論代孕的合理限制

金 凌

(廣東警官學院法律系，廣州 510230)

論代孕的合理限制

金 凌

(廣東警官學院法律系，廣州 510230)

代孕是一種新型人工輔助生殖技術。由于涉及倫理、親權等復雜關系，各國對之均持謹慎態(tài)度。我國《人工輔助生殖技術管理辦法》則嚴厲禁止代孕。認為漠視新技術對人類發(fā)展的積極作用而全盤禁止是不可行的，實踐中也必定禁而不止，反而增加更多的糾紛。承認代孕的積極作用，將代孕納入法制軌道，有限制地開放代孕才是理性而長遠的選擇。對代孕進行合理限制，不應以代孕者是否具有商業(yè)性動機為標準，而應從代孕法律關系的主體、內容、方式、目的等方面進行規(guī)范，防止濫用代孕。

代孕;商業(yè)性代孕;代孕限制

一、代孕的禁止與有限制的開放

代孕是一種新型人工輔助生殖技術，由于涉及倫理、親權等復雜關系，各國對之均持謹慎態(tài)度。法國1988年即提出代孕契約因違背公序良俗而無效，1989年更立法否認代理孕母的合法性并規(guī)定如有違反應受刑法制裁。德國1991年頒布實施的《胚胎保護法》也禁止代孕，根據該法，違法實施代孕手術的醫(yī)生將被判處三年徒刑。此外，瑞典、意大利、新加坡、日本等亦明確規(guī)定禁止代孕。我國《人工輔助生殖技術管理辦法》第3條規(guī)定:“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術?！庇捎谠摋l是目前我國唯一有關代孕的規(guī)定，一般認為它確立了我國禁止代孕的立法態(tài)度與取向。

在另一些國家，法律原則上允許代孕。英國分別于1985年和1990年頒布《代孕協(xié)議法》和《人類受精與胚胎學法》，加強了包括代理孕母在內的人工生殖和胚胎研究的法律規(guī)制。美國于2000年修訂《統(tǒng)一親子法》，增加了代孕契約和代孕子女法律地位的內容，承認了代孕行為的合法性。

代孕應予禁止還是開放?這似乎是一個兩難的選擇。禁止說的理由主要有三:1)代孕引發(fā)人身商品化。代孕母以其子宮為委托夫妻懷孕生產，使子宮淪為生育的工具，代孕母淪為生育機器。若代孕母因此獲得酬金，更易滋生女性淪為生育奴隸，代孕嬰兒成為可買賣商品的擔憂。2)代孕沖擊傳統(tǒng)親子觀念和家庭模式，使家庭倫理關系混亂化、復雜化。代孕分離了供卵、受孕、懷胎、生產過程，使代孕子女具有遺傳意義和生育意義上兩個母親，代孕嬰兒的親權關系難以確定。3)代孕過程中涉及到的相關法律問題難以解決。比如如何維護代孕母權益?如何厘清代孕母與委托夫妻的權利義務關系?若代孕嬰兒患有先天疾病應如何解決?代孕母在懷孕期間胎教不良，委托夫妻有何權利?代孕母可否因危及自身健康原因中止懷孕?代孕母遭遇嚴重生產危險必須在產婦與嬰兒中做選擇時誰有選擇權?應如何取舍?由于這些問題關系家庭、監(jiān)護、繼承、合同等多種民事法律關系，處理不慎將影響家庭乃至社會關系的穩(wěn)定。

顯然，代孕禁止說是從維護社會現有整體有序性得出的結論。而代孕肯定說則主要從不孕夫妻個體權利和社會現實的角度進行論述，認為:1)代孕合法化符合自由理念與正義價值。不孕夫婦也有生育權，通過現代科技文明擁有自己的子女是一種個體自由，國家不應干涉?zhèn)€體對繁衍后代方式的選取，否則等同于剝奪不孕夫婦的生育權，限制他們的行為自由。2)法律既然可以允許開展人工授精等輔助生殖技術，也應允許代孕這種新型的輔助生殖技術。3)實踐中，與法律嚴厲禁止形成鮮明對比的是，近年來我國地下代孕中介公司悄然興起并迅速發(fā)展，代孕日益成為有一定經濟基礎的不孕夫妻獲得親生子女的一種重要形式。實踐表明，“一刀切”的禁止不能阻止代孕現象的出現和蔓延。承認現實，就必須允許代孕。

筆者認為，代孕幫助部分不孕夫妻實現生育權，解除不孕痛苦，有助于穩(wěn)定婚姻家庭關系，穩(wěn)定社會秩序，是人類科技文明的一大進步。雖然代孕給現代法律帶來了沖擊，提出了挑戰(zhàn)，但代孕技術同其他治療不孕不育的技術一樣，僅僅是一種技術而已，本身并無對錯之分，關鍵在于立法者如何成熟地予以規(guī)制。對于法律難題，積極的態(tài)度應該是回應、解決而非逃避。人類科技的進步必將對法律的發(fā)展產生重要影響，法律應適時發(fā)展進步以順應科學技術的發(fā)展，為科技創(chuàng)新創(chuàng)造自由、寬松、安定的環(huán)境，協(xié)調好科技與人類發(fā)展的關系，通過前瞻性的立法保證科學技術為人類福祉服務，限制其消極作用［1］。醫(yī)學科技的發(fā)展是人類科技進步的重要組成部分，它對人類的延續(xù)與發(fā)展發(fā)揮著重大作用，政府應通過衛(wèi)生法的制定和實施，保障和促進醫(yī)學科學的發(fā)展。對于代孕而言，一概地粗暴禁止并不能杜絕代孕糾紛的發(fā)生，而且一旦發(fā)生糾紛，法官無法可依，反而危害法律和社會秩序的穩(wěn)定。因此，承認代孕的積極作用，將代孕納入法制軌道，有限制地開放代孕才是我國人工輔助生殖法律法規(guī)理性而長遠的選擇。

二、禁止商業(yè)性代孕并非限制代孕行為的合理限度

那么，如何對代孕進行限制?目前最為普遍的做法是禁止商業(yè)性代孕?！敖股虡I(yè)性代孕成為很多國家最終的選擇?！保?］“西方國家一般都允許代孕，但是為了維護社會的穩(wěn)定也采取較為嚴格的措施，如禁止將代孕商業(yè)化。”［3］依據英國的《代孕安排法》和《人類受精和胚胎法》，英國允許借腹孕母和借腹借卵孕母行為，但禁止商業(yè)性代孕［4］。亞洲國家中，韓國與泰國現在開放非商業(yè)性的代孕行為［4］。2000年6月香港立法會通過《人類生殖科技條例》，也允許非商業(yè)性代孕行為的存在［4］。我國代孕限制理論中也大多支持禁止商業(yè)性代孕，如有論者認為:酬金代孕的商業(yè)化傾向與人類輔助生殖技術系慈善性、福利性醫(yī)療行為而非商業(yè)性行為的本質不符，往往有侵犯婦女尊嚴和買賣嬰兒之嫌，并有產生“專職代母”的傾向，因此，應禁止酬金代孕［5］。

禁止商業(yè)化代孕是為了“有效控制代孕行為”，為了“維護社會的穩(wěn)定”，深層原因是為了避免引發(fā)子宮商品化、子宮工具化的倫理危機。以代孕者實施代孕行為的目的是否為了獲得經濟利益，代孕分為商業(yè)性代孕和利他代孕。但是，代孕者的行為動機對代孕法律關系產生多大影響?商業(yè)性代孕與利他代孕有本質區(qū)別嗎?禁止商業(yè)性代孕可以免除立法者對作為法律主體的人身客體化的擔憂嗎?

(一)商業(yè)性代孕與利他代孕法律性質比較

1.商業(yè)性代孕與利他代孕并無絕對的界限。商業(yè)性代孕的代孕者通過采取代孕的手段為自己獲取經濟利益，以擴展自己的生存利益，提升自己的生命價值，是一種利己行為。與之相對，利他代孕的代孕者不期望他人報答，以有利于他人為目的，明知自身會有損失而自覺自愿助人，是一種利他行為。但“利己”與“利他”從來就不是絕對對立的而是相互聯系、相互作用的。利他行為會有利己的成就感，利己行為也會間接促使利他的結果發(fā)生。利他行為帶來的驕傲、愉快的自我體驗和自我滿足感是行為人的自我報償。利己是一切主體生存與發(fā)展的內在動力，由于人類社會的整體性，人與人之間的利益相關性，利己行為在促使自己的價值發(fā)生變化時也會導致他人的價值關系發(fā)生一定程度的變化，自己的價值增長間接導致他人的價值增長，反之亦然。人們常常有意無意地去幫助他人從而間接達到了幫助自己的目的，這是人類之所以具有廣泛的“利他”行為的內在機理。所以，利他與利己無法截然區(qū)分，利他將會利己，利己間接利他，任何自發(fā)的行為本質都是利己的。由此，商業(yè)性代孕與利他代孕在很多情形下必定無法區(qū)分，選擇性地允許其一只會徒增司法的困難和煩惱。

2.商業(yè)性代孕或利他代孕只關乎行為動機，不影響代孕法律行為的構成和法律效果。動機，是推動人們進行某種活動的內心起因。民法上的動機是指當事人做出某種法律行為以滿足某種需要的內心需求。法律行為的動機是行為者實施法律行為的內在驅動力，是形成意思表示的內在原因，是業(yè)已存在并表示于外的意思形成的緣由。動機產生于效果意思形成并表達之前，是一種主觀觀念、設想，隱藏于行為者心中。動機具有變動性，不同的行為人可能出于不同的動機實施同一法律行為，同一行為人在行為過程中動機也可能有變化。動機的內在性與不穩(wěn)定性使得民法嚴格區(qū)分動機與外在表示，“表示錯誤與動機錯誤的區(qū)別，在德意志前期普通法學即已初見端倪?！雹賲⒁?日)原島重義.近代私法學的形成與現代化理論［M］.九州大學出版會，1996.229－268.轉引自孫鵬.民法動機錯誤論考——從類型論到要件論之嬗變［J］.現代法學，2005(7)。民法理論雖然對意思表示的構造爭議頗大，但動機非意思表示(法律行為)的構成要素則得到普遍認同，有關意思表示的一般規(guī)則，如意思表示錯誤、意思與表示不一致、意思不自由等的規(guī)定都不能當然適用于動機，動機亦被排斥在法律評價之外。當事人實施法律行為的內心動機不影響法律行為的構成，也不影響法律行為的效力。德國民法119條、日本民法第95條均規(guī)定，意思表示“內容錯誤”的法律行為可撤銷，對于行為動機對意思表示以及法律行為的效力的影響都未加考慮。我國民法中的“重大誤解”在學理上也通常解釋為內容錯誤，不包括動機。動機不影響行為效果，根本原因在于對交易安全的價值判斷，動輒以動機違法為由主張法律行為無效，對交易安全極其不利，法律關系穩(wěn)定將不復存在。民法諺云:法律不懲罰臆想。代孕者基于商業(yè)性考慮或利他考慮而從事代孕行為以及由此形成的委托者與代孕者之間的法律關系并無不同。

3.商業(yè)性代孕或利他代孕，都是代孕母對自身身體權的支配。自人類進入文明時代，法律就承認自然人享有平等的人格，生存的人為權利主體而不能作為客體已成為一般共識，活人的身體不得為法律上的物，而是與之所歸屬的人格相統(tǒng)一的存在。法律上的人格觀念使每一個活著的人都享有包括身體權在內的各種人格權，不僅不受任何侵害，而且也不受他人的利用和支配。

人身權的重要內容之一是人的自己決定權［6］。基于人性尊嚴的要求，對生存中的人身本人有完全的自決權，享有對其身體組成部分的肢體、器官和其他組織的支配權。所有有關個人的事務，應由個人自主且自由地加以決定，個人不僅可以排除加諸自己身體的違法侵害，還可積極地自由地決定對自己身體的一定處置。法律從不禁止對人身權符合功能目的的使用，反而應保障權利主體自身權利的實現。子宮是女性的身體組成部分，女性是其身體及各部分的所有者，應能自由地以自己意思處分，可以自行支配，這是符合現代法思想的，是意思自治理念在人格權領域的具體體現。子宮存在的目的是提供胚胎發(fā)育的環(huán)境，其存在的價值是依其存在的目的被合理使用，以子宮進行懷孕生產符合器官本身存在的目的。子宮具有再生性，懷孕生育是女性的自然功能，適度生育促進女性生理循環(huán)的良性運轉，也能對女性周身生理予以最大程度的調理。女性基于對自身身體權的支配自愿代孕符合人身權的目的和內容，屬于與個人有關的事務，自然人本人享有自決權。對于私權的禁止只能基于社會利益、公序良俗的目的，代孕行為本身并不會誘發(fā)社會問題。無論商業(yè)性代孕還是利他代孕，都不影響代孕行為的法律性質。

(二)商業(yè)性代孕有其現實合理性

商業(yè)性代孕，剔除中介機構的媒介作用，實質就是有償代孕。對于代孕的法律性質，目前主要有承攬行為說、委托代理說、雇傭說、租賃說等，雖然尚有爭議，但其民事屬性無可質疑。民事活動遵循平等、自愿、公平的基本原則，除去借用、贈與等極少數無償民事行為外，更為普遍的是有償民事行為。有償行為是民事行為的主要形式，以至于民法通則將“等價有償”作為民事活動基本原則予以確立，雖然這一基本原則無法涵蓋民事活動的一切領域，也說明民事活動的獲利性、有償性、利己性得到法律的認可［7］。代孕要經歷長期的過程，代孕過程中代孕母不得不放棄諸多勞動機會，呵護胎兒，接受醫(yī)學檢查，付出長時間的心理和身體辛勞。代孕母承擔相當的付出，以此得到適當的“報酬”本無可厚非。國外代孕實踐表明，利他代孕通常發(fā)生在親屬間，如姐姐替妹妹懷孕、母親替女兒懷孕等，我國由于思想觀念、家庭倫理的原因，像這種親屬間代孕具有更大的沖擊力，不宜推行，更宜禁止。除親屬間代孕外，要求他人無償“利他”代孕實為超乎法律之上的道德要求。可以想見，禁止商業(yè)性代孕的實際效果等同于完全禁止代孕。

(三)商業(yè)性代孕、有償代孕、補償性代孕無法區(qū)分

考慮到純粹無償代孕無法解決現實問題，有觀點提出應允許補償性代孕。補償性代孕是指委托夫妻支付代孕者在代孕期間的損失，包括但不限于因代孕產生的合理費用，如懷孕和生產的醫(yī)療費、營養(yǎng)費、懷孕生產期間收入的損失等。這種觀點較僅允許利他代孕比較現實。但是，補償性代孕與商業(yè)性代孕的界限如何劃分?以是否存在中介機構的介入還是以支付的金錢數額為準?中介機構在委托夫妻與代孕者之間起媒介作用，以提供咨詢、信息、聯絡服務等獲取報酬。中介機構通過提供信息獲得報酬本身并不非法，“地下”代孕中介的非法性僅在于其從事的是目前我國法律禁止的代孕活動，但中介行為的非法性與代孕行為的法律性質之間并無必然聯系，一旦開放代孕，由醫(yī)院或其他官方機構合法提供代孕信息，地下代孕中介必無法存續(xù)，代孕中介不禁即止。

而對于非經中介機構媒介而由委托夫妻自行尋找代孕母，即使代孕者收取了超過合理補償范圍的費用，也并不能成為代孕行為“非法化”的理由。委托夫妻自愿給予代孕母超出其實際損失的報酬是贈與，法律自無一概禁止的理由。從實際效果看，由委托夫婦支付一定數量的報酬有利于代孕關系的穩(wěn)定，有利于代孕胎兒的孕育，有利于減少糾紛，符合代孕母和委托夫妻的利益。

三、有限代孕規(guī)則

筆者認為，代孕應有限制，限制代孕應從規(guī)范代孕行為入手。有限代孕規(guī)則應包括如下方面:

(一)代孕目的限制

代孕技術是為了解決不孕不育難題。幫助部分不孕不育夫妻實現生育權是代孕技術研究與發(fā)展的初衷，也是代孕合理存在的倫理基礎。代孕牽涉多方主體，成本高，耗時長，易生糾紛，耗費大量社會資源，非因妻子不能親自生育胎兒或親自生育會嚴重影響妻子及未來孩子的健康和生命不應成為選擇代孕的理由，可以采用自然受孕方法而不愿親自生育的不能選擇代孕。

(二)代孕主體限制

由于代孕的目的是通過科技手段解除部分不孕不育者的痛苦，因此，只有已婚不孕夫婦可以作為委托人委托他人代孕。我國《人類輔助生殖技術管理辦法》第24條承認了人工授精的合法性，解決了男性不育者的生育問題。同是人工輔助生殖技術，代孕同樣地可以解決部分不育婦女的生育問題。因此，代孕法律關系的委托方應限于合法夫妻，具有醫(yī)療機構認定的不能生育證明或達到醫(yī)學上構成不育的結婚年限。至于委托方是否須具有撫養(yǎng)教育代孕子女的能力?筆者認為并不必要，因為自然受孕并不要求生育子女需具備一定的經濟能力。

代孕母是否應作限制?地下代孕中介對代孕母以學歷、外貌、年齡等進行評級，給予相應的報酬。這對于一些經濟情況較差的女性不失為一份不錯的“工作”。基于我國的傳統(tǒng)觀念，允許未婚女性擔任代孕母在一定程度上會引發(fā)社會問題，而且懷孕有一定風險，如果導致代孕母自身婚后不育，也不利于家庭生活的穩(wěn)定。因此原則上代孕母應已婚已育且應夫妻雙方同意，喪偶者、離異者，也可為代孕母。代孕母還必須無遺傳疾病，親屬間代孕原則上應允許，但應排除直系親屬間的代孕，以維護綱常倫理和公序良俗。

(三)代孕方式限制

現有的代孕方式三種:借腹代孕、借腹借卵代孕、捐胚代孕。借腹代孕中精子、卵子分別來自委托夫妻雙方，代孕母僅提供子宮孕育胚胎。借腹借卵代孕中精子來自委托夫妻中丈夫一方，代孕母提供子宮與卵子，體外受精后移植至代孕母子宮孕育。捐胚代孕的精子與卵子均來自委托夫妻及代孕母外的第三人，委托夫妻和代孕者都與孩子沒有基因關系。捐胚代孕的法律效果相當于收養(yǎng)，但較收養(yǎng)不經濟、成本高、損害大，還與我國控制人口過快增長的計劃生育政策相違背，不應允許。借腹借卵代孕的卵子來源于代孕母，違背《人類輔助生殖技術管理辦法》第16條確定的匿名與保密原則，胎兒與代孕母有血緣關系更易引發(fā)親權確認糾紛，也不宜允許。對于借腹代孕，委托夫妻能提供符合遺傳學優(yōu)生要求的精子和卵子，代孕者與代孕子女沒有基因關系，與通過遺傳標記的檢驗來判斷父母與子女是否親生的親子認定相吻合。從遺傳、基因的角度，代孕目的、有利于代孕子女成長的角度都可認定代孕夫婦中妻子對代孕子女的生母關系。

(四)代孕母生命健康權對委托夫婦生育權的限制

代孕母在懷孕期間如不幸患有疾病嚴重影響到代孕母的自身生命、健康是否有權單方中止妊娠?根據生命健康權是人身權的基礎的法律規(guī)則，此時應保障代孕者的安全。此種情形下代孕母可自行決定墮胎，委托夫妻仍須支付相應的代孕護理費和代孕費用，若代孕導致代孕母產生疾病等影響健康的后果，代孕母享有對委托夫妻的合理范圍內的利益補償請求權。至于委托夫妻要求代孕母流產可否拒絕?2001年8月13日，一位懷有雙胞胎的英國“代孕”母親向加利福尼亞州高等法院提出訴狀，將與她簽訂一項“借腹生子”協(xié)議的加州夫婦告上公堂，理由是這對夫婦試圖強迫她打掉其中一個胎兒。該案表面上似是委托夫妻與代孕母誰對代孕胎兒有支配權，實質是代孕母身體權與委托夫婦生育權的沖突，此時應認為代孕母的身體權優(yōu)先于委托夫婦的生育權，是否流產應由代孕母決定。

［1］張云，王琳雯.基因治療之法律調控研究［J］.重慶文理學院學報:社會科學版，2010(6).

［2］許麗琴.代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制［J］.河北法學，2009(7):150.

［3］張威，杜文俊.人工生殖的基本法律問題探究［J］.社會科學，2001(7):70.

［4］張燕玲.論代孕母的合法化基礎［J］.河北法學，2006(4):138.

［5］徐繼響，楊文心.論代孕的合理使用及其法律調控［J］.科技與法律，2003(3):82.

［6］孫文禎.民法典親屬法編的制度安排和意思自治［J］.重慶三峽學院學報，2010(6).

［7］劉利，于勝道.利益相關者利益要求正當性探析［J］.重慶文理學院學報:社會科學版，2009(4).

On the Rational Restriction to Surrogacy

JIN Ling
(Department of Law，Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China)

Surrogate motherhood is a new type of assisted reproductive technology.As the surrogacy involves complex relationship such as ethics and tort，various countries are cautious about it.Surrogate motherhood is strictly prohibited by“the Regulation of Assisted Reproductive Technology”in China.It is believed that ignoring the new technology’s positive effect to human development and completely banning it are unworkable.In practice，the prohibition is infeasible.On the contrary，it will cause more disputes.For long term benefit，it is rational to acknowledge the positive effect of surrogate motherhood，bring it within the orbit of legality and allow surrogacy with certain conditions.To restrict surrogate rationally，we should not use the standard of commercial motivation but regulate the subject，the content，the way and the aim of surrogacy legal relationship in order to prevent the abuse of surrogacy.

surrogate motherhood;commercial surrogacy;restriction to surrogacy

D923

A

1674－8425(2011)06－0064－05

2011－02－11

金凌(1970—)，女，湖北黃岡人，博士，講師，研究方向:民商法。

(責任編輯 范義臣)