企業(yè)國際貿(mào)易中合同風險的法律防控

陜西警官職業(yè)學院 馬梅鳳

在激烈的國際貿(mào)易競爭環(huán)境下，國際進出口企業(yè)面臨很大風險與挑戰(zhàn)，尤其是在國際貿(mào)易中的法律風險十分嚴重。在進出口貿(mào)易中經(jīng)常發(fā)生企業(yè)違約、失約現(xiàn)象，風險問題比較突出。從國際貿(mào)易中風險發(fā)生的規(guī)律來看，每個企業(yè)都無法保證自己的交易對手全是德行無虧，在任何情形下都能守信履約。但是作為企業(yè)自身可以在貿(mào)易活動中，盡最大可能地加強風險防范，減少給對方尋找到借口的機會，增加對方違約后受到懲罰的可能性和成本，從而防范和規(guī)避風險。因此，加強國際貿(mào)易中的風險防范，特別是運用法律的武器，加強對風險的管理與控制，是當前企業(yè)健康發(fā)展的必然選擇。根據(jù)國際貿(mào)易的實踐經(jīng)驗，應當從以下方面重視用法律的手段，加強貿(mào)易活動中風險的防范。

1 合同談判中的風險防范

合同談判過程中雙方表達過的意見、提供過的信息等，可以作為解釋之后達成的合同條款的參考，甚至成為合同的一部分。應當注意，在當事人雙方之間就特定交易標的生效的合同，并非僅限于雙方共同簽字的那份合同書上所載的內(nèi)容，而是包括雙方就同一標的達成的所有協(xié)議的總和。這些協(xié)議可以記載于雙方共同簽字的被明確稱為“合同”或“協(xié)議”的那份文件中，也可記載于一方當事人向另一方發(fā)出的函件(該函件的內(nèi)容為對方另行表示認可)中。這種單方函件典型表現(xiàn)為報價、形式發(fā)票等。但對于比較復雜的交易，雙方經(jīng)常對某些條款反復以函電形式交換意見，如果這種意見交換過程最終就某項事項達成一致，則就形成了一個合同條款，該條款即使不被載于之后簽訂的合同書中，實質(zhì)也是合同的重要組成部分，具有法律的效應。

因此，應當妥善保存雙方往來函電，不管是信件、傳真，還是電子郵件，甚至是即時通訊記錄。通常人們在保存對方發(fā)來的文件方面做得比較好，但是在保存向?qū)Ψ桨l(fā)出的文件方面卻常常出現(xiàn)混亂和缺失，人們經(jīng)常會忘記在寄出文件原件時復制一份副本留檔。但是，當時認為不重要的文件，事后可能發(fā)現(xiàn)對證明事件過程很重要。在使用電子郵件進行通訊時，人們常常會為某個項目或交易對手設置一個專門的收件文件夾，收存所接收到的有關(guān)郵件，但很少為發(fā)出的郵件設置專門文件夾，致使發(fā)出的郵件淹沒于龐雜的其他發(fā)出郵件中，很難查詢，隨著電腦或人員的更換，就容易出現(xiàn)郵件丟失。因此，在保存往來函電外，還要保存發(fā)出文件的證據(jù)。如果發(fā)出的是信件，要通過專遞發(fā)送，并保存快遞公司簽收的發(fā)件單，最好還要求快遞公司返回送達回證，與文件副本一同裝訂留檔。如果發(fā)出的是傳真，則要保存?zhèn)髡鏅C打印出的發(fā)送成功回執(zhí)。如果發(fā)送的是電子郵件，要將郵件系統(tǒng)設置成索要閱讀回執(zhí)，并將該回執(zhí)保存。更為有效的做法是，給每封發(fā)出函電都注明日期和事由，并在交往初期就要求對方在回復己方的函電時都注明其所針對的己方函電的日期和事由，這樣只要己方出示收到的對方函電，就能證明自己發(fā)出過某件函電。另外，在保存電子文檔時，要給每個文件名都加注日期，并將該日期作為文件名的開始，以便按時間順序保存文件，便于查詢。電子文檔要每日備份。

2 合同條款訂立中的風險防范

在合同訂立中，也有一些細節(jié)條款，容易誘發(fā)合同風險，因此應將其作為合同條款中的關(guān)鍵內(nèi)容予以重視。

2.1 合同的貿(mào)易術(shù)語應規(guī)范

在很多合同術(shù)語中，容易出現(xiàn)一些因歧義產(chǎn)生的潛在風險。比如在國內(nèi)習慣使用的即FOB和CIF這兩個物流術(shù)語，在現(xiàn)代物流業(yè)十分發(fā)達的背景下卻并非最佳選擇，會引發(fā)風險。這是因為這兩種術(shù)語都規(guī)定風險轉(zhuǎn)移點為船舷，因此只適用于船運，而且只適用于非集裝箱運輸。因為，從集裝箱堆場到越過船舷這段期間貨物滅失的風險對于賣方而言就處于不可控狀態(tài)。如果是空運、陸運等運輸方式，則由于沒有船舷這一風險分界點，就無法確定風險轉(zhuǎn)移的確切時點，對于買賣雙方而言都不是好事。

另外，使用FCA和CIP(或者FOB和CIF)對于賣方和買方各有不同益處。FCA是買方選定承運人并簽訂運輸合同，而CIP則相反。雖然依照法律規(guī)定，承運人應當依照提單或運輸合同的規(guī)定運輸和交付貨物，但在此項主要義務之外，承運人通常會在存管貨物、發(fā)回貨物等方面給予向其支付運費的一方更多通融和協(xié)助，而不給予持有提單但并非支付運費的一方。這一點在買賣雙方發(fā)生糾紛，賣方需要掌控貨物的情況下變得很重要。在使用FCA(FOB)時，雖然賣方持有提單，但提單會提交給銀行甚至直接交給買方，當糾紛發(fā)生，賣方想要承運人發(fā)回貨物或向其他人交付貨物時，承運人常常會拖延甚至拒絕。如果是由貨運代理人辦理的托運手續(xù)，其簽發(fā)的運輸單據(jù)通常是分提單，只對該代理人有效，不能據(jù)此向?qū)嶋H承運人主張權(quán)利。貨運代理人經(jīng)常會聽從買方的要求，在沒有提單的情況下放貨給買方。由于貨代資產(chǎn)不多，賣方向其主張權(quán)利很難成功，在這種壓力下，賣方就會選擇讓步降價。因此，對賣方而言，應當要求使用CIP術(shù)語?，F(xiàn)代物流業(yè)十分發(fā)達，辦理貨運手續(xù)并不復雜，而且如果經(jīng)常使用一家承運人，可能獲得更多價格優(yōu)惠，建立良好合作關(guān)系，使自己在糾紛發(fā)生時掌握主動權(quán)。反之，作為買方，則應要求使用FCA。

2.2 付款方式的巧妙選擇

國際貿(mào)易中普遍采用直接匯款、信用證、托收等匯款方式。對于較為復雜的國際交易，如工程建設、生產(chǎn)線進口，通常會設置幾個付款階段，組合使用數(shù)種付款工具。國內(nèi)企業(yè)常用信用證匯款，甚至達到無論必要與否、無論是否適當，都一律使用信用證的地步。信用證的特點是由于有銀行信用介入，較好地實現(xiàn)了賣方獲得付款與買方獲得合同要求的貨物這兩種對立需求之間的平衡，比較適宜初次交易的企業(yè)之間。但是信用證的操作比較復雜，費用較高，也容易出現(xiàn)爭議及質(zhì)量糾紛，并非完全有保障，對于相互之間比較了解、交易較為頻繁的商業(yè)伙伴之間，使用托收方式是更好的選擇。有的出口企業(yè)選擇了信用證，但卻接受要求提交進口方確認函作為單據(jù)之一的信用證條款，這其實是把是否付款的決定權(quán)交給了進口方，失去了信用證的本質(zhì)特征。此時出口企業(yè)要么以此項要求不符合信用證本質(zhì)為由加以拒絕，要么放棄使用信用證，改為托收。

2.3 爭議解決方式的選擇

一般合同約定的爭議解決方式是法院訴訟和仲裁。從時間成本而言，法院訴訟，尤其是涉外訴訟，由于在公證、送達等程序方面要求很嚴，而且審限不嚴或沒有，又是多級審理，因此所用時間一般會比仲裁長。從裁決質(zhì)量來看，由于仲裁裁決實體上基本不受監(jiān)督，仲裁員也不受組織監(jiān)督，因此仲裁員在裁決時，其內(nèi)心可能比法官更容易受非法律因素影響，仲裁裁決質(zhì)量從合理合法角度而言并不比法院判決高，有時甚至更低。法院收取的訴訟費比仲裁機構(gòu)收取的仲裁費要低很多。但是，由于律師費用要占爭議解決總費用的80%以上，考慮到訴訟時間較長，因此訴訟律師費用一般會比仲裁律師費用高，訴訟總費用也比仲裁高。從執(zhí)行角度而言，一國法院判決一般不會在另一國家得到執(zhí)行，而仲裁裁決可以。如果對方在我國有資產(chǎn)，而我方企業(yè)在對方國家無資產(chǎn)，則適合選擇訴訟，因為發(fā)生爭議時可以在我國提起訴訟并得到執(zhí)行，但對方無法在其所在國提起訴訟或得到執(zhí)行。除此之外，一般選擇仲裁。

3 合同履行中的風險防范

國際貿(mào)易企業(yè)在合同履行中，應抓住關(guān)鍵部分，認真核對，及時檢查和注意一些合同條款的履行。

3.1 比對信用證與合同條款的一致性

作為進口方，有義務按照買賣合同的條款開立信用證，出口方則有權(quán)利拒絕接受與買賣合同約定不一致的信用證。而進口方經(jīng)常會在信用證條款一些條款，這些條款有的是合理的，有的則很不合理，例如要求提交由買方簽字的接受函、證明文件簽字要與其在銀行留檔文件一致等。這種做法實質(zhì)上是將信用證付款決定權(quán)交給了買方。因此，出口方接到信用證后一定要仔細比對，發(fā)現(xiàn)不一致或者增加的條款而又無法在自己可控范圍內(nèi)予以滿足時，一定要提出修改信用證。

3.2 及時檢驗和發(fā)出通知

進口方在接到貨物后，一定要根據(jù)合同的規(guī)定及時檢驗，如無規(guī)定則要盡快檢驗，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量、數(shù)量不符合約定要馬上通知出口方。如果未能及時檢驗或通知，則可能喪失提出貨物不符的權(quán)利，除非貨物有保質(zhì)期。

4 出現(xiàn)合同風險后的處置

當出現(xiàn)合同爭議，發(fā)生風險后，要按照如下程序和方式，及時、有效地進行處置。

4.1 確定追訴對象

當糾紛發(fā)生時，賣方的第一反應是與買方交涉爭取其付款。這當然是最徹底的解決辦法，卻不是最有效的解決辦法，因為比起遠在他國的一個進口企業(yè)來說，開證銀行和承運人，尤其是有船承運人，更有實力，擁有資產(chǎn)的地點更多，更方便出口企業(yè)行使權(quán)利。

在使用信用證結(jié)算的貿(mào)易中，信用證的開證行負有獨立于開證申請人(進口方)的付款責任，因此，賣方當從交單行處得知開證行將不付款時，要向交單行索要拒付電，核實開證行收到單據(jù)的日期，審查拒付電是否在5個工作日內(nèi)發(fā)出，拒付點內(nèi)容是否包含上述所有要素，列明的不符點是否成立。雖然一般而言，交單行會幫助受益人審核以上事項，但有時交單行的立場并不總是與受益人一致，并不總是會盡心幫助受益人，因此受益人獨立核查以上事項是必要的。如果發(fā)現(xiàn)開證行未適當拒付，則應首先選擇追訴開證行，要求其付款。絕大部分銀行在中國都有分行或代表處，可以在中國起訴它們。它們通常會考慮到聲譽及遭到起訴后的后果，因此會努力促使申請人付款。

在開證行為之外，有時承運人也會有過錯，比如在沒有收到正本提單時就將貨物放給收貨人。此時出口方應持全套提單，要求承運人要么交貨，要么賠償貨款及其他損失。承運人此時會向收貨人施加壓力，要求其付款。如果收貨人(買方)不付款，承運人也不愿承擔責任，可以申請扣押承運人船舶，要求承運人承擔責任。

4.2 注意征求專業(yè)人士的處理意見

關(guān)于信用證下單據(jù)是否存在不符點，存在一定的主觀性，如果發(fā)生爭議，并不是以開證行認定的為準，理論上是以該行業(yè)內(nèi)的普遍認識為準。但是如何確定行業(yè)內(nèi)的普遍認識呢？沒有其他更好辦法，一般都是由行業(yè)內(nèi)公認的最具代表性的機構(gòu)出具意見。在信用證領(lǐng)域，由于ICC是制訂UCP的機構(gòu)，其銀行委員會由來自世界各國銀行界及其他有關(guān)各界人士組成，無疑是最具代表性的機構(gòu)，由其出具的認定意見最具權(quán)威性，這一點也得到了世界多數(shù)國家法院的認可。要想得到對自己有利的意見，咨詢的措辭是很重要的。咨詢當然不能歪曲或編造事實，但是如何突出重點，并適當?shù)仃U述自己的觀點，會對起草答復意見的人的認識有很大影響。因此，由有經(jīng)驗的專業(yè)人士起草咨詢會很有幫助。

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