，導(dǎo)致群體事件發(fā)生。

（二）地方政府在城市商業(yè)性房屋拆遷中角色混亂的原因分析

1.城市商業(yè)性房屋拆遷立法的制度不完備。雖然我國已初步建立了包括《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》、《土地管理法實施條例》等拆遷方面的法律法規(guī)，但是，這些法律法規(guī)之間存在矛盾和沖突，可操作性差。地方政府認為哪個規(guī)范性文件對自身有利，就適用，沒有利就不用。第一，下位法違反上位法，行政法規(guī)超越權(quán)限立法?！读⒎ǚā返?條規(guī)定“對非國有財產(chǎn)的征收”屬于專屬立法權(quán)，只能制定法律。這里的非國有財產(chǎn)當然包括被拆遷人的房屋，而這里的法律也是指狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律文件。《國有土地上房屋征收與補償條例》以行政法規(guī)的形式來處理被拆遷人私有財產(chǎn)權(quán)，顯然與《立法法》的規(guī)定不一致。第二，《國有土地上房屋征收與補償條例》雖然列舉了哪些屬于公共利益，但把公共利益的判斷權(quán)賦予地方政府，由于地方政府有其自身利益，在目前我國行政權(quán)膨脹的情況下，能否有效控制地方政府在城市商業(yè)性房屋拆遷中，以公共利益之名，而行商業(yè)性拆遷之實，值得懷疑。當然，《國有土地上房屋征收與補償條例》為了監(jiān)督政府的拆遷行為，在第28條規(guī)定：被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執(zhí)行。法規(guī)把強制執(zhí)行權(quán)賦予人民法院，是希望通過分權(quán)來限制和控制行政權(quán)，法院在行使強制執(zhí)行權(quán)之前，要對房屋拆遷具體行政行為的合法性進行審查，具體行政行為合法才能強制執(zhí)行，具體行政行為不合法不能強制執(zhí)行，立法目的是為了保護被拆遷人的合法權(quán)益。但在目前的政治體制下，法院能否不受行政權(quán)影響，真正獨立、公正？同時法院能否承擔起解決拆遷矛盾糾紛的重擔？第三，《土地儲備管理辦法》相關(guān)規(guī)定不完善。土地儲備征收是為儲備土地繼而進行拍賣、出讓，并不涉及建設(shè)項目、建設(shè)單位。但一方面，由于對征收土地目的無法確定，使得征收行為有違反憲法的嫌疑。另一方面，如果征收時已經(jīng)確定了土地用途的公共利益性質(zhì)，那么儲備制度的建立就顯得多此一舉，何必早早的征而不用儲備起來？此外，到底如何界定公益項目和商業(yè)項目，由誰來裁決和界定，《土地儲備管理辦法》亦無具體規(guī)定。但《土地儲備管理辦法》規(guī)定了該法的實施主體是各市、縣人民政府或國土資源管理部門，因此，在實際操作過程中，往往拆遷的性質(zhì)皆由地方政府來確定。鑒于地方政府在土地儲備中有著巨大的逐利沖動，因此由政府來界定拆遷的性質(zhì)并不合適。［3］現(xiàn)實中，政府往往以拆遷人的角色搞土地儲備，有時故意壓低拆遷成本，然后再高價出讓，由此造成了拆遷市場的混亂。

2.認識上的偏差。主要表現(xiàn)為政府對自身職能和目標的錯誤定位。一些地方政府為了解決自身財政壓力或為自身的利益而經(jīng)營房地產(chǎn)業(yè)，在市場活動中，地方政府錯誤地將企業(yè)追求的盈利目標作為政府追求的目標，從而導(dǎo)致政府角色混亂。

3.政府自身利益的驅(qū)動。根據(jù)布坎南的公共選擇理論，政府有其自身的利益，政府由部門組成，部門有部門利益，部門由個人組成，個人有個人利益。政府通過城市房屋拆遷，對土地這種不可再生資源進行重新配置，這一過程政府能獲得巨額利潤?，F(xiàn)在之所以商業(yè)性拆遷與后續(xù)性商業(yè)項目很受地方政府的青睞，是因為在商業(yè)性拆遷中政府可以把本該屬于自己的職責(zé)推給開發(fā)商去運作，自己無需負擔公益拆遷的太多責(zé)任，同時還能提高當?shù)氐腉DP以彰顯政績，而且與舊城改造結(jié)合的房地產(chǎn)項目會令城市面貌煥然一新，這種一舉多得的事政府何樂而不為。

4.歷史原因。在城市房屋商業(yè)性拆遷中，地方政府以強勢介入，有其歷史根源。新中國成立后，由于長期實行計劃經(jīng)濟，國家行政機關(guān)對城市建設(shè)一直進行全方位、多層次的管理。隨著市場經(jīng)濟體制的建立，城市化進程的加快，我國房地產(chǎn)業(yè)蒸蒸日上，城市商業(yè)性拆遷應(yīng)運而生。但是地方政府的觀念并沒有轉(zhuǎn)變過來，或在有意、無意間混淆了商業(yè)性拆遷與公益性拆遷政府在其中的角色。

5.我國財政體制的因素。我國財政體制是更多地將財稅收入向中央集中，而轉(zhuǎn)移支付制度又不完善，這就直接影響了地方政府的財力。另一方面，地方政府既要承擔大量的公共事業(yè)支出，同時一些地方政府好大喜功，形象工程，“三公”消費無法控制，其結(jié)果導(dǎo)致地方政府行政成本過高，入不敷出情況普遍存在，所以“土地財政”就是“自謀財路”的結(jié)果。

6.地方政府的行政權(quán)沒有得到有效的控制。行政權(quán)其職責(zé)內(nèi)容具有管理的性質(zhì)，行政權(quán)的運用總是積極主動地干預(yù)人們的社會生活和私人生活，因而行政權(quán)具有相當大的擴張性。政府總是更關(guān)心自己的行政目標和效率，因此對于各種矛盾具有明確的態(tài)度。［4］政府權(quán)力越大，政府的自由裁量權(quán)也越大。由于政府的目標是雙重的，在沒有約束的情況下都會做出侵犯其他民眾權(quán)利的行為。在政府行使權(quán)力監(jiān)管下，只要有政府批準的事就能辦，得到批準的拆遷人相當于獲得了一種壟斷權(quán)，所以房屋開發(fā)商一般不會再顧及被拆遷人利益。政府權(quán)力過大，尋租的機會就越多，開發(fā)商明白只要賄賂了政府，就可以一切交由政府代勞，提高拆遷效率，降低拆遷成本。于是就有了政府與拆遷人共同侵犯被拆遷人利益的事件發(fā)生。而我國法律制度中規(guī)定的對行政權(quán)監(jiān)督的各主體，如：行政監(jiān)督、人大監(jiān)督在實際運行中沒有起到很好的監(jiān)督作用；我國的輿論監(jiān)督和群眾監(jiān)督也沒有很好的制度保障。所以地方政府的在城市商業(yè)性拆遷中的違法行為沒有得到有效的控制。

三、地方政府在城市商業(yè)性房屋拆遷中從角色混亂到應(yīng)然角色的途徑

（一）統(tǒng)一和完善城市房屋拆遷的法律法規(guī)

針對目前我國關(guān)于拆遷的法律、法規(guī)與憲法存在沖突以及法律規(guī)范之間規(guī)定不一致的問題，應(yīng)以完善拆遷程序、限制政府權(quán)力為重點進行合憲性修改，以保持法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。在法律規(guī)范修改中應(yīng)嚴格區(qū)分公益性拆遷和商業(yè)性拆遷，嚴格界定“公共利益”，避免“公共利益”解釋的擴大化以及多征少用、征而不用、亂征濫用等現(xiàn)象。阻斷政府壟斷經(jīng)營城市商業(yè)性用地一級市場的行為，停止地方政府經(jīng)營商業(yè)性用地的“經(jīng)營城市”行為；為從根本上解決城市房屋拆遷中的制度缺陷，制定和完善相關(guān)法律、法規(guī)和政策，規(guī)范行政裁決、強制執(zhí)行程序和有關(guān)問題；盡快制定土地征收、征用法。迄今為止，我國還沒有一部規(guī)范房屋拆遷行為的基本法律?！段餀?quán)法》雖然規(guī)定，為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)進行征收，并依法足額進行補償；征收個人住宅的，應(yīng)當保障被征收的居住條件。但這些也只是一些原則性規(guī)定，基本不具有可操作性。要切實保護被拆遷人的合法權(quán)益，就必須制定與《物權(quán)法》精神相適應(yīng)的專門法律對城市房屋拆遷行為進行規(guī)范，建立和健全國有土地上拆遷和集體土地上拆遷制度，區(qū)分公益性拆遷和商業(yè)性拆遷，明確房屋拆遷的程序制度、補償評估制度、拆遷人擔保制度以及拆遷補償范圍和補償辦法等。

（二）制定城市商業(yè)性房屋拆遷法律程序

城市商業(yè)性房屋拆遷實際上是包括土地、房屋等不動產(chǎn)所有權(quán)人或者使用權(quán)人在行使各自物權(quán)時發(fā)生的行為，由于涉及不同主體，因此需要行政機關(guān)加以協(xié)調(diào)?，F(xiàn)有房屋拆遷制度設(shè)計卻更多是從行政管理角度考慮，拆遷程序缺失，對被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)和參與權(quán)沒有給予足夠、充分地關(guān)注和保護。由于城市商業(yè)性房屋拆遷需要開發(fā)商與被拆遷人就補償問題進行協(xié)商，如果協(xié)商不成，就有可能無法進行開發(fā)項目，因此需要改革目前先頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書，后頒發(fā)拆遷許可證的做法?？梢韵扔砷_發(fā)商向土地管理部門申請行政確認，如確認開發(fā)項目符合城市土地規(guī)劃和使用權(quán)出讓，再與被拆遷人溝通協(xié)商簽訂補償協(xié)議，其后才可申請頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書。［5］嘉興市在舊城區(qū)改造中，率先試水拆遷新政：在房屋拆遷取得行政許可之前舉行聽證會，只有區(qū)域內(nèi)90%以上的住戶同意拆遷，交上舊房鑰匙，拆遷協(xié)議才能生效；如果持反對意見的被拆遷人超過10%，拆遷工作就不能啟動，這一地塊在一定時期內(nèi)也不再實施拆遷。據(jù)介紹，今后嘉興市舊城拆遷改造時，都將參照這一模式，即實行“兩輪事前征詢制度”和“政府退出機制”。［6］只要地方政府問政于民，讓利于民，發(fā)自內(nèi)心的讓民眾享受改革開放的成果，切實從人民利益出發(fā)來設(shè)計城市房屋拆遷法律程序，拆遷本來可以很和諧。

（三）有效控制地方政府的行政權(quán)

解決城市商業(yè)性房屋拆遷問題的關(guān)鍵，是如何制約地方政府的權(quán)力。通過建立相關(guān)的制度，加重對城市商業(yè)性房屋拆遷中胡作非為的地方官員處罰力度，將問責(zé)制真正落到實處，才能有效地控制地方政府官員的權(quán)力?！皬氖挛锏男再|(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”，［7］國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于控制城鎮(zhèn)房屋拆遷規(guī)模嚴格拆遷管理的通知》和相關(guān)法律的規(guī)定，為我國城市房屋拆遷立法中充實和完善法律責(zé)任，加大對房屋拆遷過程中違法行為的處罰力度提供了理論依據(jù)及方向指導(dǎo)。司法機關(guān)要積極履行監(jiān)督職責(zé)，在適用法律規(guī)范時必須有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究，這樣才能有效地限制行政權(quán)的行使，限制地方官員的違法行為。行政監(jiān)察機關(guān)，應(yīng)加大監(jiān)督檢查力度，采用定期或不定期相結(jié)合的方式，對相關(guān)的行政機關(guān)進行監(jiān)督檢查。此外，讓官員政績考核與民意民情掛鉤，而不是與GDP、面子工程掛鉤，也能在一定程度上限制地方政府官員的行為。我們應(yīng)該意識到，如果地方政府權(quán)力不受制約，被拆遷人的權(quán)利永遠無法得到保障。

（四）不斷增強城市規(guī)劃的民主參與度，提高規(guī)劃的科學(xué)性

由于城市房屋商業(yè)性拆遷依城市規(guī)劃為基礎(chǔ)，因而有必要提高城市規(guī)劃的科學(xué)性和民眾的參與度。在我國現(xiàn)行的城市規(guī)劃法以及大多數(shù)城市的地方性法規(guī)中，對城市規(guī)劃編制中的公眾參與度雖有所改進，但還很不夠。近年來，接連不斷的因拆遷釀成矛盾而誘發(fā)的群體上訪事件，大有愈演愈烈之勢，甚至有人不惜為此付出生命的代價。這與城市規(guī)劃與拆遷計劃的制定程序有關(guān)。公眾參與城市規(guī)劃的制定，是公眾城市主人地位的體現(xiàn)，既然是大家參與制定的規(guī)劃，就應(yīng)該是公眾意志的體現(xiàn)，大家就要遵守，按城市規(guī)劃進行拆遷工作應(yīng)該能夠順利進行。公眾參與城市規(guī)劃和城市房屋拆遷計劃的制定程序至少應(yīng)包括二個方面的法定內(nèi)容：第一，公眾應(yīng)享有城市規(guī)劃制定的參與權(quán)和城市規(guī)劃修改的參與權(quán)，這種權(quán)利如何行使，應(yīng)該有程序保障。第二，公眾對拆遷許可證的發(fā)放，應(yīng)享有監(jiān)督權(quán)。如何監(jiān)督，監(jiān)督的結(jié)果如何應(yīng)該有制度保障。

［1］王 靜.房屋拆遷糾紛解決機制存在的問題及完善［J］.行政法學(xué)研究，2010（1）.

［2］劉玉珍，程 軍.拆遷之殤——城市房屋拆遷沖突的原因探析［J］.中國商界，2010（5）.

［3］孫小林，伏 昕.迪斯尼拆遷之爭［DB／OL］.（2010－06－16）.http：／／www.21cbh.com／HTML／2010－6－1／z MMDAw MDE4MDAz MQ＿3.html.

［4］孫笑俠.法律對行政的控制－現(xiàn)代行政法的法理解釋［M］.濟南：山東人民出版社，1999：23.

［5］王 靜.房屋拆遷糾紛解決機制存在的問題及完善［J］.行政法學(xué)研究，2010（1）.

［6］丁永勛.學(xué)學(xué)嘉興做法，拆遷原來可以很和諧［DB／OL］.（2010－07－16）.http：／／news.ifeng.com／opinion／society／detail.

［7］孟德斯鳩（法）.論法的精神（上冊）［M］.張雁深譯.北京：商務(wù)印書館，1982：154.

Analyzing the Role of Local Government in the Urban Commercial Housing Resettlement

Jin yü1，Shi Xianhua2
（1.School of Law，Anhui University of Finance and Economics，Bengbu 233030，China；2.School of School of Economics and Management，Chuzhou University，Chuzhou 239000，China）

Urban commercial housing resettlement is a common and sensitive topic focused by the whole society.Local government，the developers and the resettled are playing different roles in the procession for their individual interests.Because of the misusage of authority for local governments and the lack of law and regulations，some problems happened in the urban commercial housing resettlement，which could be solved if some proper approaches are correctly made use of.

commercial resettlement；local government；developers；the resettled

D668

A

1673－1794（2011）06－0021－04

金 玉（1962－），女，副教授，碩士生導(dǎo)師；史賢華，男，滁州學(xué)院經(jīng)濟與管理學(xué)院院長，教授。

2011－09－10