試論我國藥品虛假宣傳法律規(guī)制

儲成鵬

試論我國藥品虛假宣傳法律規(guī)制

儲成鵬

藥品虛假宣傳是我國藥品市場不正當競爭的典型形式之一，它妨礙了公平有序的藥品市場競爭秩序，侵犯了其他藥品經(jīng)營者的公平競爭權(quán)，損害了藥品消費者的權(quán)益和福利。深入探究該行為范式并從法治的角度考量其法律規(guī)制的內(nèi)容和不足，進而提出若干完善法律規(guī)制的思考和建議，對于預防和治理我國藥品虛假宣傳應(yīng)該會起到一定的積極作用。關(guān)鍵詞：藥品；虛假宣傳；法律規(guī)制；法律完善

藥品是一種特殊商品，它關(guān)乎人類健康和生命安全，因而一直是世界各國管制最為嚴格的商品之一。我國是一個藥品生產(chǎn)和消費大國，藥品市場規(guī)模十分龐大，藥品經(jīng)濟發(fā)展勢頭強勁。伴隨著藥品市場化程度的不斷提高，我國藥品市場競爭也日趨劇烈。藥品虛假宣傳就是藥品市場不正當競爭的典型形式之一。探析我國藥品虛假宣傳的行為范式，考量其法律規(guī)制的內(nèi)容和不足，進而提出完善該規(guī)制的思考和建議，對于促進我國藥品虛假宣傳的預防和治理應(yīng)該會起到積極的作用。

一、藥品虛假宣傳及其表現(xiàn)形式

（一）藥品虛假宣傳的界定

1.虛假宣傳的內(nèi)涵。虛假宣傳（False propaganda）是指在市場交易中，經(jīng)營者利用廣告或其他方法，對其商品或者服務(wù)作與實際情況不符的公開宣傳，導致或足以導致購買者產(chǎn)生誤解的行為。虛假宣傳的核心要件在于“虛假宣傳”和“引人誤解”。該核心要件特別強調(diào)虛假宣傳行為與引人誤解結(jié)果的統(tǒng)一，至于“不引人誤解的虛假宣傳”和“引人誤解的真實宣傳”則不是法律規(guī)制的主要目標。

虛假宣傳的法律特征主要表現(xiàn)為：第一，虛假宣傳的手段多樣如廣告、銷售誘導、現(xiàn)場演示等；第二，虛假宣傳的對象較廣如對各種商品或服務(wù)的市場信息進行不真實的散步和傳遞；第三，虛假宣傳的后果嚴重如導致購買者的誤解和損害競爭者的利益。

2.藥品虛假宣傳及其危害。藥品虛假宣傳（Drug false propaganda）具有虛假宣傳的一般特征，是我國藥品市場不正當競爭的典型形式之一。藥品虛假宣傳的構(gòu)成要件可以概括為幾個方面：第一，藥品虛假宣傳的主體是藥品經(jīng)營者和藥品宣傳經(jīng)營者。藥品經(jīng)營者包括從事藥品經(jīng)營的自然人、法人和其他組織，而藥品宣傳經(jīng)營者則包括從事宣傳經(jīng)營業(yè)務(wù)的單位和個人如廣告經(jīng)營者。第二，藥品虛假宣傳行為人主觀上表現(xiàn)為故意或者過失。就藥品經(jīng)營者而言，其主觀上一般是故意，即藥品經(jīng)營者具有欺騙和誤導藥品消費者選購藥品的動機。而作為藥品宣傳經(jīng)營者，從事虛假宣傳行為時通常是以故意為主，但在過失的情況下也可構(gòu)成此項行為，即“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)。第三，藥品虛假宣傳行為人客觀上利用了虛假宣傳行為并產(chǎn)生了導致藥品消費者誤解的后果，即藥品虛假宣傳行為主體對藥品的質(zhì)量、成分、性能和產(chǎn)地等了做出了不實的宣傳并由此導致藥品消費者誤解、誤購甚至誤用之后果。第四，藥品虛假宣傳行為侵犯的客體是藥品市場公平競爭秩序、其他藥品經(jīng)營者合法權(quán)益和藥品消費者福利。此類客體的侵犯是與藥品虛假宣傳行為的性質(zhì)相對應(yīng)的，即藥品虛假宣傳行為既是一種不正當競爭行為，也是一種宣傳違法行為和欺騙性交易行為，因而其侵犯的客體具有多重性。

藥品虛假宣傳的危害不容小覷。一方面，它妨礙了公平有序的藥品市場競爭秩序，侵犯了其他藥品經(jīng)營者的公平競爭權(quán)；另一方面，它也加劇了藥品價格虛高和質(zhì)量低劣，損害了藥品消費者的權(quán)益和福利。此外，藥品虛假宣傳還使得藥品消費者對相關(guān)藥品市場主體產(chǎn)生不信任，而藥品市場主體之間的交易也變得愈加復雜，這勢必要提高藥品交易成本，給社會資源造成極大浪費。因而，有效規(guī)制藥品虛假宣傳既是和諧社會和法治社會建設(shè)的應(yīng)有之義，也是藥品市場健康發(fā)展和藥品消費者權(quán)利保護的必然要求。

（二）我國藥品虛假宣傳的表現(xiàn)形式

1.藥品虛假廣告形式。藥品虛假廣告形式（Drug false advertising form）是藥品虛假宣傳的主要載體。藥品虛假廣告經(jīng)常利用各種方法混淆視聽，蒙蔽藥品消費者，常見方法有：模糊藥品和保健品的概念及功能；借用醫(yī)生和患者的名義來吹噓廣告藥品的療效；在藥品廣告詞上蠱惑人心，打出“包治百病”和“無效退款”之類帶有承諾性質(zhì)的廣告語言；謊稱已經(jīng)攻克醫(yī)學難題如癌癥、紅斑狼瘡和肝硬化等，誘使藥品消費者高價購買其產(chǎn)品。特別要指出的是，由于受到高額經(jīng)濟利益的驅(qū)使，少數(shù)所謂“明星患者”對藥品虛假廣告的參與也是樂此不疲。據(jù)報道：“生力康牌鯊魚軟骨粉膠囊”曾在沈陽銷售火爆，而在電視廣告中，遼寧籍相聲演員陳寒柏大夸該膠囊，稱“一次洗腎強過10年補腎的效果”，但經(jīng)執(zhí)法部門調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該膠囊其實就是一種普通的保健品?，F(xiàn)實中，此類“明星患者”虛假宣傳的事例可謂屢見不鮮。

2.非藥品虛假廣告形式。非藥品虛假廣告形式（Non drug false advertising form）是藥品虛假宣傳的表現(xiàn)形式之一。該種形式雖然不像藥品虛假廣告那樣突出，但種類繁多，隱蔽性較強，而且較容易成為藥品虛假宣傳法律規(guī)制忽視的對象。當前，我國藥品虛假宣傳的非藥品虛假廣告形式主要表現(xiàn)為：在藥品或者其包裝上作虛假標示；雇傭或者伙同他人進行欺騙性的藥品銷售誘導；現(xiàn)場虛假的藥品演示和說明；張貼、散發(fā)、郵寄藥品虛假說明書和藥品虛假傳單；在藥品經(jīng)營場所對藥品作虛假的文字標注、說明或者解釋；通過大眾傳播媒介作虛假的藥品宣傳報道；通過藥品鑒定會、座談會、慶典等公共場合進行藥品虛假介紹和宣傳等等。

二、我國藥品虛假宣傳法律規(guī)制及其不足

（一）我國藥品虛假宣傳法律規(guī)制現(xiàn)狀

我國對藥品虛假宣傳的法律規(guī)制主要涉及經(jīng)濟法部門和刑法部門，其中經(jīng)濟法部門又包括反不正當競爭法、藥品管理法和廣告法等。

1.經(jīng)濟法規(guī)制。（1）反不正當競爭法第九條對包括藥品虛假宣傳在內(nèi)的虛假宣傳做出了明確規(guī)定。該條明令禁止相關(guān)經(jīng)營者利用廣告或者其他方法對商品作引人誤解的虛假宣傳；明令禁止相關(guān)廣告經(jīng)營者在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作或發(fā)布虛假廣告。（2）藥品管理法第六十一條對藥品虛假宣傳也做出了較為詳細的規(guī)定。該條規(guī)定藥品廣告的內(nèi)容必須真實合法；藥品廣告不得含有不科學的表示功效的斷言或保證；藥品廣告不得利用相關(guān)機構(gòu)或個人的名義和形象作證明；非藥品廣告不得含有涉及藥品的宣傳。同時相關(guān)藥品行政規(guī)章如《藥品廣告審查發(fā)布標準》、《藥品廣告審查辦法》等也有不少藥品廣告等虛假宣傳行為的法律規(guī)制內(nèi)容。（3）廣告法對包括藥品廣告在內(nèi)的廣告行為做出了較為周密的規(guī)定。廣告法第四條原則性的規(guī)定了廣告不得含有虛假的內(nèi)容，也不得欺騙和誤導消費者。同時，廣告法的其他相關(guān)條文對廣告的審批、制作、發(fā)布等諸環(huán)節(jié)也做出了較為明晰的規(guī)定，并且針對違反廣告法的行為而規(guī)定了較為嚴厲的法律責任。

2.刑法規(guī)制。刑法第二百二十二條是專門調(diào)整廣告之虛假宣傳行為的刑事條文。該條明確規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成虛假廣告罪。但是，該法對廣告以外之虛假宣傳行為如在包裝上作虛假標示、現(xiàn)場虛假演示說明、散發(fā)和郵寄虛假傳單等還沒有上升到刑法規(guī)制的高度，根據(jù)“罪刑法定”的原則便不能認定此類行為構(gòu)成犯罪。

（二）我國藥品虛假宣傳法律規(guī)制的不足

1.非廣告形式和網(wǎng)上藥品虛假宣傳法律規(guī)制存在缺位。反不正當競爭法和廣告法等上位法對非藥品廣告形式的藥品虛假宣傳法律規(guī)制明顯缺位如對雇傭或者伙同他人進行欺騙性的藥品銷售誘導，現(xiàn)場虛假的藥品演示和說明等均無具體規(guī)定，這對于有效規(guī)制藥品虛假宣傳顯然是極為不利的。同時，隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的飛速發(fā)展，網(wǎng)上虛假藥品宣傳也是“如火如荼”，對藥品消費者帶來了極大的欺騙性和危害性，但對此類行為我國卻無具體法律規(guī)范對其進行有效規(guī)制，導致網(wǎng)上藥品虛假宣傳存在著法律規(guī)制的“真空地帶”。

2.反不正當競爭法與廣告法個別規(guī)定和內(nèi)容不夠統(tǒng)一。反不正當競爭法第二十四條與廣告法第三十七條內(nèi)容不一致，致使兩個規(guī)制藥品虛假宣傳行為的主要法律不夠統(tǒng)一，從而給藥品虛假宣傳法律規(guī)制的制度適用和執(zhí)法操作帶來諸多困惑和障礙。通讀這兩個規(guī)制虛假宣傳的不同法律規(guī)范的條文，可以看出它們在規(guī)制的方式和力度上均有較大不同，如前者為“一萬元以上二十萬元以下的罰款”而后者為“1倍以上5倍以下的罰款”等。

3.廣告法對“廣告費用”和相關(guān)法律責任規(guī)定不明確。廣告法第三十七條對所謂“廣告費用”的含義和范圍界定不明，致使執(zhí)法和監(jiān)督部門在執(zhí)法實踐中缺少可操作性。同時廣告法沒有明確藥品虛假宣傳中利用名人、明星等所進行的宣傳代理行為的法律責任如是否承擔民事連帶責任。廣告法是規(guī)制藥品虛假宣傳的主要法律之一，存在此類“硬傷”顯然對于有效遏制和打擊我國藥品虛假宣傳現(xiàn)象是不利的。

此外，已有的藥品虛假宣傳法律規(guī)制制度執(zhí)行不力是一個普遍現(xiàn)象，執(zhí)法中 “官本位”思想較為嚴重，極少數(shù)地方甚至官商勾結(jié)，導致有法不依，甚至是“無法無天”?，F(xiàn)實中，充斥各新聞媒體的藥品虛假宣傳就能很好的說明該現(xiàn)象。

三、我國藥品虛假宣傳法律規(guī)制的完善

（一）盡早將非廣告形式和網(wǎng)上藥品虛假宣傳納入法律規(guī)制

鑒于我國對藥品虛假宣傳法律規(guī)制的對象單一（多數(shù)以藥品虛假廣告為主），筆者建議應(yīng)該對非藥品虛假廣告形式包括雇傭或者伙同他人進行欺騙性的藥品銷售誘導；現(xiàn)場虛假的藥品演示和說明；張貼、散發(fā)、郵寄藥品虛假說明書和藥品虛假傳單；在藥品經(jīng)營場所對藥品作虛假的文字標注、說明或者解釋；通過大眾傳播媒介作虛假的藥品宣傳報道；通過藥品鑒定會、座談會、慶典等公共場合進行藥品虛假介紹和宣傳等藥品虛假宣傳行為盡快納入法律規(guī)制范疇，以便更好的維護藥品市場競爭秩序和藥品消費者的權(quán)益。此外，對網(wǎng)絡(luò)媒體等藥品虛假宣傳新形式也決不能忽視和遺漏，因為在信息時代的今天，其危害性絲毫不亞于傳統(tǒng)媒體，盡早將其納入到法律規(guī)制體系之中當屬刻不容緩。

（二）統(tǒng)一反不正當競爭法與廣告法個別條文的規(guī)定和內(nèi)容

鑒于反不正當競爭法和廣告法的個別條文對虛假宣傳行為包括藥品虛假宣傳行為法律規(guī)制的不統(tǒng)一，建議相關(guān)立法機構(gòu)盡早統(tǒng)一該類矛盾或不協(xié)調(diào)的規(guī)定和內(nèi)容。此處矛盾或不協(xié)調(diào)主要涉及規(guī)制方式和法律責任，而規(guī)制方式和法律責任是進行有效法律規(guī)制的重要保證。因此，要使藥品虛假宣傳行為得到嚴格而有效的法律規(guī)制，此兩部法律的矛盾或不協(xié)調(diào)必須予以統(tǒng)一。

（三）明確廣告法“廣告費用”并強化相關(guān)主體的法律責任

基于廣告法第三十七條對“廣告費用”的含義和范圍界定不明，有必要對“廣告費用”的內(nèi)涵進一步細化即要明確廣告費用的范圍和種類，否則執(zhí)法的確定性和權(quán)威性就得不到切實保障。同時，基于我國藥品虛假宣傳的泛濫態(tài)勢，應(yīng)該進一步強化藥品虛假宣傳的法律責任和懲罰措施，特別要明確藥品虛假宣傳的相關(guān)責任主體。在歐美競爭法中，許多國家將虛假宣傳行為列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。我國也應(yīng)該加大對藥品虛假宣傳行為主體的懲戒力度，包括藥品虛假宣傳中利用名人、明星所進行的宣傳代理行為，應(yīng)該在區(qū)分情況下考慮追究相關(guān)連帶責任。

（四）借鑒和吸收國外有關(guān)藥品虛假宣傳法律規(guī)制有益經(jīng)驗

基于藥品宣傳的特殊性，筆者以為，我國可以考慮單獨立法對藥品宣傳包括藥品廣告進行特別規(guī)制，把藥品廣告與普通商品廣告區(qū)別對待。如可借鑒法國的規(guī)制經(jīng)驗，對藥品廣告的相關(guān)宣傳用語進行限制如藥品廣告中不得含有誤導受眾的內(nèi)容，不得含有絕對言詞等。同時，也可借鑒美國的規(guī)制經(jīng)驗，將非處方藥廣告和處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進行監(jiān)管，使得同一類藥品廣告的審查、處罰和監(jiān)管成為一個有機整體。他山之石，可以攻玉，大膽借鑒和吸收國外相關(guān)藥品虛假宣傳法律規(guī)制的有益經(jīng)驗是完善我國藥品法律規(guī)制的重要方法。

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D922.16

A

1673-1999（2011）24-0060-03

儲成鵬(1979-)，男，安徽霍山人，安徽財經(jīng)大學（安徽蚌埠233041）法學院2009級碩士研究生。

2011-10-19