論非法證據(jù)排除規(guī)則的立法完善

顧 華

（華東政法大學 刑事司法學院，上海 201620；河南省新蔡縣人民檢察院，河南 新蔡 463500）

論非法證據(jù)排除規(guī)則的立法完善

顧 華

（華東政法大學 刑事司法學院，上海 201620；河南省新蔡縣人民檢察院，河南 新蔡 463500）

非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事證據(jù)領(lǐng)域最有爭議的證據(jù)規(guī)則之一，在我國已具備入法條件，因為制定和適用非法證據(jù)排除規(guī)則是履行國際法義務的必然要求，也是落實我國憲法關(guān)于“國家尊重和保障人權(quán)”規(guī)定的必然要求，更是完善現(xiàn)有刑事訴訟法規(guī)定的必然要求。就非法證據(jù)排除的范圍和程度而言，我國在現(xiàn)階段對非法取得的言詞證據(jù)予以嚴格排除，并以非任意性為標準，但原則上應該承認非法取得的實物證據(jù)的效力，同時，從保障人權(quán)的角度出發(fā)，應把握一項例外，即嚴重侵犯公民、法人合法權(quán)利，嚴重妨害司法公正的例外。就非法證據(jù)排除的程序建構(gòu)而言，應考慮審前非法證據(jù)排除程序的設(shè)計和審判階段非法證據(jù)排除程序的設(shè)計。

刑事訴訟法；非法證據(jù)排除規(guī)則；刑事證據(jù)；立法

非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事證據(jù)領(lǐng)域最有爭議的證據(jù)規(guī)則之一，因為它集中體現(xiàn)了刑事訴訟打擊犯罪和保障人權(quán)這兩大訴訟價值之間的沖突和協(xié)調(diào)。近年來，隨著趙作海等案件的發(fā)生，無論是法學界還是司法實務界，乃至普通民眾都對非法證據(jù)排除問題表現(xiàn)出了高度的關(guān)注。非法證據(jù)排除規(guī)則是對警察違法偵查活動的抑制，也是對受到侵犯的公民權(quán)利的救濟，是對人權(quán)的尊重，是對司法公正的維護，它在弘揚法治理念、彰顯司法文明、限制國家公權(quán)力等方面都具有深刻的意義。由于歷史和現(xiàn)實的原因，我國一直是刑訊逼供等違法取證現(xiàn)象的重災區(qū)，其中雖有歷史傳統(tǒng)、法律文化、政治法律體制、犯罪形勢、法律觀念等因素的影響，但相關(guān)法律規(guī)定的不完善也是一個重要的原因。在刑事訴訟法即將再次修改之際，筆者擬就非法證據(jù)排除規(guī)則的立法完善談一些觀點和意見，拋磚以引玉。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則已具備入法條件

(一) 非法證據(jù)排除規(guī)則入法是履行國際法義務的必然要求

我國已于1988年9月成為聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》締約國。《公約》第15條規(guī)定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑得到的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)”[1]143。但是《公約》的內(nèi)容在我國未能完全實現(xiàn)，其中最突出的表現(xiàn)就是《公約》中規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則未能在我國《刑事訴訟法》中得到貫徹。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第43條雖然也規(guī)定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”，但是，并未明確規(guī)定對于通過刑訊逼供等非法手段獲取的證據(jù)在法律上是否應當予以排除。從維護國際法效力的角度來說，對于我國已經(jīng)加入的國際公約，我國有嚴格遵守、履行的義務，不履行義務是對國際法準則的違背，將承擔相應的國際法律責任。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則入法是履行國際法義務的必然要求。

(二) 非法證據(jù)排除規(guī)則入法是落實我國憲法關(guān)于“國家尊重和保障人權(quán)”規(guī)定的必然要求

刑事訴訟理論一般認為，現(xiàn)代西方國家大陸法系各國的刑事訴訟重在追求案件的實體真實，英美法系國家特別是美國刑事訴訟重在維護刑事程序的正當性，兩個法系刑事訴訟價值取向的差異，在非法證據(jù)的爭論上也體現(xiàn)出來。不僅如此，即使在同一法系或國家，由于不同歷史時期重視實體抑或是重視正當程序的價值觀的不同，使得同樣是支持或者反對采用非法證據(jù)的理論依據(jù)也有所區(qū)別。中世紀的法國有一位調(diào)查法官提出了這樣的名言：“為了真相不惜一切代價”。在中世紀的歐洲各國，法官為了追求所謂的“事實真相”，不僅可以采取包括酷刑在內(nèi)的一切調(diào)查行為，而且還可以對那些已經(jīng)死亡的罪犯采取“戮尸”措施?！板N杵之下，何求而不得”，難道以犧牲程序正義及人權(quán)為代價，真的就一定有助于發(fā)現(xiàn)事實的真相么？佘祥林、杜培武等冤假錯案的發(fā)生充分證明“為了真相不惜一切代價”在有些時候，尤其是在嚴重違反程序及侵犯人權(quán)情況下，不僅不利于發(fā)現(xiàn)真相，而且掩蓋了真相。從社會分工的歷史沿革來看，刑事司法制度的初始功能就是打擊犯罪，因此世界各國在相當長的歷史時期內(nèi)都將打擊犯罪作為刑事司法制度的基本價值定位。隨著人類社會文明的不斷進步，刑事訴訟模式經(jīng)歷了由奴隸制彈劾式訴訟到封建式糾問式訴訟，再到現(xiàn)代對抗式訴訟模式的發(fā)展歷程。隨著依法治國進程的推進，在刑事訴訟觀念上，我國也逐漸在從以往的重打擊、輕保護走向打擊與保護并重，從重實體公正、輕程序公正走向?qū)嶓w公正與程序公正并重，從客觀真實觀走向法律真實觀，從重公正輕效率走向公正優(yōu)先、兼顧效率。我國除在1997年對刑事訴訟法進行修改外，更是在2004年以通過憲法修正案的方式把“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法。非法證據(jù)排除規(guī)則被學者們稱為現(xiàn)代刑事訴訟制度發(fā)展過程中的一個里程碑，非法證據(jù)排除規(guī)則入法是對我國憲法“國家尊重和保障人權(quán)”規(guī)定的很好的立法回應。

(三) 非法證據(jù)排除規(guī)則入法是完善現(xiàn)有刑事訴訟法規(guī)定的必然要求

我國現(xiàn)行刑事訴訟法第43條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)?！弊屑氶喿x該規(guī)定，我們便會發(fā)現(xiàn)，它只是一個口號或宣言式的規(guī)定，因為這里雖然規(guī)定了嚴禁刑訊逼供，但如果刑訊逼供，所取得的證據(jù)怎么辦卻沒有規(guī)定。從法律的邏輯構(gòu)成來看，該規(guī)定所缺乏的恰恰是制裁性規(guī)則或法律后果的規(guī)定。如果說違反了刑法就會有刑罰的話，那么違反了刑事訴訟程序卻根本沒有程序上的法律后果，顯然是說不通的。為此，最高人民法院及最高人民檢察院等五部委在2010年6月聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但是就非法證據(jù)排除的程序規(guī)定而言，該規(guī)定尚很原則，且有不合理之處，如規(guī)定：起訴書副本送達后開庭審判前，開庭審理前或庭審中及法庭辯論結(jié)束前，被告人及其辯護人均可提出排除動議。動議提出后，法庭審核后應當先行當庭調(diào)查。這樣的程序設(shè)計固然能很好地保障被告人及其辯護人的非法證據(jù)排除權(quán)利，但同時也必然會造成庭審效率低下，庭審的不連續(xù)等問題。非法證據(jù)排除規(guī)則入法將能更好地解決這些問題。

二、非法證據(jù)排除的范圍和程度

從歷史上看，非法證據(jù)排除規(guī)則是美國首先倡導并確立起來的，而在美國，非法證據(jù)排除規(guī)則的建立又是以正當程序的觀念為基礎(chǔ)的?；诒Ｕ媳桓嫒朔磳娖茸宰C其罪的特權(quán)，有必要確立相應的程序制約機制，這就是非法證據(jù)排除規(guī)則確立的最初動因。“砍樹棄果”的排除規(guī)則使美國在排除非法證據(jù)的道路上走得最遠，而英、日、德、法等國在一般情況下只是否定非法自白的效力，對物證或交法官自由裁量，或明文規(guī)定排除極少數(shù)情況下取得的證據(jù)，或在司法實踐中認可其證據(jù)效力。

非法證據(jù)排除的范圍和程度，從一定意義上說是刑事訴訟打擊犯罪與保障人權(quán)兩大價值目標的博弈與衡平的結(jié)果。司法實踐中非法取證行為大致可以分成兩種類型：一種是以侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利為手段收集證據(jù)；另一種是違反刑事訴訟規(guī)定的程序收集證據(jù)，但并未對公民的基本權(quán)利構(gòu)成侵犯。前者主要表現(xiàn)為侵犯相關(guān)人的身體健康權(quán)、意志自由權(quán)、隱私權(quán)等，這些權(quán)利是法治社會中人的最基本權(quán)利。后者則表現(xiàn)為在收集證據(jù)的過程中，未遵守某些程序規(guī)定，例如勘驗現(xiàn)場時未邀請見證人到場等。筆者認為，從非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)定的目的——保障人權(quán)來看，后一種類型收集的證據(jù)不應當屬于排除范圍，獲得的證據(jù)可稱之為“瑕疵證據(jù)”。排除“瑕疵證據(jù)”從我國基本國情來看，應該說付出的代價太大。那么非法證據(jù)是否一律排除呢？20世紀20年代，美國聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐提出了一句著名的格言：“因為警察違法，就放縱犯罪”，被害人是無辜者，并沒有違法和過錯，卻要因為警察違法而承受不利后果，因為警察違法就讓全體公眾買單、承受代價，這難道有正當性么？著名的辛普森案件就是典型的例子。從我國目前犯罪的形勢、偵查人員的素質(zhì)、偵破案件的能力、公眾的心理承受能力等方面考量，筆者認為，美國的“砍樹棄果”在我國是行不通的。我國已于1988年批準加入了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，應嚴格遵守公約的要求，對非法取得的言詞證據(jù)予以嚴格排除，并以非任意性為標準。采取非法手段取得的言詞證據(jù)，往往包含著對人權(quán)的極大破壞，而且其真實性值得質(zhì)疑，對非法言詞證據(jù)的排除幾乎成了世界各國的慣例。對于非法獲取的物證，在英國1861年的利薩姆案中，法官曾指出“問題的關(guān)鍵不在于你如何獲取它，即使是你偷來的，它也將被作為證據(jù)采用”，采用這一規(guī)則的基本法理在于，事實的審判者在其最初裁決前，應該獲知與事實相關(guān)的信息。另外，非法收集的證據(jù)在證明事實真相上的價值，并不因收集手段的非法性而有所降低或?qū)е伦C據(jù)無法采用。筆者認為，綜觀兩大法系典型國家的做法，我國現(xiàn)階段原則上應該承認非法取得的實物證據(jù)的效力。盡管非法實物證據(jù)的采用也同樣體現(xiàn)著對人權(quán)價值的破壞，有違法治精神，但由于物證本身的特點，收集程序的違法一般不會改變其固有的性質(zhì)和形態(tài)，不會導致證據(jù)內(nèi)容的失實，也不會造成對證據(jù)價值的破壞，且物證的收集具有一定程度的不可恢復性。所以，原則上應承認非法取得的物證效力，但同時，從保障人權(quán)的角度出發(fā)，應把握一項例外，即嚴重侵犯公民、法人合法權(quán)利，嚴重妨害司法公正的例外，以保證社會價值的均衡實現(xiàn)。

對于非法證據(jù)的衍生證據(jù)，即“毒樹之果”應承認其效力。世界上對“毒樹之果”做出明確規(guī)定的國家只有美國和英國。美國采取“砍樹棄果”原則，但后來考慮到打擊犯罪的需要，又確立了三項例外：一是“稀釋”原則，二是“必然發(fā)現(xiàn)”原則，三是“獨立來源”原則。而英國采用的是“排毒食果”原則，即只要“毒果”具備相關(guān)性和其他條件就可以采納為定案依據(jù)。從我國國情出發(fā)，我們應借鑒英國的做法，明確“毒果”可食原則，以實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的衡平。

三、非法證據(jù)排除的程序建構(gòu)

(一) 審前非法證據(jù)排除程序的設(shè)計

非法證據(jù)主要產(chǎn)生于偵查階段，如果只在審理階段設(shè)立排除程序，那么勢必造成司法資源的浪費，影響訴訟的效率，且不利于對違法取證行為及時采取補救措施，不利于公正和效率價值的實現(xiàn)。所以說設(shè)立審前非法證據(jù)排除程序，無論在理論上還是司法實踐中都有其合理性。如果審前應該設(shè)立非法證據(jù)排除程序，那么，適格的審查者應該是誰呢？《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》Rule59“治安法官的管轄事項”下的(6)項中的(1)款規(guī)定，非法證據(jù)排除動議需要由治安法官審核，而非庭審中的法官或陪審團[2]132。從這個規(guī)定來看，美國對于非法證據(jù)的排除采取的是司法審查方式，即采取的是一種實體性裁判與程序性裁判嚴格分離的“二元式結(jié)構(gòu)”。不但實體性裁判與程序性裁判在訴訟階段是分離的，而且其裁判主體也是分立的。這樣一種“二元”主體，很好地“割斷了非法證據(jù)信息同事實裁判者之間的聯(lián)系”，使該證據(jù)對事實裁判者最終認定被告人有罪不產(chǎn)生任何的影響。

美國“二元式結(jié)構(gòu)”刑事司法體制的產(chǎn)生是三權(quán)分立的政治體制和原型審判法庭影響的結(jié)果，即國家權(quán)力分為立法、司法、行政三權(quán)，三權(quán)制衡，不存在獨立的法律監(jiān)督權(quán)，且其刑事審判是以陪審團定罪、法官量刑為基本構(gòu)造。在陪審團制度下，非法證據(jù)排除規(guī)則的主要功能是保證陪審團的心證不受到任何非法證據(jù)的污染。因為陪審員是非法律專業(yè)人士，其定罪心證較易受到非法證據(jù)信息的污染。

然而，在分析美國非法證據(jù)排除規(guī)則的程序建構(gòu)時，我們必須認識到的一個問題是，我國的刑事司法制度與美國存在根本上的不同。我國在司法權(quán)外，還存在獨立的法律監(jiān)督權(quán)，檢察官是訴前程序的法定監(jiān)督者，并無必要在此之外單獨設(shè)立法官審查程序，檢察官承擔訴前非法證據(jù)排除責任有明確的法律依據(jù)及正當理由：(1) 聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準則》第16條規(guī)定，“當檢察官根據(jù)合理的原因得知或者認為其掌握的不利于嫌疑人的證據(jù)，是通過嚴重侵犯犯罪嫌疑人人權(quán)的非法手段，尤其是通過拷打、殘酷的、非人道的或有辱人格的待遇或處罰或以其他違反人權(quán)辦法而取得的，檢察官應拒絕使用此類證據(jù)來反對采取上述手段者之外的任何人，或?qū)⒋耸峦ㄖㄔ?，并采取一切必要的步驟確保將使用上述手段的責任者繩之以法”。(2) 檢察官有職務犯罪的偵查權(quán)，有利于查明和確認非法證據(jù)。(3) 檢察官享有令狀審查權(quán)（審查逮捕權(quán)）和控訴權(quán)，不但有利于發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，而且有權(quán)劃定指控犯罪證據(jù)的范圍。當然，有些學者對檢察官在享有控訴權(quán)的同時又享有法律監(jiān)督權(quán)有不同看法，認為檢察官在履行控訴權(quán)時又擁有法律監(jiān)督權(quán)不利于控辯平衡，且妨害法院審判權(quán)的獨立行使。在非法證據(jù)排除問題上，他們認為以追訴打擊犯罪為核心使命的檢察官當然不應該強加上排除非法證據(jù)的重任，畢竟這種“自己反對自己”的角色沖突是不合理且無效率的。理論上偵查權(quán)和公訴權(quán)統(tǒng)歸控訴權(quán)，但畢竟偵查權(quán)和公訴權(quán)在權(quán)利屬性和權(quán)利運行程序等諸多方面有較大差異，只不過是訴訟目的相同而已。在司法實踐中，對偵查權(quán)的規(guī)制主要是靠履行控訴職責的檢察官通過行使法律監(jiān)督權(quán)來行使，在對待偵查人員所提供的非法證據(jù)上，檢察官的態(tài)度應該是堅決排除的。因為非法證據(jù)的真實性值得質(zhì)疑，以此為指控犯罪的依據(jù)，會有可能造成冤假錯案，所以在非法證據(jù)面前，檢察官是不會冒此風險而強行起訴的。畢竟，錯案責任追究制度足以使一個檢察官喪失司法資格，乃至深陷囹圄。

綜上所述，筆者認為檢察官應承擔起審前非法證據(jù)排除的重任，犯罪嫌疑人及其辯護人可在審前提出排除動議，裁決權(quán)屬于檢察官。對于檢察官所作的非法證據(jù)排除的裁決，犯罪嫌疑人及其辯護人在此階段不享有相關(guān)救濟權(quán)利，這是因為審前檢察官排除非法證據(jù)的行為也是劃定指控依據(jù)范圍的行為，屬于行使控訴權(quán)的范疇，如檢察官將有爭議的證據(jù)作為指控依據(jù)，當事人可通過庭審程序予以申請排除，而不必在訴前設(shè)立救濟程序。這樣設(shè)計不但有利于提高訴訟效率，而且不會造成當事人權(quán)利無法救濟的局面。

(二) 審判階段非法證據(jù)排除程序的設(shè)計

1. 庭審前的非法證據(jù)排除程序

所有的非法證據(jù)排除問題如果都在庭審中予以解決，會存在以下問題：(1) 庭審效率低下。庭審主要是解決被告人是否有罪及如何處刑的實體性問題，而在此程序中又去解決偵查行為是否存在違法問題的程序性爭辯，就使得法官要在事實裁判者與程序裁判者的角色之間不斷轉(zhuǎn)換，不斷切換其應當適用的證據(jù)規(guī)則、證明責任、證明標準。(2) 非法證據(jù)進入庭審會污染審判人員，產(chǎn)生不應有的負面影響。(3) 浪費司法資源。如果庭前進行非法證據(jù)問題的裁斷，控訴方就有可能取消控訴，避免了因準備庭審控訴和審判資源的浪費，或改變了控訴中的意見或發(fā)展了沒有受污染的證據(jù)；對于被告人來說了解了控訴的證據(jù)范圍，以便有計劃地采取辯護策略，這充分保障了被告方的知情權(quán)和辯護權(quán)，被告方也可以節(jié)約大量的辯護成本，可以使法庭審判活動更為迅捷和經(jīng)濟。

因此，設(shè)立預審法官制度的觀點，已成為我國學者建構(gòu)非法證據(jù)排除規(guī)則的通說?！俺绦蛐圆门袘斨糜趯嶓w性裁判之前，由不同于進行實體性裁判的審判法官的預審法官進行。凡是有關(guān)包括非法取證在內(nèi)的程序性爭議，都可以經(jīng)相關(guān)人申請啟動程序性裁判程序。在程序性裁判中，應當有控辯雙方參加且采取公開聽證的方式。經(jīng)過這一程序，預審法官應當就非法證據(jù)是否排除問題作出裁決。當事人對程序性裁判不服，應當允許其獨立上訴。

增設(shè)程序性裁判，表面上增加了訴訟成本，但是其對訴訟公正和效率價值的實現(xiàn)卻是無法估量的：第一，程序性裁判可以取代現(xiàn)行的庭前審查程序，使庭前審查程序承擔起更多的功能；第二，程序性裁判可以使在后來實體性裁判程序中的爭執(zhí)點更加集中和突出地表現(xiàn)出來，有利于提前解決這些被爭執(zhí)的問題，有利于提高審判的效率；第三，程序性裁判給當事人鋪設(shè)了一條尋求司法救濟的通道，訴訟更加公正；第四，程序性裁判可以完全阻斷非法證據(jù)同實體裁判法官之間的聯(lián)系，審判更加中立。

這樣一種設(shè)計固然較為科學，但由于這次刑事訴訟法是再次修改，而非重新制定，設(shè)立此項制度必然要考慮與現(xiàn)有制度及其他改革協(xié)調(diào)問題。如果在法院原庭前審查程序之外，再設(shè)立預審法官的程序性裁判程序，而程序性裁判程序的設(shè)立又有賴于庭前證據(jù)開示程序的建立；如果庭審程序再劃分為定罪程序和量刑程序的話，那么我國的審判程序?qū)⑹且粋€十分不經(jīng)濟且效率低下的程序。因此，筆者建議應以改革現(xiàn)有庭前審查程序為解決路徑，即增加庭前審查程序的功能，將庭前證據(jù)開示及程序性裁判歸入庭前審查程序。這樣一來，不但使訴訟程序更為集中，而且解決了程序性裁判與實體性裁判分離問題（因為人民法院實行立案與審判分開的原則）。

2. 庭審中的非法證據(jù)排除程序

我們在訴前和庭審前設(shè)計了非法證據(jù)排除程序，是否還有必要在庭審中設(shè)立非法證據(jù)排除程序？美國對非法證據(jù)排除動議提起階段的規(guī)定從側(cè)面告訴我們，在美國這樣一個非法證據(jù)排除程序較為成熟的國度，仍然會有不少非法證據(jù)從審前動議程序中漏網(wǎng)并滲透到庭審開始后，法官仍需要在庭審中不斷將證據(jù)凈化。這體現(xiàn)的是一種認識上的循序漸進過程。如前所探討，庭審前排除非法證據(jù)存在若干合理之處，在庭審中設(shè)置非法證據(jù)排除程序也實屬必要。雖然大部分非法證據(jù)排除動議將在庭審前解決，但仍應當對部分排除動議的合理遺漏作出補救。既然這種合理的遺漏不可避免，那么庭審中的非法證據(jù)排除程序又將如何設(shè)置？畢竟非法證據(jù)排除程序與正式的庭審程序存在較大的差異，二者在程序性質(zhì)、證據(jù)規(guī)則、證明責任、證據(jù)標準等方面的不同，造成了兩種程序之間的不相容。如果不將兩者分開，將可能造成庭審程序的混亂無序。但如果在庭審中單獨設(shè)置非法證據(jù)排除程序，集中解決非法證據(jù)排除問題，又和庭審節(jié)奏不相協(xié)調(diào)。筆者認為，非法證據(jù)排除問題涉及證據(jù)合法性問題，應放在庭審示證后的質(zhì)證程序中予以解決，更為妥當。這種設(shè)計不僅和庭審節(jié)奏相協(xié)調(diào)，而且有利于被告人在全面了解控方所提交的證據(jù)的前提下提出排除動議，動議更有針對性，更有利于法官查明控方所提交的證據(jù)是否為非法證據(jù)，有利于法官的認證及確認案件事實。至于由于兩種程序的交叉，造成法官要在事實裁判者和程序裁判者之間不斷轉(zhuǎn)換的問題，筆者認為，對于一個職業(yè)法官來說，應該沒有太大的障礙。隨著我國法治進程的推進，司法資格考試等制度的落實，我國法官的素質(zhì)在逐漸地提高，相信他們完全能夠克服這種障礙，熟練地駕馭庭審。

3. 救濟

對于非法證據(jù)排除動議的裁判，是否可以提出上訴？何時可以提出上訴？在美國法中，絕大多數(shù)的證據(jù)方面的裁判是典型的不可上訴的中間裁判，但是在刑事訴訟中對非法證據(jù)排除動議程序的上訴卻是個例外。法律明確規(guī)定，在判決作出前，控方可以提出中間上訴，但這種中間上訴權(quán)賦予檢方是為了平衡控方上訴權(quán)與辯方上訴權(quán)的不對稱。在我國控方對判決享有抗訴權(quán)，所以不存在控方與辯方訴權(quán)不平衡問題。允許對非法證據(jù)排除裁決提起中間上訴是不切實際的，由此給庭審帶來的中斷，法官及當事人都是無法接受的。而如果上訴法庭對這些中間裁判進行審查，由于沒有完整的庭審紀錄，往往無法作出全面、準確的判斷。所以說，無論是控方還是辯方，對非法證據(jù)排除的裁決都不能提出中間上訴，而應等審判結(jié)束后，把對非法證據(jù)裁決作為對實體問題提出上訴或抗訴的理由，以防止庭審過分拖延。

(三) 非法證據(jù)排除程序之證明

1. 證明責任

證明責任在訴訟證明的理論體系中，堪稱“脊梁”。證明責任不僅僅是訴訟證明中的行為責任，更是結(jié)果責任。證明責任最終表現(xiàn)為：如果承擔證明責任的一方當事人不能提出足以說服法官確認自己訴訟主張的證據(jù)，則需要承擔敗訴或其他不利后果的責任。

證明責任分配法則，在大陸法系可追溯到羅馬法的兩條原則：“主張者承擔證明，否定者不承擔證明”和“事物的性質(zhì)上不要求否定者承擔證明”，將這兩條法則予以合并，就成了著名的證明責任分配法諺，即“肯定者承擔證明，否定者不承擔證明”。而英美法系的舊判例和若干立法規(guī)定：對爭點持肯定主張的當事人承擔證明責任，或某一事實對自己的主張是必須的，提出該主張的當事人應當承擔證明責任。由此可見，兩大法系傳統(tǒng)的證明責任分配原則實質(zhì)上強調(diào)的是同一個規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”。

那么在非法證據(jù)排除問題上，是否也遵循這一證明責任理論中的古老法則？按照這一法則，被告人及其辯護人提出非法證據(jù)排除動議，就應由被告人承擔證明責任，即被告人要舉出自己非自愿供述的證據(jù)且要說服法官采納自己的主張，否則要承擔不利的訴訟后果。這顯然是不公平、不合理的，因為被告人在刑事訴訟中處于被追訴的地位，其人身自由往往受到限制，當其在一個封閉的環(huán)境中受到不人道的待遇時，讓其自己去舉證證明，顯然是做不到的。那么為什么會出現(xiàn)這樣一種結(jié)論呢？這與上述分析推理忽略了刑事訴訟的“無罪推定”原則有很大的關(guān)系。

無罪推定不僅是現(xiàn)代各國刑事司法通行的一項重要原則，還是國際公約所確立的保護基本人權(quán)的一項重要措施，也是聯(lián)合國在刑事司法領(lǐng)域制定和推行的最低限度標準之一。在刑事證據(jù)制度中，無罪推定主要是一項證明責任的分配原則，刑事訴訟中的證明責任原則是依據(jù)無罪推定進行分擔的。無罪推定原則要求：第一，提供證據(jù)證明被告人有罪的責任由控訴一方承擔，不得采取酷刑和其他非法方法收集證據(jù)；第二，控訴一方履行證明責任必須達到案件事實清楚，證據(jù)確實充分，或不存在合理懷疑的程度，若不能證明被告人有罪或證明達不到法律的要求，則應判定被告人無罪，所謂“疑罪從無”，疑案作有利于被告人的處理；第三，被告人有辯護的權(quán)利，卻沒有證明自己無罪的義務，不能因為被告人不能或沒有說明自己無罪而認定被告人有罪。在刑事訴訟中，控方依據(jù)無罪推定原則要承擔證明責任，其責任包括提出證據(jù)的責任、說服法官的責任及不利后果的承擔責任。當控方將一個證據(jù)用作指控犯罪的依據(jù)時，其當然應當證明該證據(jù)有可采性，否則，該證據(jù)將不能作為定案的依據(jù)。所以說，證據(jù)的合法性證明應當由控方承擔，這是控方承擔證明責任的一部分。

那么是不是在法庭上，控方對自己出示的每一個證據(jù)都要進行合法性證明？回答上述問題，需要搞清楚事實證明和證據(jù)證明的區(qū)別，控方承擔證明責任是承擔有罪無罪的事實證明責任，也就是說，就有罪無罪的事實控方負有證明責任，但并不是每一個證據(jù)的合法性都需要證明?？胤皆诜ㄍド铣鍪咀C據(jù)是進行事實證明，當控方出示證據(jù)時，被告人不就其合法性提出質(zhì)疑，控方就不需要逐一證明。但一旦被告人提出質(zhì)疑，就有可能啟動證據(jù)證明程序。那么，是不是被告人一經(jīng)提出非法證據(jù)排除動議，控方就要立即進行證據(jù)證明呢？如果是這樣的話，那么被告人為防止自己陷入不利境地，肯定會盡可能多地提出排除動議，那么就意味著控方要對自己在法庭上出示的一大部分證據(jù)，甚至全部證據(jù)逐一證明其合法性，勢必造成訴訟的拖延。被告人不負證明自己有罪的責任這一點是絕對的、無條件的，而被告人不負證明自己無罪的責任是相對的、有條件的。事實上，在堅持控方對被告人有利的案件事實進行證明的基礎(chǔ)上，要求被告方對一部分由其證明更為方便的無罪和罪輕的事實也承擔證明責任，不僅不會損害對被告人權(quán)利的保護，而且有利于查清案件事實，提高訴訟效率。另外，從被告方行使辯護權(quán)來看，被告方不僅要提出辯護理由，而且還有責任提供相應的證據(jù)證明該辯護理由的存在具有“合理的可能性”，否則該辯護理由便不能成為一個訴訟爭點，無須控方反駁，法官會直接作出一個駁回裁定，不再考慮辯護理由。非法證據(jù)排除動議的提出也是如此，非法證據(jù)排除動議者不僅要提出動議，還要提供相應的證據(jù)證明該動議的存在具有“合理可能性”。否則，控訴方不需進行證據(jù)合法性證明，法官也不會考慮該排除動議。在這里，讓非法證據(jù)排除動議提出者只承擔提供證據(jù)的責任，即利用證據(jù)推進的責任，而不承擔說服責任，更不承擔不利后果。

2. 證明標準

證明責任是從訴訟主體角度觀察的證明標準，實質(zhì)上是證明標準的主體化；證明標準是從訴訟客體角度觀察的證明責任，實質(zhì)上是證明責任的客體化，二者相互配合，形影相隨。在西方國家，存在兩種較具代表性的對刑事證明標準的表述，即“排除合理懷疑”和“內(nèi)心確信”。我國傳統(tǒng)證據(jù)法學在證明問題上一直堅持事實清楚、證據(jù)確實充分的“客觀真實”標準。“客觀真實”標準是高于“排除合理懷疑”和“內(nèi)心確信”的一種證明標準。在我國，由于證據(jù)理論研究不足，法律對訴訟證明標準的設(shè)定并沒有實行多元化的證明標準，原來的三大訴訟的證明標準均系“客觀真實”標準。另外，我國對事實問題和程序問題也沒有設(shè)定多元化的證明標準。以德、日為代表的大陸法系國家分別對事實問題和程序問題這兩種證明對象設(shè)置了不同的證明標準，如德國分為“嚴格證明”和“自由證明”。這些國家的共同點在于其將實體法事實和程序法事實區(qū)別對待，對程序法事實適用較低的證明標準，這樣既能保證認定實體法事實的準確性，又有利于刑事訴訟順利而有效的進行。美國法也設(shè)置了不同的證明標準[3]121，將證明程度分為九等，事實問題當然地適用“排除合理懷疑”的證明標準，而對非法證據(jù)這樣的程序法問題的證明要求往往低于前者。就我國的情況看，就程序性事實的證明要求也應低于實體法事實的證明。對于非法證據(jù)排除動議方來說，不僅要提出動議，還要提出證據(jù)，但對其證明標準上只要求達到“合理懷疑”即可，而不要求其達到“客觀真實”。“合理懷疑”不是指想象的或者輕率的懷疑，也不是指基于同情或偏見的懷疑，它基于推理與常識，這些推理和常識必須合乎邏輯地由證據(jù)的存在或不存在而得出；“合理懷疑”不是指絕對、確定的證明。對于控方來說，證據(jù)可采性問題的證明標準應低于實體法事實的證明標準，我國可采“排除合理懷疑”的標準。非法證據(jù)排除動議方，通過證明該證據(jù)的合法性問題上存在“合理懷疑”，控訴方就有義務“排除合理懷疑”，證明該證據(jù)是合法的。

非法證據(jù)排除規(guī)則在我國完全確立不僅靠非法證據(jù)排除方面的立法完善，更要靠相關(guān)理念及制度的配套協(xié)調(diào)發(fā)展，例如，正當程序理念的確立，無罪推定原則的完全確立，審判獨立原則的確立及沉默權(quán)、訊問犯罪嫌疑人時的律師在場權(quán)的落實等。筆者相信，隨著我國依法治國進程的推進，我國的刑事訴訟將逐步實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的雙贏，實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)價值的衡平發(fā)展。

[1] 卞建林，楊宇冠．聯(lián)合國刑事司法準則撮要[M]．北京：中國政法大學出版社，2003．

[2] 李學軍．美國刑事訴訟規(guī)則[M]．北京：中國檢察出版社，2003．

[3] 楊宇冠．非法證據(jù)排除規(guī)則研究[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2002．

D925.2

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1006-5261(2011)06-0025-06

2011-09-05

顧華（1972―），男，河南新蔡人，檢察官，碩士。

〔責任編輯 葉厚雋〕