空間建設(shè)用地使用權(quán)的理論問題研究——以《物權(quán)法》第136條為中心

王曉明

空間建設(shè)用地使用權(quán)的理論問題研究
——以《物權(quán)法》第136條為中心

王曉明

從解釋論的角度看，我國《物權(quán)法》第136條并沒有承認(rèn)所謂的“空間權(quán)”或“空間利用權(quán)”?？臻g建設(shè)用地使用權(quán)只是一種特殊的建設(shè)用地使用權(quán)，其設(shè)立和轉(zhuǎn)讓須符合《物權(quán)法》等法律的規(guī)定。從立法論的角度看，應(yīng)嚴(yán)格限制國家設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)的行為，擴(kuò)大和鼓勵(lì)空間建設(shè)用地使用權(quán)的市場交易。在我國未來統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記立法中，應(yīng)規(guī)定土地空間的登記技術(shù)規(guī)則。

建設(shè)用地使用權(quán);物權(quán)法;不動產(chǎn)登記

我國《物權(quán)法》第136條規(guī)定:“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)?！备鶕?jù)該條規(guī)定，就土地的地上或地下空間均可以設(shè)立獨(dú)立的建設(shè)用地使用權(quán)。該條的立法目的在于“適應(yīng)土地利用由平面趨向立體化發(fā)展的趨勢，增加土地分層利用的效用”①，那么，該條規(guī)定是否意味著我國立法認(rèn)可了“空間權(quán)”或“空間利用權(quán)”?與一般的建設(shè)用地使用權(quán)相比，就地表上(下)特定空間設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)有什么特殊性質(zhì)、適用什么法律規(guī)則?實(shí)踐中應(yīng)如何正確適用《物權(quán)法》第136條的規(guī)定，該規(guī)定是否還需要進(jìn)一步完善?本文擬對這些問題進(jìn)行分析，以期對建設(shè)用地使用權(quán)的理論研究和實(shí)務(wù)發(fā)展有所裨益。

一、《物權(quán)法》第136條的性質(zhì)

民法學(xué)者從土地立體綜合利用的角度，大多主張把空間權(quán)作為一種獨(dú)立的用益物權(quán)，認(rèn)為“空間權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為物權(quán)法體系中的一個(gè)物權(quán)種類，由物權(quán)法作出統(tǒng)一的規(guī)定，而不應(yīng)將之分割成不同的權(quán)利類型”②。但是，按照我國《物權(quán)法》第五條確立的物權(quán)法定原則，所謂的“空間權(quán)”或“空間利用權(quán)”可以納入建設(shè)用地使用權(quán)的范疇，并不是一種獨(dú)立的用益物權(quán)。這就意味著，空間(地表上下)建設(shè)用地使用權(quán)與普通的建設(shè)用地使用權(quán)只有量的差別而無質(zhì)的不同，“建設(shè)用地使用權(quán)出讓時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合同中明確規(guī)定建筑物、構(gòu)筑物以及附屬設(shè)施占用的空間范圍，這樣，建設(shè)用地使用權(quán)人對其取得的建設(shè)用地使用權(quán)就能界定清楚。在土地分層出讓的情況下，不同層次的建設(shè)用地使用權(quán)人之間應(yīng)當(dāng)適用相鄰關(guān)系的規(guī)定。如果建設(shè)用地使用權(quán)人一方需要利用另一方的建設(shè)用地，同樣可以通過設(shè)定地役權(quán)來解決?？傊段餀?quán)法》中所有適用于‘橫向’不動產(chǎn)之間相鄰關(guān)系和地役權(quán)的規(guī)定都適用于‘縱向’不動產(chǎn)之間”③。關(guān)于《物權(quán)法》第136條，立法解釋也明確指出:“建設(shè)用地使用權(quán)的概念完全可以解決對不同空間土地的利用問題，沒有必要引入空間利用權(quán)的概念?！雹?/p>

因此，將《物權(quán)法》第136條理解為獨(dú)立的“空間權(quán)”或“空間利用權(quán)”的觀點(diǎn)⑤是有待商榷的。面對立法機(jī)關(guān)的保守和學(xué)界的激進(jìn)，筆者認(rèn)為應(yīng)首先堅(jiān)持民法解釋學(xué)(教義學(xué))的立場，對《物權(quán)法》第136條從文義、體系、目的、比較等角度進(jìn)行解釋;只有這些解釋手段都無法解決實(shí)際問題的時(shí)候，才可以進(jìn)入立法討論的階段，對《物權(quán)法》第136條進(jìn)行政策衡量和價(jià)值判斷。當(dāng)前，應(yīng)遵循立法機(jī)關(guān)的解釋，將《物權(quán)法》第136條之規(guī)定視為建設(shè)用地使用權(quán)的一種特殊類型，而不應(yīng)將之看做一種獨(dú)立的用益物權(quán)。

本文中筆者仍將設(shè)立于地表上(下)特定空間的建設(shè)用地使用權(quán)稱為“空間建設(shè)用地使用權(quán)”，這一則是為了行文方便，二則凸顯了“空間建設(shè)用地使用權(quán)”與傳統(tǒng)物權(quán)法中的建設(shè)用地使用權(quán)(即地上權(quán))的區(qū)別，但并不意味著“空間建設(shè)用地使用權(quán)”已經(jīng)成為了一種獨(dú)立的用益物權(quán)。

二、空間建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立

國家作為土地所有人，可就城市的土地、法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村或城市郊區(qū)的土地之地表上(下)特定空間設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)?？臻g建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主要采取有償出讓和無償劃撥兩種方式，其中有償出讓是主要設(shè)立方式，無償劃撥設(shè)立方式受到法律的嚴(yán)格限制。依據(jù)《物權(quán)法》第136條，在國家已將建設(shè)用地的使用權(quán)出讓的情況下，其仍可就此土地為第三人設(shè)定空間建設(shè)用地使用權(quán)，但須滿足兩個(gè)條件:一是必須將“土地界址、面積和建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間”標(biāo)識清楚，二是新設(shè)立的空間建設(shè)用地使用權(quán)不能損害已設(shè)立的用益物權(quán)。這兩個(gè)條件可以將土地立體空間的不同用益物權(quán)人的權(quán)利界定清晰，盡量避免權(quán)利糾紛之產(chǎn)生，真正實(shí)現(xiàn)土地綜合利用之立法目的。由此產(chǎn)生的問題是，國家在為第三人設(shè)定空間建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，是否應(yīng)征得原建設(shè)用地使用權(quán)人的同意?《物權(quán)法》對此未作明確規(guī)定。依《物權(quán)法》第136條并結(jié)合該法第137條、138條之規(guī)定，按照體系解釋的方法，可以認(rèn)為一旦滿足前述兩個(gè)條件，國家就無須征得原建設(shè)用地使用權(quán)人的同意。這就意味著，“如果后物權(quán)的設(shè)立只是給在先的用益物權(quán)造成輕微的妨害或不便，就應(yīng)當(dāng)適用相鄰關(guān)系的規(guī)則，相對人應(yīng)當(dāng)具有容忍的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)允許后物權(quán)人充分行使其物權(quán)……如果后物權(quán)的設(shè)立給在先的用益物權(quán)帶來的妨害不是輕微的而是已經(jīng)達(dá)到了損害的程度，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》第136條‘新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)’之規(guī)定”⑥。

筆者認(rèn)為，應(yīng)將此處的“損害”作擴(kuò)張解釋。“損害”不僅指權(quán)利的行使已經(jīng)對既存用益物權(quán)造成妨害，而且可以指權(quán)利的行使有妨害用益物權(quán)之虞的情形。因此，當(dāng)土地所有人(國家)為第三人設(shè)定的空間建設(shè)用地使用權(quán)有妨害原建設(shè)用地使用權(quán)之可能時(shí)，原建設(shè)用地使用權(quán)人得依照《物權(quán)法》第35條之規(guī)定，行使排除妨礙或消除危險(xiǎn)請求權(quán)。當(dāng)?shù)谌藷o法將妨害予以排除或無法消除權(quán)利被妨害之危險(xiǎn)時(shí)，第三人的空間建設(shè)用地使用權(quán)歸于無效。需要注意的是，此時(shí)并非原建設(shè)用地使用權(quán)按照“權(quán)利在先，效力在前”的原則獲得優(yōu)先效力，而是第三人的空間建設(shè)用地使用權(quán)因違犯《物權(quán)法》第136條之“新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”而歸于無效。例如，對于國家將同一塊土地的地下10米至地上50米的建設(shè)用地使用權(quán)出讓給甲公司建設(shè)住宅，地下15米至30米的建設(shè)用地使用權(quán)出讓給乙公司建設(shè)地下商場的情形，如果甲公司能夠證明乙公司的建設(shè)用地使用權(quán)會給自己權(quán)利之行使帶來現(xiàn)實(shí)的、可預(yù)見的危險(xiǎn)，則甲公司可行使消除危險(xiǎn)請求權(quán);當(dāng)乙公司無法消除危險(xiǎn)時(shí)，甲公司得訴至法院，依照《物權(quán)法》第136條、33條、35條之規(guī)定，請求法院確認(rèn)國家對乙公司的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定行為無效。

三、原土地使用權(quán)人對空間建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓

傳統(tǒng)民法理論中，土地所有人設(shè)定地上權(quán)后，其對土地的使用、收益便轉(zhuǎn)由地上權(quán)人享有和行使。我國《物權(quán)法》出臺之前，建設(shè)用地使用權(quán)(當(dāng)時(shí)叫做“土地使用權(quán)”)人對土地使用、收益之范圍與土地所有人(即國家)的相同，不限于地面而及于土地的空中和地中。⑦那么，《物權(quán)法》頒布實(shí)施后，原土地使用權(quán)人能否就自己使用的土地之地表上(下)特定空間為他人設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)呢?對此問題有兩種解答:一是“轉(zhuǎn)讓”說，即依據(jù)《物權(quán)法》第143條，土地使用權(quán)人可將其土地之地表上(下)特定空間的建設(shè)用地使用權(quán)讓與他人;二是“設(shè)立”說，即依據(jù)《物權(quán)法》第136條，國家可以作為土地所有人將原土地使用權(quán)人的土地之地表上(下)的特定空間設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)于他人。依照“設(shè)定”說之邏輯，只有土地所有權(quán)人(國家)有權(quán)為他人設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)，原土地使用權(quán)人只能將特定空間的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人而不能新設(shè)土地使用權(quán)。這種推理符合傳統(tǒng)民法中有關(guān)地上權(quán)的法理。但筆者認(rèn)為，“轉(zhuǎn)讓”說與“設(shè)立”說可以并行不悖，可以既承認(rèn)國家在原土地使用權(quán)人的土地上設(shè)定空間建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)力，又允許原土地使用權(quán)人將其土地上特定空間的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。需要注意的是:首先，無論是國家的設(shè)權(quán)行為，還是原土地使用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓行為，都必須符合《物權(quán)法》第136條“新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”之規(guī)定。其次，原土地使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓空間建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)必須與受讓人訂立書面合同，使用期限由當(dāng)事人約定，但不得超過建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限。最后，原土地使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓空間建設(shè)用地使用權(quán)，須符合土地的用途(需要改變土地用途的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn));另外，還須符合城市建設(shè)規(guī)劃或建設(shè)安全之法律法規(guī)的規(guī)定，否則不產(chǎn)生空間建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。

土地所有人設(shè)立空間權(quán)在國外立法中是通例，但筆者認(rèn)為在我國，從立法論和政策考量的層面考慮，應(yīng)嚴(yán)格限制國家(土地所有人)設(shè)定空間建設(shè)用地使用權(quán)的行為，鼓勵(lì)并擴(kuò)大建設(shè)用地使用權(quán)人對空間建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。具體而言:第一，采取招標(biāo)、拍賣等公開競價(jià)的方式出讓的工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地，國家可依照《物權(quán)法》第136條，就該土地同時(shí)設(shè)立不同的空間建設(shè)用地使用權(quán)。第二，《物權(quán)法》頒布實(shí)施前已經(jīng)出讓的土地，不管是否屬于經(jīng)營性用地，原則上國家不得就該土地為第三人再行設(shè)定空間地上權(quán)，以保護(hù)民事主體的土地使用權(quán)，防止國家權(quán)力對私權(quán)的不當(dāng)侵害。但在為社會公共利益的特殊情形下(如鋪設(shè)公共交通設(shè)施等)，國家可以在原土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上再行設(shè)定空間地上權(quán)，而不必征得原土地使用權(quán)人的同意。第三，對于《物權(quán)法》頒布實(shí)施前已經(jīng)出讓的土地，原土地使用權(quán)人可以依照《物權(quán)法》第143條，將其地表上(下)之特定空間的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。

這種“限制國家設(shè)立，鼓勵(lì)使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓”的立法考慮，主要是基于以下理由:第一，從我國土地權(quán)利制度體系來看，由于我國實(shí)行土地公有制度，不存在土地所有權(quán)市場而只有土地使用權(quán)市場，所以我國土地權(quán)利制度只能以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)而不能以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)。⑧按照這一思路，在我國，不僅土地所有人可以在土地上(下)之特定空間設(shè)定空間建設(shè)用地使用權(quán)，土地使用權(quán)人也可以設(shè)定相應(yīng)的空間建設(shè)用地使用權(quán)。第二，從法理上講，大陸法系物權(quán)法的“次地上權(quán)”制度為土地使用權(quán)人設(shè)定空間地上權(quán)提供了理論基礎(chǔ)。次地上權(quán)或稱“下級地上權(quán)”，指以地上權(quán)為本權(quán)而再次設(shè)立的地上權(quán)。在地上權(quán)設(shè)定之后，地上權(quán)人還可以與第三人達(dá)成協(xié)議，在自己支配的不動產(chǎn)上設(shè)立次地上權(quán)。⑨次地上權(quán)的設(shè)立條件與地上權(quán)完全一致，次地上權(quán)人根據(jù)其權(quán)利，支配地上權(quán)人所支配范圍內(nèi)特定土地的地表或地表的上(下)空間，或者僅僅支配不連結(jié)土地地表的上層空間或下層空間。次地上權(quán)制度為土地上(下)空間脫離地表而獨(dú)立成為民法物權(quán)的客體提供了新的法律手段。如果將我國《物權(quán)法》上的建設(shè)用地使用權(quán)看做地上權(quán)，那么在理論上完全可以允許土地使用權(quán)人(即地上權(quán)人)與第三人達(dá)成協(xié)議，在自己支配的土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。在筆者看來，空間是獨(dú)立的“物”，可以作為物權(quán)的客體。在此前提下，土地使用權(quán)人所享有的權(quán)利范圍不僅包括土地之地表，還包括土地地表上(下)之空間。也就是說，土地使用權(quán)本身就包括了建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容。因此，土地使用權(quán)人為第三人設(shè)定次地上權(quán)，實(shí)際上是土地使用權(quán)人將其空間地上權(quán)轉(zhuǎn)讓給了第三人。

四、空間建設(shè)用地使用權(quán)的登記

土地空間的立體利用之所以能夠從一種“烏托邦”式的理想成為一種實(shí)實(shí)在在的權(quán)利，很大程度上是不動產(chǎn)登記制度和技術(shù)規(guī)則發(fā)展和完善的結(jié)果?！翱茖W(xué)合理的登記規(guī)則是土地立體使用趨勢最至關(guān)重要的前提……上有摩天大廈，下至海底公園，土地三維利用之美好景象如此地依賴于不動產(chǎn)登記技術(shù)，以至于人們不得不感嘆是技術(shù)(而不是其他任何的理論或哲學(xué))決定了世界的未來。”⑩

我國《物權(quán)法》第9—22條規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度，并強(qiáng)調(diào)在全國實(shí)行“統(tǒng)一登記制度”。但遺憾的是，我國至今仍未出臺統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記立法。目前的不動產(chǎn)登記法主要有國土資源部2008年制定的《土地登記辦法》和建設(shè)部2008年制定的《房屋登記辦法》。這兩部法規(guī)盡管都聲稱“依據(jù)《物權(quán)法》而制定”，但它們并沒有秉承《物權(quán)法》中的土地立體綜合利用之思想，也沒有充分考慮到空間建設(shè)用地使用權(quán)的存在，反而遵循傳統(tǒng)土地平面利用之思維模式，幾乎不涉及土地空間立體使用的登記技術(shù)規(guī)則，這無疑會極大地破壞《物權(quán)法》第136條的實(shí)踐價(jià)值，有悖土地立體利用的立法目的。鑒于此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)在未來的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記立法中規(guī)定土地空間的登記規(guī)則。具體而言，空間的面積范圍應(yīng)以土地之面積或?qū)σ蛔谕恋卦O(shè)定的空間權(quán)所及部分之面積為限;所謂“一定空間范圍”，是指不同高度的兩個(gè)水平面之間的空間。對于空間位置，我國臺灣地區(qū)的立法采兩種方式確定:“一般人民申請案件，由當(dāng)事人設(shè)立一個(gè)固定參考點(diǎn)，作為設(shè)定空間范圍高程之相對基準(zhǔn)。如設(shè)定空間范圍已有建物，得以該建物之某樓層或其上方特定空間之范圍標(biāo)的設(shè)定空間地上權(quán)。大型公共建設(shè)之申請案件，由工程單位提供參考點(diǎn)，作為設(shè)定空間范圍高程之相對基準(zhǔn)?！?上述做法，我國未來立法可茲參照。

五、結(jié)語

土地的立體發(fā)展已成為城市規(guī)劃中不可避免的內(nèi)容。為響應(yīng)現(xiàn)代社會人們對土地立體空間使用的需求，我國應(yīng)構(gòu)建空間權(quán)法律制度，賦予土地立體空間以產(chǎn)權(quán)，明確其利用價(jià)值和法律地位。我國未來將有許多公共事業(yè)(交通、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等)開放給民營，土地立體、多目標(biāo)開發(fā)使用已成為不可避免的趨勢，由此將衍生出一連串問題，如土地所有權(quán)人與開發(fā)營運(yùn)者、政府與開發(fā)營運(yùn)者之間之所有權(quán)、用益物權(quán)、共有權(quán)、社員權(quán)等問題，這些問題已超出了現(xiàn)行民法、土地法的規(guī)制范圍。在城市市政建設(shè)規(guī)劃的指導(dǎo)下，空間立體開發(fā)利用需依靠相應(yīng)的行政法規(guī)得以落實(shí)。因此，城市建設(shè)規(guī)劃體系與物權(quán)法兩大范疇?wèi)?yīng)相輔相成，應(yīng)將空間權(quán)之城市規(guī)劃法理融入現(xiàn)有法律之中，全面檢討和協(xié)調(diào)民法、土地法、城市規(guī)劃法等法律法規(guī)，同時(shí)制定不動產(chǎn)登記法、地籍測量實(shí)施規(guī)則等配套法律法規(guī)。

注釋

①③④全國人大常委會法制工作委員會民法室編《中華人民共和國〈物權(quán)法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社，2007年，第256、256、256頁。②王利明:《中國物權(quán)法草案建議稿及其說明》，中國法制出版社，2001年，第409頁;侯水平等:《物權(quán)法爭點(diǎn)詳析》，法律出版社，2007年，第371頁。⑤⑥王利明:《物權(quán)法研究(下)》，中國人民大學(xué)出版社，2007年，第132、147頁。⑦梁慧星、陳華彬:《物權(quán)法》，法律出版社，2007年，第279頁。⑧孫憲忠:《論物權(quán)法》，法律出版社，2002年，第323頁。⑨孫憲忠:《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社，1997 年，第228 頁。⑩R.Jerome Pfister，Airspace:A New Dimension in Property Law，University Illinois Law Forum，1960，p304.?楊與齡:《論分層地上權(quán)》，《法令月刊》1987年第6期。

D923

A

1003—0751(2011)02—0089—03

2010—12—16

王曉明，男，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)講師(鄭州 450002)。

責(zé)任編輯:林 墨