合同解除探微

崔建遠(yuǎn)

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

合同解除探微

崔建遠(yuǎn)

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

我國現(xiàn)行法上的合同解除制度具有特色，單務(wù)合同應(yīng)為解除的對(duì)象。對(duì)于當(dāng)事人雙方變更或排除我國合同法第94條的約定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同解除制度的目的及功能、誠實(shí)信用原則和交易習(xí)慣，考量個(gè)案案情，綜合多項(xiàng)因素進(jìn)行判斷，然后得出結(jié)論，更為現(xiàn)實(shí)，更為允當(dāng)。解除權(quán)行使的方式可有訴訟上和訴訟外兩種。解除權(quán)的行使未采訴訟方式，但糾紛案件由裁判機(jī)構(gòu)處理的場(chǎng)合，合同解除效力照樣發(fā)生，且自解除通知到達(dá)相對(duì)人處時(shí)開始。

合同解除;單務(wù)合同;解除對(duì)象;解除權(quán)行使;訴訟方式;訴訟外方式;解除效力

關(guān)于合同解除的問題，筆者撰寫過法學(xué)碩士學(xué)位論文《論我國的合同解除》［1］，先后發(fā)表過數(shù)篇論文，提出意見。隨著時(shí)間的推移，實(shí)務(wù)的發(fā)展，研究的深化，又有新想法產(chǎn)生，茲整理成本文，求教于大家。

一、單務(wù)合同是解除的對(duì)象

單務(wù)合同是否作為解除的對(duì)象，《法國民法典》(第1184條)、《德國民法典》(新債法第323條、第324條)、《瑞士債法典》(第107條、第109條)都持否定態(tài)度，日本民法沒有明確規(guī)定，判例承認(rèn)法定解除適用于單務(wù)合同(1)，但學(xué)說對(duì)此持有異議，現(xiàn)今的有力說亦然。(2)在中國，郭明瑞教授和韓世遠(yuǎn)教授都贊同法定解除僅對(duì)于雙務(wù)合同具有意義。(3)筆者則主張中國現(xiàn)行法上的合同解除制度對(duì)于雙務(wù)合同和單務(wù)合同均有其適用，理由如下:

1.應(yīng)當(dāng)看到，中國現(xiàn)行法上的合同解除，不限于違約解除，也包括不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的合同解除，還有不以違約作為解除權(quán)產(chǎn)生條件的約定解除，以及協(xié)議解除。在后三種場(chǎng)合，允許解除單務(wù)合同，會(huì)使債務(wù)人免去債務(wù)的束縛，使債權(quán)人及時(shí)脫離已經(jīng)沒有積極意義的合同關(guān)系，免負(fù)附隨義務(wù)等負(fù)擔(dān)，輕裝上陣，進(jìn)行新的交易，顯然十分必要。

2.還注意，中國現(xiàn)行法上的合同解除，不但包括違約解除，也包括德國、日本和中國臺(tái)灣等國家或地區(qū)所說的合同終止。須注意，這些立法例及其理論上的任意終止，包括任意終止無償委托(任)合同、無償保管(寄托)合同。由于中國現(xiàn)行法上將它們所謂的終止也叫解除，并且，《中華人民共和國合同法》(以下簡(jiǎn)稱為《合同法》)第410條規(guī)定了任意解除，其中包括任意解除無償委托合同這種單務(wù)合同;《合同法》第376條第1款規(guī)定了寄存人可隨時(shí)領(lǐng)取保管物，表明不論保管期限是否約定及是否明確，寄存人均可隨時(shí)解除保管合同，包括無償保管合同。(4)顯然，稱中國現(xiàn)行法關(guān)于合同解除的規(guī)定不適用于單務(wù)合同，不符合事實(shí)。

3.即便局限于違約解除的類型討論單務(wù)合同可否作為合同解除的對(duì)象，采否定意見也有其弊端，持肯定看法有其積極價(jià)值。

(1)在違約解除的情況下，承認(rèn)單務(wù)合同適用于解除制度，免除了債務(wù)人的債務(wù)，債權(quán)人得不到合同約定的標(biāo)的物或服務(wù)，至多能夠請(qǐng)求債務(wù)人支付違約金或賠償金，而不解除合同也能獲得此類救濟(jì)。就此看來，單務(wù)合同作為違約解除的對(duì)象，似乎時(shí)常有利于債務(wù)人(違約方)，而不利于債權(quán)人(守約方)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，一般而言，作為一個(gè)理性人，債權(quán)人會(huì)權(quán)衡利弊而作出決定。將是否解除的權(quán)利賦予債權(quán)人(守約方)，而非法律禁止解除，更能適應(yīng)千變?nèi)f化的客觀實(shí)際。退一步說，即使債權(quán)人(守約方)果真選擇了解除合同，且結(jié)果于其不利，也是他自己所愿。此其一。其二，債權(quán)人負(fù)有附隨義務(wù)、負(fù)擔(dān)場(chǎng)合，不允許解除合同，債權(quán)人受此類義務(wù)的束縛，一不小心，還可能承擔(dān)違約責(zé)任。

(2)《合同法》第94條第2項(xiàng)規(guī)定的解除條件，包括履行期屆至前債務(wù)人明確表示或以其行為表明不履行主要債務(wù)。在單務(wù)合同場(chǎng)合，債務(wù)人于履行期屆至前明確表示或以其行為表明不履行主要債務(wù)，允許債權(quán)人援用《合同法》第94條第2項(xiàng)的規(guī)定，解除單務(wù)合同，至少在許多情況下具有積極的意義。例如，如無息借款合同中的借款人明確表示屆時(shí)不償還本金，或?qū)⑵湄?cái)產(chǎn)揮霍或轉(zhuǎn)移致使屆時(shí)無力償還本金，允許出借人(貸款人)援用《合同法》第94條第2項(xiàng)的規(guī)定解除借款合同，提前收回本金，尤其在借款人沒來得及揮霍或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的情況下提前收回，顯然具有積極的意義。

在這里，需要提及的是，韓世遠(yuǎn)教授主張，以《合同法》對(duì)借款合同所做規(guī)范設(shè)計(jì)實(shí)系以有息借款合同為預(yù)設(shè)對(duì)象，這從第196條對(duì)借款合同的定義中出現(xiàn)的“并支付利息”可以反映出來。如此設(shè)計(jì)的規(guī)范，并不能夠當(dāng)然地適用于原則上作為無息借款合同的自然人之間的借款合同的，比如第200條、第201條、第202條、第204條、第205條等，均不適用于無息借款合同，第203條關(guān)于“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同”的規(guī)定，處此規(guī)范體系之中，自應(yīng)限縮于有息借款合同。［2］453

這種觀點(diǎn)的缺陷表現(xiàn)在如下方面:其一，韓世遠(yuǎn)教授是在“一般法定解除權(quán)僅對(duì)于雙務(wù)合同具有意義。以下結(jié)合‘分則’的規(guī)定具體分析”的題目下議論的，他對(duì)自然人之間的無息借款合同不適用于解除的分析及其結(jié)論，是為“一般法定解除權(quán)僅對(duì)于雙務(wù)合同具有意義”的斷語服務(wù)的。在此，他忽視了《合同法》關(guān)于借款合同的規(guī)定理所當(dāng)然地適用于法人與自然人之間、金融機(jī)構(gòu)與法人之間(基于特殊政策而產(chǎn)生)的無息借款合同，他僅僅以自然人之間的無息借款合同分析的結(jié)論，意欲得出“一般法定解除權(quán)僅對(duì)于雙務(wù)的借款合同具有意義”的結(jié)論，以偏概全。其二，韓世遠(yuǎn)教授忽視了這樣的事實(shí)和思維方法:《合同法》完全以有息借款為預(yù)設(shè)對(duì)象設(shè)計(jì)借款合同規(guī)范及其體系，即便事實(shí)果真如此，也是不適當(dāng)?shù)?，因?yàn)椤逗贤ā芬惑w適用于法人之間、自然人之間、法人與自然人之間的民事合同、商事合同，本應(yīng)全面而周延地設(shè)計(jì)規(guī)范及其體系。本該清楚明了地規(guī)定，卻語焉不詳。遇此情況，就需要法律人的目光來回而全面地巡視于《合同法》分則、總則的規(guī)定，乃至于《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，確定具體條文的含義及適用范圍。本該規(guī)定而未規(guī)定，構(gòu)成法律漏洞。有漏洞就應(yīng)予填補(bǔ)，或用類推適用的方式，或用目的限縮的方式，或用目的性限縮的方式等。循此思路及方法，對(duì)于無息借款可否解除的問題，在《合同法》第203條關(guān)于借款合同解除規(guī)定的適用范圍不盡明了的情況下，韓世遠(yuǎn)教授鐘情的法定解除使“合同義務(wù)的解放”、非違約方“交易自由的回復(fù)”、違約方“合同利益的剝奪”就應(yīng)得到貫徹，《合同法》總則第94條關(guān)于合同解除條件的規(guī)定就應(yīng)發(fā)揮作用。如此，《合同法》第203條的規(guī)定的適用范圍不是被限縮于有息借款合同，而是應(yīng)適用于自然人之間的無息借款合同，才會(huì)使“貸款人容忍借款人使用貸款、日后才可收回”的合同義務(wù)獲得解放，才會(huì)剝奪借款人無償使用貸款的合同利益，才不至于導(dǎo)致《合同法》第94條規(guī)定解除的目的在借款合同領(lǐng)域落空。如此解釋的價(jià)值在下述情況下更加凸顯出來:借款人財(cái)產(chǎn)狀況惡化，又將貸款用于違法犯罪或毫無前途、屆時(shí)無法收回的領(lǐng)域，承認(rèn)作為自然人的貸款人享有并行使解除權(quán)，顯然具有積極的意義。韓世遠(yuǎn)教授在這里的失當(dāng)表現(xiàn)在，其目光局限于《合同法》的局部規(guī)范體系來解釋第203條，再就是忽視了法定解除制度的目的及功能。其三，韓世遠(yuǎn)教授稱《合同法》第201條的規(guī)定不適用于無息借款合同，過于武斷，并不適當(dāng)。因?yàn)榈?01條分為兩款，第2款關(guān)于“貸款人未按照約定日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”的規(guī)定，至少在多數(shù)情況下也適用于無息借款合同，才較為適當(dāng)。

接著分析無償委托合同的情形。若有確鑿的證據(jù)證明，受托人無資力，將故意或重大過失地為委托人購買質(zhì)量低劣的貨物，任憑此情發(fā)展，委托人因此遭受的損失無法從受托人處獲得償付，而允許委托人援用《合同法》第94條第2項(xiàng)或第410條的規(guī)定解除合同，并取消授權(quán)，阻止受托人實(shí)施上述有害的行為，益處不言自明。在有確鑿的證據(jù)證明受托人怠于處理委托事務(wù)的情況下，承認(rèn)委托人的解除權(quán)及其行使，亦然。

在這里，有必要評(píng)論韓世遠(yuǎn)教授以德國民法、日本民法規(guī)定隨時(shí)解除(第651條)被有些學(xué)者認(rèn)為“有很多問題點(diǎn)，內(nèi)容也不明確”為由，得出將來對(duì)中國《合同法》第410條做解釋論展開時(shí)需要解決的結(jié)論，聯(lián)系其總題目推測(cè)其意思，還是不承認(rèn)無償委托合同作為解除對(duì)象。在筆者看來，韓世遠(yuǎn)教授如此否認(rèn)無償委托合同作為解除對(duì)象，勉強(qiáng)得不能再勉強(qiáng)。其原因在于，A.不可忽視的是，中國《合同法》上的解除，包括德國民法、中國臺(tái)灣“民法”上的合同終止。B.從事物的實(shí)質(zhì)方面講，在受托人和委托人之間水火不相容的情況下，一定要維持委托合同關(guān)系，結(jié)果可能非常糟糕，惟有允許一方現(xiàn)有并行使解除權(quán)，才是上策。C.《日本民法典》第561條和中國大陸《合同法》第410條規(guī)定的任意解除，《德國民法典》第671條第2項(xiàng)和中國臺(tái)灣“民法”第549條規(guī)定的任意(隨時(shí))終止，可能“有很多問題點(diǎn)，內(nèi)容也不明確”，但這只是需要解決、明確的問題，而非廢止任意(隨時(shí))解除的理由，原因在于無償委托合同以當(dāng)事人間的信賴為基礎(chǔ)、法律拘束力相對(duì)較弱，不宜強(qiáng)拉硬配。解決的方案，可有進(jìn)一步嚴(yán)格解除的條件、增大損害賠償?shù)臄?shù)額等選項(xiàng)。

(3)在無償保管合同場(chǎng)合，保管人故意或重大過失地毀損保管物，或者擅自將保管物交由不負(fù)責(zé)任的第三人保管等，寄存人享有解除權(quán)，可審時(shí)度勢(shì)，行使解除權(quán)，將保管物提前取回，避免損失，尤其在保管物具有特殊意義的情況下，更具有積極的價(jià)值。

4.《合同法》允許贈(zèng)與合同的任意撤銷(第186條第1款)、法定撤銷(第192條、第193條)，此類撤銷在實(shí)質(zhì)上與合同解除相同，而與通常意義上的撤銷(第54條)不同。贈(zèng)與合同為單務(wù)合同或不真正雙務(wù)合同，法律允許撤銷——實(shí)質(zhì)上的解除，就此說來，解除單務(wù)合同是有意義的。

韓世遠(yuǎn)教授不同意上述意見，認(rèn)為中國《合同法》規(guī)定的任意撤銷和法定撤銷就是贈(zèng)與的撤銷，“立法用語已表明它并不屬于贈(zèng)與合同的解除;德國民法稱之為‘贈(zèng)與的撤回’(BGB§530 Winderruf der Schenkung)，并非合同解除?！甭?lián)系與韓世遠(yuǎn)教授在物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是否被統(tǒng)合到違約責(zé)任責(zé)任等問題上的爭(zhēng)論，筆者發(fā)現(xiàn)韓世遠(yuǎn)教授特別強(qiáng)調(diào)法律用語所起的作用，而筆者時(shí)常更關(guān)注事物的本質(zhì)。在辨別合同解除與合同撤銷、撤回三個(gè)概念和制度的含義和分工上，又遇到這個(gè)問題。

其實(shí)，韓世遠(yuǎn)教授自己也沒有一以貫之地以法律用語確定概念的含義，如他認(rèn)為，《合同法》第111條的“請(qǐng)求減少價(jià)款”應(yīng)當(dāng)是“主張減少價(jià)款”。［3］8

對(duì)于撤銷的概念和制度的含義和應(yīng)用領(lǐng)域，中國《合同法》第54條、第55條、第74條、第75條等，是將有效的合同作為撤銷的對(duì)象的，對(duì)此，韓世遠(yuǎn)教授是承認(rèn)的。［2］155(300)只不過他在贈(zèng)與合同場(chǎng)合沒有一以貫之，又說“撤銷制度適用的對(duì)象是效力不完全的合同;解除適用的對(duì)象則是有效合同?！奔幢闳绱?，人們不禁要問:《合同法》規(guī)定的贈(zèng)與撤銷針對(duì)的是“效力不完全的合同”嗎?解除的對(duì)象一律是有效的合同嗎?《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(法釋［2010］9號(hào))第5條、第8條等規(guī)定已經(jīng)否定了韓世遠(yuǎn)教授的看法。

對(duì)于撤回的概念和制度的含義和應(yīng)用領(lǐng)域，不知韓世遠(yuǎn)教授持何種看法。觀察中國《合同法》使用“撤回”的概念，是針對(duì)尚未生效的意思表示的，如要約的撤回。遵循此義理解合同的消滅，不宜將已經(jīng)有效的贈(zèng)與合同提前消滅稱之為贈(zèng)與合同的撤回。

需要注意，中國《合同法》上的解除，重在提前終止有效的合同，至于是因一方當(dāng)事人違約而提前終止，還是非因違約而提前終止，甚至是不講任何原因而隨時(shí)終止，均在所不問，或者準(zhǔn)確地說，那只是合同解除制度內(nèi)部的類型劃分問題。就此說來，《合同法》第186條第1款、第192條、第193條所稱“撤銷”，就是合同解除。

最后，韓世遠(yuǎn)教授僅憑德國民法上的“贈(zèng)與的撤回”稱謂就斷定中國《合同法》上贈(zèng)與的撤銷不是贈(zèng)與合同的解除，在方法論上殊值商榷。繼續(xù)性合同不因違約而解除，德國民法同樣不叫解除，而謂終止，該如何處理呢?韓世遠(yuǎn)教授自己仍然稱之為合同解除。［2］448退一步說，假如中國民法完全沿襲德國民法而來，每項(xiàng)制度、規(guī)則及其理論都一一繼受，依據(jù)德國民法關(guān)于“贈(zèng)與的撤回”的設(shè)計(jì)來認(rèn)定中國《合同法》第186條第1款、第192條、第193條所稱“撤銷”絕非合同解除，尚有一定的說服力;但在中國《合同法》及其理論系借鑒了多國和地區(qū)的民法及其理論，以及若干國際法律文件精神及規(guī)定的事實(shí)面前，擁有相當(dāng)?shù)闹袊氐那闆r下，卻以德國民法的稱謂來解釋中國《合同法》第186條第1款、第192條、第193條所稱“撤銷”，顯然難以服人。看來，以他國和地區(qū)的民法及其理論的稱謂、設(shè)計(jì)等來反駁他人的觀點(diǎn)，證成自己的見解，時(shí)常是憑其主觀好惡來決定的。

不得不再次指出，韓世遠(yuǎn)教授再次地用境外某個(gè)國家或地區(qū)的民法及其學(xué)說來直接界定中國現(xiàn)行法及其理論上的概念(5)，是不妥當(dāng)?shù)?。筆者重申，中國《合同法》并不是依據(jù)德國民法制定的，對(duì)中國《合同法》制度及規(guī)定的解釋，不得直接依據(jù)德國民法及其學(xué)說。不過，如果我們通過介紹、分析、論證德國民法及其學(xué)說合理、正確，來說明中國法的規(guī)定如此解釋，可使中國法自洽，符合中國實(shí)際，倒是可取的路徑及方法。

5.《合同法》第195條規(guī)定:“贈(zèng)與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營和家庭生活的，可以不再履行贈(zèng)與義務(wù)?！逼渲兴^“不再履行贈(zèng)與義務(wù)”，如果是終局的狀態(tài)，實(shí)際是解除贈(zèng)與合同，在贈(zèng)與人明確表示了解除的意思時(shí)尤其如此。這樣認(rèn)定，完全符合上文“4)”最后關(guān)于中國現(xiàn)行法上合同解除的界定，結(jié)論可靠。

韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“因?yàn)槭苜?zèng)人不承擔(dān)對(duì)待給付義務(wù)，因而不存在構(gòu)成違約的問題。”這過于絕對(duì)，不符合客觀事實(shí):在附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與合同場(chǎng)合，受贈(zèng)人故意或過失地不履行相應(yīng)的義務(wù)，在負(fù)擔(dān)表現(xiàn)為將捐贈(zèng)的房屋用作學(xué)生教室時(shí)，受贈(zèng)人卻將該房屋用作小商品商店，在負(fù)擔(dān)表現(xiàn)為將贈(zèng)書用于學(xué)生課外讀物時(shí)，受贈(zèng)人卻將該書用作出租賺錢，等等，都構(gòu)成違約。

附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與場(chǎng)合，承認(rèn)合同解除，對(duì)受贈(zèng)人有利。例如，贈(zèng)與物為廢物或污染源，沒有積極的利用價(jià)值，在不構(gòu)成無效的原因的情況下，承認(rèn)受贈(zèng)人享有解除權(quán)，顯然具有積極的意義。例如，承認(rèn)受贈(zèng)人享有解除權(quán)，可以避免因接受廢物導(dǎo)致付出倉儲(chǔ)的費(fèi)用、處置的費(fèi)用，避免污染釀成更為嚴(yán)重的后果。

二、催告及寬限期與解除權(quán)、違約責(zé)任

1.催告的意義

《合同法》第94條第3項(xiàng)涉及了催告及合理期限。所謂催告，是指在債務(wù)人沒有履行債務(wù)的場(chǎng)合，債權(quán)人請(qǐng)求其在一個(gè)合理的期限內(nèi)繼續(xù)履行的現(xiàn)象。其中的合理期限，就是寬限期，也叫延展期。在該寬限期屆滿前，債務(wù)人保質(zhì)保量地履行了債務(wù)的，債權(quán)人不得行使解除權(quán)，只能就債務(wù)人此前的遲延履行主張違約金、賠償損失的違約責(zé)任。在該寬限期屆滿時(shí)，債務(wù)人仍未履行債務(wù)，包括根本沒有履行、雖然履行了但質(zhì)量或數(shù)量不符合約定，債權(quán)人有權(quán)行使解除權(quán)，將合同解除，并可同時(shí)請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)支付違約金、賠償損失的違約責(zé)任。

催告，最好是采取典型的形態(tài)，如守約方發(fā)給違約方一個(gè)載有寬限期的通知，令其于合理期限內(nèi)繼續(xù)履行債務(wù);使用了變形形態(tài)，只要是符合催告的本質(zhì)要求，也未嘗不可。

值得探討的是，此處所謂變形形態(tài)，包括哪些形態(tài)?對(duì)此，我們通過分析下述情形，從一個(gè)側(cè)面展示思路和觀點(diǎn)。在遲延履行的場(chǎng)合，債權(quán)人從未向違約方發(fā)出過于合理期限內(nèi)繼續(xù)履行的通知，便徑直通知違約方解除合同。于此場(chǎng)合，按照《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定，因欠缺催告，不發(fā)生合同解除的效力。專家學(xué)者一般都這樣把握，據(jù)筆者接觸、了解的實(shí)務(wù)情況，裁判機(jī)構(gòu)也是如此處理的，值得贊同。現(xiàn)在的問題是，可否將此類解除合同的通知視為催告，在其后守約方訴請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)訴爭(zhēng)合同解除的場(chǎng)合，裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)訴爭(zhēng)合同已被解除?

若采否定說，有其道理，因?yàn)榇吒婧袃煞矫娴囊馑?一是守約方要求違約方繼續(xù)履行其債務(wù)，只不過該繼續(xù)履行必須在指定的合理的期限內(nèi)完成;二是違約方在該合理期限內(nèi)沒有繼續(xù)履行，則守約方有權(quán)行使解除權(quán)，將合同作廢。而守約方徑直通知違約方解除合同，僅僅含有一層意思，沒有要求違約方于合理期限內(nèi)繼續(xù)履行其債務(wù)的意思，不太符合催告的規(guī)格。

若取肯定說，也說得過去，道理在于:(1)該解除通知的文義所含有的意思，正是催告含義中的第二層意思。(2)《合同法》第94條第3項(xiàng)已經(jīng)明文規(guī)定，遲延履行非定期行為須經(jīng)催告方可解除合同;守約方徑直通知違約方解除合同，不會(huì)發(fā)生解除的效果，意味著違約方仍負(fù)繼續(xù)履行的義務(wù);該解除通知猶如警鐘，要求違約方繼續(xù)履行。在這個(gè)意義上說，它也含有催告的第一層意思。至于催告載有一定的期限，而徑直通知解除中欠缺該一定期限，這只是單純觀察字面意思得出的結(jié)論，在實(shí)際上，裁判機(jī)構(gòu)會(huì)依職權(quán)確定出合理期限。如此理解，徑直通知解除合同符合催告的構(gòu)成，將之作為催告的一種表現(xiàn)形式，可以接受。(3)在違約已經(jīng)持續(xù)相當(dāng)長的期間的場(chǎng)合，將徑直通知解除合同作為催告的一種表現(xiàn)形式，在守約方其后訴請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除的情況下，裁判機(jī)構(gòu)直接認(rèn)定為符合《合同法》第94條第3項(xiàng)規(guī)定的要求，確認(rèn)訴爭(zhēng)合同已被解除，符合效率原則，有利于守約方，具有正當(dāng)性。需要注意，在徑直通知解除合同距離訴請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除之間的間隔不符合催告關(guān)于合理寬限期的規(guī)格的情況下，裁判機(jī)構(gòu)不可直接確認(rèn)合同已被解除，而應(yīng)查實(shí)違約方的態(tài)度，若違約方明確表示不擬繼續(xù)履行，則可直接確認(rèn)訴爭(zhēng)合同已被解除，若違約方明確表示盡快繼續(xù)履行，則不宜直接確認(rèn)訴爭(zhēng)合同已被解除。

關(guān)于寬限期與解除權(quán)乃至與違約責(zé)任之間的關(guān)系，以實(shí)務(wù)中的案例加以說明。甲公司向乙公司定購A起重機(jī)，雙方簽訂了《A起重機(jī)定購合同》，該定購合同第4條第1款規(guī)定，乙公司應(yīng)于2009年4月10日前將起重機(jī)的部件全部發(fā)到甲公司的現(xiàn)場(chǎng)。第9條第2款規(guī)定，乙公司未能在上述日期交清全部貨物，超過15天以上的，甲公司有權(quán)解除合同，并有權(quán)請(qǐng)求乙公司賠償損失并支付違約金。合同生效后，乙公司未能在2009年4月10日交清全部貨物，經(jīng)甲公司數(shù)次催告后仍未交清全部貨物。甲公司于2009年6月15日向乙公司發(fā)出《關(guān)于督促履行＜A起重機(jī)定購合同＞的通知書》，其中第三點(diǎn)稱:“貴司務(wù)必于2009年7月30日前交清全部貨物，該2009年7月30日是我司給予貴司的最后期限，并不表示原合同交貨日期的變更，原合同的交貨日期仍為2009年7月30日?！钡谒狞c(diǎn)稱:“如貴司在2009年7月30日前仍未交清全部貨物的，我司將依約終止合同，并追究貴司的違約責(zé)任及損失賠償責(zé)任?！?/p>

這是較為典型的催告解除案型。乙公司已經(jīng)違約的事實(shí)，不因該通知書給乙公司交清全部貨物的寬限期(2009年6月15日至2009年7月30日)而改變，乙公司須就此承擔(dān)賠償損失并支付違約金的責(zé)任。當(dāng)然，假如該通知書明確免除了乙公司的違約責(zé)任時(shí)，則乙公司不再承擔(dān)賠償損失并支付違約金的責(zé)任。此其一。該寬限期僅僅是甲公司行使解除權(quán)的期限，即，在2009年7月30日屆滿時(shí)，乙公司交清了全部貨物，則甲公司無權(quán)解除合同;在2009年7月30日屆滿時(shí)，乙公司仍未交清全部貨物時(shí)，則甲公司便有權(quán)解除合同。

2.兩次催告與解除權(quán)

根據(jù)《物權(quán)法》第168條第2項(xiàng)的規(guī)定，在有償利用供役地的情況下，約定的付款期間屆滿后，在合理期限內(nèi)經(jīng)供役地權(quán)利人兩次催告，地役權(quán)人仍未支付費(fèi)用的，供役地權(quán)利人有權(quán)解除地役權(quán)合同。就該規(guī)定的文義，可作如下解釋:

如果該地役權(quán)合同規(guī)定有明確的付款期限，該期限屆滿時(shí)，無需供役地權(quán)利人催告，地役權(quán)人就陷入了履行遲延。如果地役權(quán)合同沒有規(guī)定明確的付款期限，根據(jù)《合同法》第62條第4項(xiàng)的規(guī)定，供役地權(quán)利人首先向地役權(quán)人催告，確定合理的寬限期。該寬限期屆滿時(shí)，地役權(quán)人仍不付款，方陷入履行遲延。

在確定履行遲延后，供役地權(quán)利人還要“在合理期限內(nèi)經(jīng)兩次催告”。這里的“合理期限內(nèi)”，是指約定的付款期間屆滿后才開始起算的期限，而且是包含著供役地權(quán)利人兩次催告所用時(shí)間在內(nèi)的合理期限，不是指供役地權(quán)利人第一次催告處于合理的期間內(nèi)，而第二次催告的時(shí)間點(diǎn)已經(jīng)超出了合理期限，換言之，兩次催告均在合理期限內(nèi)。還有，合理與否的判斷，既不是看該期間是否符合供役地權(quán)利人單方面的利益需要，也不是看該期間是否符合地役權(quán)人單方面的利益需要，而是以一個(gè)理性人的合法權(quán)益所需要的期限為準(zhǔn)。

在兩次催告后，地役權(quán)人仍未給付費(fèi)用的，供役地權(quán)利人方可行使解除權(quán)。

值得討論的是，在地役權(quán)合同沒有規(guī)定明確的付款期限，供役地權(quán)利人首先向地役權(quán)人催告，確定合理的寬限期。該寬限期屆滿時(shí)，地役權(quán)人仍未付款，構(gòu)成惡意遲延，仍給他兩次催告的優(yōu)惠，有些慫恿，也不符合效率原則，莫不如仍然遵循《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定處理，即寬限期屆滿仍未付款的，供役地權(quán)利人即有權(quán)解除地役權(quán)合同。

3.排除催告特約的效力

觀察《合同法》第94條第3項(xiàng)關(guān)于“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”規(guī)定的字面意思，遲延履行履行期不重要的合同(以下簡(jiǎn)稱為非定期行為)時(shí)，守約方向違約方催告似乎是解除權(quán)產(chǎn)生和行使的要素。在當(dāng)事人雙方?jīng)]有相反的約定、法律亦無相反的規(guī)定的情況下，違約方遲延履行非定期行為，守約方未經(jīng)催告，直接主張解除合同，不會(huì)得到支持。據(jù)筆者接觸的實(shí)務(wù)操作，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)都是如此把握的。

現(xiàn)在的問題是，在實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人雙方在合同中約定，違約方遲延履行非定期行為時(shí)，無需催告，守約方可徑直解除合同。該約定有效嗎?回答這個(gè)問題，一種思路是判斷《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定是否為效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，若是，則按照《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，該約定無效;若否，則該約定有效。(6)筆者認(rèn)為該種思路費(fèi)力不討好，因?yàn)榕袛喾梢?guī)定是否為強(qiáng)制性規(guī)定，核心的標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)定是否調(diào)整社會(huì)公共利益，若是，則法律規(guī)定為強(qiáng)制性規(guī)定;若否，則法律規(guī)定為任意性規(guī)定。

我們先作比較法上的觀察，而后得出中國法應(yīng)當(dāng)采取何種觀點(diǎn)的結(jié)論。德國民法判例及學(xué)說認(rèn)為，放棄受托人的解除權(quán)有效，放棄解除權(quán)之后，若無重大事由，委托合同不能解除。(7)關(guān)于委托人的解除權(quán)放棄，法律沒有規(guī)定，學(xué)說上存在爭(zhēng)論。通說認(rèn)為無效(8)，只有在例外的場(chǎng)合，即委托合同和受托人的利益相結(jié)合的時(shí)候有效(9);也有學(xué)說認(rèn)為只要不違反公序良俗就有效。(10)在瑞士，解除權(quán)放棄也無效。(11)而在法國，有效說居多數(shù)。(12)在日本，多數(shù)說認(rèn)為原則上解除權(quán)放棄特約無效，只有在委托合同也為了受托人的利益而設(shè)這種例外情況時(shí)有效(13);與之相應(yīng)，也有學(xué)說認(rèn)為該規(guī)定屬于任意規(guī)定，原則上應(yīng)認(rèn)為有效，只有在例外的場(chǎng)合即違反公序良俗的時(shí)候無效。(14)在中國臺(tái)灣，學(xué)說上亦存在頗多爭(zhēng)議，邱聰智先生認(rèn)為任意終止權(quán)為強(qiáng)行規(guī)定，當(dāng)事人以特約預(yù)先拋棄的，其拋棄無效［4］183;史尚寬先生認(rèn)為委托事務(wù)的處理非獨(dú)以委任人利益為目的的，其終止權(quán)拋棄之特約例外有效(15);鄭玉波先生認(rèn)為終止權(quán)拋棄之特約，尚不違反公序良俗，原則上應(yīng)屬有效(16);實(shí)務(wù)上贊成無效說，無論當(dāng)事人是否有相反約定，都可以任意終止契約［4］183。

總結(jié)上述各國和地區(qū)的學(xué)說和實(shí)務(wù)做法，發(fā)現(xiàn)基本上有三種意見:一律無效說;原則無效，例外有效說;原則有效，例外無效說。這些雖然是針對(duì)委托合同場(chǎng)合拋棄解除權(quán)的特約而提出的見解，但也適應(yīng)于其他合同場(chǎng)合拋棄解除權(quán)的特約。面對(duì)此情此景，中國法采取何種觀點(diǎn)，其根據(jù)是什么?

在筆者看來，斷定《合同法》第94條第3項(xiàng)規(guī)定是否調(diào)整社會(huì)公共利益，非常困難。有鑒于此，不如另辟蹊徑，即依據(jù)合同解除制度的目的及功能、誠實(shí)信用原則、交易習(xí)慣，考慮個(gè)案情形，綜合多項(xiàng)因素進(jìn)行判斷，然后得出結(jié)論，更為現(xiàn)實(shí)，更為允當(dāng)。一方面，在諸如貨物買賣、動(dòng)產(chǎn)租賃等情況下，當(dāng)事人雙方約定，一方遲延履行不定期行為時(shí)，無需催告，守約方可徑直解除合同。該項(xiàng)約定并未損害社會(huì)公共利益，在不存在欺詐、脅迫、乘人之危等因素時(shí)也不損害相對(duì)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)有效;另一方面，在學(xué)生租賃住房的合同場(chǎng)合，雙方約定遲延支付租金時(shí)出租方無需催告即可將合同解除，則會(huì)嚴(yán)重干擾學(xué)生的學(xué)習(xí)和生活，與遲付租金場(chǎng)合解除租賃合同的慣例也不一致，明顯不當(dāng)，該項(xiàng)約定應(yīng)予無效。

4.對(duì)《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定應(yīng)予目

的性限縮

在前述甲公司和乙公司就《A起重機(jī)定購合同》發(fā)生的糾紛中，乙公司所承做的A起重機(jī)，是為甲公司特制的、非標(biāo)準(zhǔn)的、非通用的起重機(jī)，沒有其他用戶。由于政府強(qiáng)制乙公司搬遷廠房，乙公司的資金短缺，乙公司未能在約定的期限內(nèi)制造完成A起重機(jī)，在甲公司允許的寬限期屆滿時(shí)雖未交清部件并組裝完畢，但事實(shí)上已經(jīng)制造完成了70%左右的工作。按照《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定，甲公司有權(quán)將系爭(zhēng)《A起重機(jī)定購合同》解除，并追究乙公司的違約責(zé)任?？墒牵@樣一來，乙公司制造完成的70%左右的A起重機(jī)的部件，就會(huì)成為廢銅爛鐵，損失慘重。如果不允許甲公司解除系爭(zhēng)《A起重機(jī)定購合同》，令乙公司在限定的期限內(nèi)完成全部工作，甲公司受領(lǐng)A起重機(jī)，同時(shí)請(qǐng)求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任，較為公允，也符合效益原則。這提醒我們，《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定，在適用范圍方面可能過于寬泛了，似應(yīng)適當(dāng)?shù)叵拗破溥m用范圍，以免產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。

筆者認(rèn)為，在普通的買賣合同、委托合同、居間合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同等領(lǐng)域，適用《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定，確定解除權(quán)及其行使的條件，較為適當(dāng);但在承攬合同、勘查合同、設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程施工合同等場(chǎng)合，承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人若已完成大部工作，僅僅是交付工作成果遲延，特別是遲延得不太久時(shí)，不宜機(jī)械地適用《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定，定作人或發(fā)包人僅僅催告一次，確定一個(gè)期限，待該寬限期屆滿時(shí)承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人仍未交付工作成果的，就準(zhǔn)許它(他)們行使解除權(quán)，將合同解除，極有可能使已經(jīng)完成的大部工作喪失其價(jià)值，因?yàn)榇祟惞ぷ鞒晒旧隙际欠峭ㄓ玫?、特定用途的，難有其他用戶，只好留在承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人之手，變成廢銅爛鐵。這樣，對(duì)承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人顯然過于苛刻;從社會(huì)層面觀察，浪費(fèi)了人力、物力，顯然不符合效益原則。莫不如限縮《合同法》第94條第3項(xiàng)的適用范圍，改為如下規(guī)則:在承攬合同、勘查合同、設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程施工合同等場(chǎng)合，承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人未能在約定或法定的日期交付工作成果，經(jīng)定作人或發(fā)包人催告，在寬限期屆滿時(shí)仍未交付工作成果的，尚需定作人或發(fā)包人舉證證明，其合同目的因此而落空，才允許行使解除權(quán)，將合同解除;定作人或發(fā)包人若未能舉證證明其合同目的落空，僅憑承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人未能在寬限期內(nèi)交付工作成果的事實(shí)，仍不許其行使解除權(quán)，就較好地平衡了各方當(dāng)事人的利益關(guān)系，在社會(huì)層面也符合效益原則。當(dāng)然，承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人惡意不依約交付工作成果的，則應(yīng)徑直適用《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項(xiàng)的規(guī)定，允許定作人或發(fā)包人解除合同。

如果上述觀點(diǎn)成立，則應(yīng)確立這樣的規(guī)則:在承攬合同、勘查合同、設(shè)計(jì)合同或建設(shè)工程施工合同等場(chǎng)合，遇有承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人未能在約定的期限內(nèi)交付工作成果，甚至在寬限期屆滿時(shí)亦未交付成果的，不宜適用《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定，而應(yīng)適用《合同法》第94條第4項(xiàng)的規(guī)定，由定作人或發(fā)包人舉證其合同目的是否因承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人的遲延而落空，若舉證成功，則允許定作人或發(fā)包人行使解除權(quán);若舉證不成功，則不允許其行使解除權(quán)。但在承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人惡意遲延的情況下，則仍適用《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項(xiàng)的規(guī)定，允許定作人或發(fā)包人解除合同。

在貨運(yùn)合同場(chǎng)合，如果托運(yùn)的貨物已在運(yùn)輸途中，但未能在約定的期限抵達(dá)目的港或目的站，一般也不宜機(jī)械地適用《合同法》第94條第3項(xiàng)，而應(yīng)適用《合同法》第94條第4項(xiàng)的規(guī)定。不然，雙方當(dāng)事人的成本就會(huì)不必要地增加，對(duì)收貨人也無積極的意義。當(dāng)然，在承運(yùn)人惡意遲延，給托運(yùn)人或收貨人造成嚴(yán)重?fù)p失的，托運(yùn)人或收貨人有權(quán)采取救濟(jì)措施，另覓其他的承運(yùn)人，援用《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定，將合同解除。

三、解除權(quán)產(chǎn)生的條件與解除權(quán)行使條件的區(qū)別

在許多情況下，解除權(quán)一經(jīng)產(chǎn)生，權(quán)利人即可行使它，就是說，解除權(quán)產(chǎn)生的條件與解除權(quán)行使的條件一致。但是，我們不可將該項(xiàng)結(jié)論的適應(yīng)范圍無限擴(kuò)大，因?yàn)樵谀承┣闆r下，解除權(quán)雖已產(chǎn)生，但尚不具備行使的條件，即解除權(quán)產(chǎn)生的條件與解除權(quán)行使的條件分離，此時(shí)，解除權(quán)人仍無權(quán)行使解除權(quán)，即使通知相對(duì)人“解除”合同，也不發(fā)生合同解除的效果。對(duì)此，以下面的實(shí)例予以說明:

某股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定，在受讓方未按期支付1500萬元人民幣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款超過30日時(shí)，轉(zhuǎn)讓方可以通知的方式解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。實(shí)際情形是，受讓方遲延支付轉(zhuǎn)讓款，但遲延的期間未滿30日，解除權(quán)人便書面通知受讓方解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。受讓方對(duì)此持有異議，認(rèn)為解除權(quán)并未產(chǎn)生，當(dāng)然不發(fā)生合同解除的效力。

筆者認(rèn)為，依據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，違約一經(jīng)成立，解除權(quán)便產(chǎn)生，因而稱轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有解除權(quán)缺乏法律根據(jù);不過，解除權(quán)的行使有時(shí)存在著期限的限制，本案屬于當(dāng)事人約定了解除權(quán)行使的始期為受讓方遲延付款超過30日，如此，轉(zhuǎn)讓方在該30日之內(nèi)通知受讓方解除合同，不算解除權(quán)的有效行使，不能發(fā)生解除合同的效力。

四、以訴訟方式行使解除權(quán)的效果

實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為，解除權(quán)人通過訴訟方式行使解除權(quán)，人民法院不應(yīng)支持。顯然，這是沒有法律及法理依據(jù)的斷語。

由于《合同法》沒有明確規(guī)定解除權(quán)行使的方式，《法國民法典》規(guī)定，解除合同必須采取訴訟的方式(第1184條)，德國民法、日本民法和中國臺(tái)灣“民法”均承認(rèn)訴訟上和訴訟外兩種行使解除權(quán)的方式，(17)我們應(yīng)當(dāng)有底氣地認(rèn)為，在中國現(xiàn)行法上，解除權(quán)的行使，可以采取訴訟外的方式，也可以采取訴訟的方式。《合同法》第96條第1款關(guān)于解除合同應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除的規(guī)定，并不意味著解除權(quán)的行使只能采取訴訟外的方式，也沒有如下的意蘊(yùn):解除權(quán)人通過訴訟或仲裁請(qǐng)求解除合同場(chǎng)合，載有解除請(qǐng)求的起訴書或仲裁申請(qǐng)書送達(dá)被告(被申請(qǐng)人)時(shí)，發(fā)生合同解除的效力。適當(dāng)?shù)慕忉尫椒☉?yīng)是舉輕明重，即連采取訴訟外的方式行使解除權(quán)《合同法》都予以承認(rèn)(第96條第1款)，采取訴訟方式行使解除權(quán)，會(huì)更加確定和穩(wěn)妥，更有認(rèn)可的必要。

所謂訴訟方式，在這里包括送達(dá)起訴書、仲裁申請(qǐng)書、答辯狀于相對(duì)人的方式，也包括口頭辯論上攻擊或防御的方式。［5］只要其中含有行使解除權(quán)的意思表示，即為通過訴訟方式行使解除權(quán)。依據(jù)《合同法》第96條第1款中、后段關(guān)于“合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是自載有解除意思的起訴書、仲裁申請(qǐng)書、答辯狀送達(dá)于相對(duì)人，或載有解除意思的口頭辯論上的攻擊或防御的當(dāng)時(shí)，發(fā)生合同解除的效力。之所以如此，是因?yàn)樵摋l款明確規(guī)定人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)僅僅是確認(rèn)解除合同的效力，并非依職權(quán)裁判合同解除。即便當(dāng)事人在訴訟上為解除合同的意思表示時(shí)，錯(cuò)誤地使用了諸如“訴請(qǐng)法院判決解除合同”或“申請(qǐng)仲裁委員會(huì)裁決解除合同”等表述、用語，主審法院仍應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人主張解除合同的意思表示有效，是在請(qǐng)求相對(duì)人就解除合同的結(jié)果履行其應(yīng)盡的義務(wù)，或是基于合同解除而請(qǐng)求確認(rèn)合同關(guān)系不存在。(18)至于當(dāng)事人之間就解除合同的意思表示有效與否發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，雖然必須訴請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判，但主審法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為此項(xiàng)解除合同的意思表示有效的，解除合同的效力仍應(yīng)于此項(xiàng)意思表示達(dá)到相對(duì)人處或?yàn)樗私鈺r(shí)即已發(fā)生，而非自判決或裁決時(shí)始行發(fā)生。(19)

五、未經(jīng)裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除場(chǎng)合的解除效力

在解除權(quán)人未請(qǐng)求裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力的情況下，是否發(fā)生合同解除的效力?實(shí)務(wù)部門對(duì)此非常關(guān)注，且意見不一。筆者認(rèn)為，宜區(qū)分情況而作判斷。其一，在解除權(quán)人已經(jīng)向相對(duì)人發(fā)出了解除通知，且該通知已達(dá)到了相對(duì)人的情況下，筆者認(rèn)為，如果解除權(quán)確實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生，并具備行使的條件，那么，合同自解除合同的意思表示到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)解除，不因?qū)Ψ疆?dāng)事人的異議而受影響。這是解除權(quán)為形成權(quán)的性質(zhì)所決定的，此外還可以防止違約方故意提出異議阻礙合同的解除。在舉證責(zé)任的配置上，應(yīng)由解除權(quán)人舉證其享有解除權(quán)并符合解除權(quán)行使的條件。［6］其二，解除權(quán)人此前從未向相對(duì)人發(fā)出解除通知，徑直請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判合同解除。于此場(chǎng)合，首先明確，合同解除是當(dāng)事人的行為(適用情事變更原則的除外)，而非法院、仲裁機(jī)構(gòu)的行為，因此，只有在解除權(quán)人行使解除權(quán)的情況下，法院、仲裁機(jī)構(gòu)才有權(quán)審核解除權(quán)產(chǎn)生的條件及行使的條件是否具備，若具備則確認(rèn)合同解除，若未具備則不認(rèn)定合同已經(jīng)解除。假如解除權(quán)人并未行使解除權(quán)，在訴訟或仲裁中也不行使解除權(quán)，而是請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判合同解除，即使通過釋明，解除權(quán)人仍然堅(jiān)持自己并不行使解除權(quán)，而是請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判合同解除，筆者認(rèn)為，法院、仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)依職權(quán)裁判合同解除，不發(fā)生訴爭(zhēng)合同解除的法律效力。其次辨析這樣的意見:守約方一直未向違約方發(fā)出解除通知，現(xiàn)以訴訟的方式，請(qǐng)求人民法院判決合同解除，應(yīng)自判決生效時(shí)發(fā)生解除的效力。(20)這就是所謂判決生效合同予以解除說。該說是否成立，涉及合同解除場(chǎng)合的損害賠償屬于何種損害賠償、解除權(quán)的屬性、解除權(quán)行使的方式、相對(duì)人對(duì)解除的異議及其期限的定性和定位等諸多問題，茲分析如下:

(1)持判決生效合同予以解除說的理由之一是，如果將合同解除的時(shí)間點(diǎn)確定在守約方訴請(qǐng)解除的訴狀副本送達(dá)違約方處的時(shí)刻，損害賠償數(shù)額計(jì)算的開始時(shí)間便是這個(gè)時(shí)刻，在訴訟過程較長的案件中，違約方承擔(dān)的損害賠償額非常巨大，不盡公平;反之，若將合同解除的開始時(shí)間定在判決生效之時(shí)，便不會(huì)出現(xiàn)這個(gè)問題。對(duì)此，筆者評(píng)論如下:A.這種看法對(duì)是非有所顛倒，沒有擺正保護(hù)守約方、“懲罰”違約方的位置。本來，違約方?jīng)]有正當(dāng)理由地不履行其債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承受不利后果，可是判決生效合同即告解除說卻將該不利后果盡可能地縮小，在不少情況下顯現(xiàn)出債務(wù)人履行合同不如終止合同更為有利，客觀上慫恿了債務(wù)人惡意違約。B.這種看法實(shí)際上是將合同解除場(chǎng)合的損害賠償定性和定位在因合同解除而發(fā)生的損害賠償了，即采納的是瑞士債務(wù)關(guān)系法的模式。我們知道，關(guān)于違約解除場(chǎng)合的損害賠償，瑞士債務(wù)關(guān)系法采取的是合同解除引發(fā)損害的賠償，而法國民法則奉行債務(wù)不履行的損害賠償，也叫違約損害賠償。假如認(rèn)為中國《合同法》第97條后段的規(guī)定采取的是瑞士債務(wù)關(guān)系法的模式，確實(shí)是合同解除的時(shí)間點(diǎn)越早損害賠償?shù)臄?shù)額越高。但是，筆者認(rèn)為，違約解除場(chǎng)合，損害賠償在合同解除前業(yè)已成立并存在，即該損害賠償是違約早晨損害的賠償，它不因合同解除而化為烏有;否則，就是對(duì)違約方的慫恿，對(duì)守約方保護(hù)不力。中國《合同法》第97條在立法設(shè)計(jì)時(shí)也是按照違約損害賠償?shù)哪Ｊ教幚淼?。顯然，這種違約損害賠償?shù)臄?shù)額不依合同解除時(shí)間的早晚而發(fā)生變化。就是說，按照違約損害賠償?shù)哪Ｊ郊皩W(xué)說，將合同解除的時(shí)間定在訴狀副本送到違約方處之時(shí)，不會(huì)造成損害賠償數(shù)額增多的結(jié)果，即判決生效合同予以解除說的這個(gè)理由不成立。

(2)持判決生效合同予以解除說的理由之二是，守約方有無解除權(quán)，或者雖有解除權(quán)但行使解除權(quán)的條件具備與否，在判決前是不確定的，只有待法院判決才可確定。所以，以載有訴請(qǐng)解除的訴狀副本送達(dá)違約方處為合同解除發(fā)生效力的時(shí)間點(diǎn)不妥當(dāng)。筆者則認(rèn)為，守約方是否享有解除權(quán)，以及解除權(quán)行使的條件具備與否，均為客觀存在，不依法院判決生效與否為轉(zhuǎn)移。法院判決不過是在確認(rèn)合同解除與否這個(gè)客觀事實(shí)。這樣，在守約方確實(shí)享有解除權(quán)，該解除權(quán)行使的條件又具備的情況下，載有訴請(qǐng)解除的訴狀副本送達(dá)違約方處，便是解除權(quán)的行使，便是解除通知，只不過于此場(chǎng)合的解除權(quán)行使采取了訴訟的方式。中國《合同法》第96條第1款的規(guī)定沒有禁止解除權(quán)的行使采取訴訟的方式，分析第96條第2款“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定”的文義，可知認(rèn)可了解除權(quán)行使采取行政的、訴訟的方式。既然如此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)載有訴請(qǐng)解除的訴狀副本送達(dá)違約方處屬于解除通知的一種方式，按照《合同法》第96條第1款中段的規(guī)定，發(fā)生合同解除的效力。

至于守約方實(shí)際上不享有解除權(quán)，或雖有解除權(quán)但不具備行使的條件，載有訴請(qǐng)解除的訴狀副本即使已經(jīng)送達(dá)違約方處，也不發(fā)生合同解除的效力，是否印證了判決生效合同予以解除說的正確呢?回答是否定的，因?yàn)橛诖藞?chǎng)合判決合同不解除，同樣是客觀上不具備合同解除的條件，采取訴狀副本送達(dá)違約方處合同解除的理論，也得出同樣的結(jié)論。

總之，判決生效合同予以解除說的第二種理由不成立。

(3)持判決生效合同予以解除說的第三種理由是，在守約方直接通知違約方解除合同的情況下，違約方按照法釋［2009］5號(hào)第24條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持;當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”的規(guī)定，對(duì)解除合同提出了異議，由于該解除異議期限的存在并發(fā)揮作用，使得期限延長了，合同解除發(fā)生效力的時(shí)間點(diǎn)相應(yīng)地后移了，或曰推遲了;在守約方未直接通知違約方解除合同，而是訴請(qǐng)法院裁判合同解除的情況下，若將合同解除的時(shí)間點(diǎn)確定在訴狀副本送達(dá)違約方處之時(shí)，就是縮短了期限，是將合同解除的時(shí)間點(diǎn)前移了，違背了法釋［2009］5號(hào)第24條的規(guī)定旨在推遲合同解除生效的時(shí)間點(diǎn)的精神實(shí)質(zhì)。這就造成了直接通知解除與訴請(qǐng)解除兩種方式在處理規(guī)則上的不統(tǒng)一，有失權(quán)衡。為貫徹落實(shí)法釋［2009］5號(hào)第24條的規(guī)定旨在推遲合同解除生效的時(shí)間點(diǎn)的精神實(shí)質(zhì)，應(yīng)當(dāng)確立判決生效合同予以解除的觀點(diǎn)，擯棄以載有訴請(qǐng)解除的訴狀副本送達(dá)違約方處作為發(fā)生合同解除效力的時(shí)間點(diǎn)的觀點(diǎn)。

對(duì)此，筆者堅(jiān)決反對(duì)。其實(shí)，解除的異議期限，不具有影響合同解除時(shí)間點(diǎn)的目的及作用，因?yàn)榻獬愖h不成立時(shí)，按照《合同法》第96條第1款中段的規(guī)定，解除通知到達(dá)違約方處時(shí)發(fā)生解除的效力，不受違約方提出解除異議與否的影響，合同解除的時(shí)間點(diǎn)并非異議提出之時(shí)，亦非異議期限屆滿之時(shí)，更非異議期限屆滿之后。此其一。解除異議成立，表明守約方不享有解除權(quán)或雖有解除權(quán)但不具備行使的條件，當(dāng)然不發(fā)生合同解除的效力。并且，這種不發(fā)生解除的效力，即使違約方未提解除異議，主審法院在審查守約方關(guān)于解除的訴求時(shí)，同樣不會(huì)準(zhǔn)予訴爭(zhēng)合同解除的，不然，就違反了《合同法》第96條的規(guī)定及其精神。此其二。分析法釋［2009］5號(hào)第24條規(guī)定的文義，絲毫看不出它推遲合同解除生效的時(shí)間點(diǎn)的含義，從保護(hù)守約方、“懲罰”違約方的基本立場(chǎng)出發(fā)，也不可說法釋［2009］5號(hào)第24條的規(guī)定具有推遲合同解除生效的時(shí)間點(diǎn)的精神實(shí)質(zhì)。此其三。所以，判決生效合同予以解除說的第三種理由亦不成立。

注釋:

(1)日本大判昭8·4·8民集12卷561頁等。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn):《合同法總論》，597頁，北京，法律出版社2004。

(2)［日］我妻榮:《債權(quán)各論》(上卷)，148頁;星野英一:《民法概論IV(契約)》，第70頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn):《合同法總論》，597頁，北京，法律出版社，2004。

(3)郭明瑞:《論合同的解除》，載中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)編:《企業(yè)·證券·合同》，298頁，北京，人民法院出版社，1992。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn):《合同法總論》，597頁，北京，法律出版社，2004。

(4)關(guān)于無償保管合同適用終止制度的理由，見邱聰智:《新訂債法各論》(中)，姚志明校訂，293頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2006。

(5)韓世遠(yuǎn)教授在解釋《合同法》第66條、第67條涉及的“已屆履行期”時(shí)，就單一地依據(jù)日本民法及其學(xué)說所持已屆履行期系指履行期屆至，來認(rèn)定中國《合同法》第66條、第67條涉及的已屆履行期為履行期屆至。見韓世遠(yuǎn):《合同法總論》(第3 版)，286 頁，北京，法律出版社，2011。

(6)這是筆者在兄弟院校報(bào)告合同法實(shí)務(wù)問題時(shí)有的學(xué)生提問時(shí)表達(dá)的傾向性意見。

(7)參見《德國民法典》第671條第3款。

(8)Oertmann，Komm.，2.Aufl.，§671，1.轉(zhuǎn)引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

(9)Staudinger，Komm.，11.Aufl.，§ 671，11.轉(zhuǎn)引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

(10)Larenz，SchuldrechtsII，§52 IV.轉(zhuǎn)引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

(11)Becker，O.R.，Art.404，8.轉(zhuǎn)引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和 42年，第211頁。

(12)Riper-Boulanger，Traité，t.3，n 2165;Fuzier-Herman，Code Civil Annoté，Art.2004，n 33.轉(zhuǎn)引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

(13)［日］石田文次郎:《債權(quán)各論》，東京，早稻田大學(xué)出版部，昭和22年，第183頁;末宏嚴(yán)太郎:《債權(quán)各論》，東京，有斐閣，大正7年，第776頁;松阪佐一:《民法提要(債權(quán)各論)》，東京，有斐閣，昭和31年，第141頁;吾孫子勝:《委任契約論》，東京，嚴(yán)松堂，大正6年，第104頁。

(14)［日］末川博:《債權(quán)各論 II》，東京，巖波書店，昭和16年，第329頁;我妻榮:《債權(quán)各論·中II》，東京，巖波書店，昭和 37年;鳩山秀夫:《增訂日本債權(quán)法各論(下)》，東京，巖波書店，昭和9年，第631頁。

(15)史尚寬:《債法各論》，史吳仲芳、史光華發(fā)行1960年版，第385頁。

(16)鄭玉波:《民法債編各論(下)》，1972年著者自版，第453頁。

(17)史尚寬:《債法總論》，527頁，臺(tái)北，榮泰印書館股份有限公司，1978;孫森焱:《民法債編總論》(下冊(cè))，628頁，北京，法律出版社，2006;劉春堂:《民法債編通則·契約法總論》(總第1冊(cè))，386頁，臺(tái)北，三民書局有限公司，2001。

(18)參見中華民國最高法院1947年上字第7691號(hào)判例;中華民國最高法院1947年上字第7696號(hào)判例;劉春堂:《民法債編通則·契約法總論》(總第1冊(cè))，386-387頁，臺(tái)北，三民書局有限公司，2001。

(19)參見中華民國最高法院1934年上字第2454號(hào)判例;孫森焱:《民法債編總論》(下冊(cè))，628頁，北京，法律出版社，2006;劉春堂:《民法債編通則·契約法總論》(總第1冊(cè))，387頁，臺(tái)北，三民書局有限公司，2001。

(20)2011年7月26日上午，在中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2011年會(huì)及學(xué)術(shù)研討會(huì)的主題發(fā)言中，最高人民法院副院長奚曉明大法官介紹審判實(shí)踐中亟待解決且有爭(zhēng)論的問題時(shí)，談及有些法官持有這種意見。2011年7月27日上午，在小組討論會(huì)上，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所副所長曹守曄法官介紹堅(jiān)持這種意見的諸種理由。

［1］崔建遠(yuǎn).論我國的合同解除［J］.吉林大學(xué)法律系/研究生院法學(xué)碩士學(xué)位論文，1984.

［2］韓世遠(yuǎn).合同法總論［M］.北京:法律出版社，2008.

［3］韓世遠(yuǎn).履行障礙法的體系［M］.北京:法律出版社，2006:352.

［4］邱聰智.新訂債法各論(中)［M］.北京:人民大學(xué)出版社，2006.

［5］史尚寬.債法總論［M］.臺(tái)北:榮泰印書館股份有限公司，1978.

［6］崔建遠(yuǎn).合同法(第3版)［M］.北京:法律出版社，2003.

D923.6

A

1001-862X(2011)06-0088-011

崔建遠(yuǎn)(1956-)，男，清華大學(xué)法學(xué)院教授，清華大學(xué)法學(xué)院學(xué)位分委員會(huì)主席、法學(xué)院民法研究中心主任，兼任中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，1999年榮獲第二屆全國杰出中青年法學(xué)家稱號(hào)。主要研究民法學(xué)。

(責(zé)任編輯 吳興國)