國際法中的“軟法”現(xiàn)象探究

■薄龍

“軟法”作為一個(gè)在國際法中被頻繁提及的詞，自從誕生起就被學(xué)者們頻繁的談?wù)撝?。尤其是進(jìn)入當(dāng)今社會(huì)，“軟法”更是被推上國際社會(huì)的前臺(tái)，在國際法律秩序中發(fā)揮著重要作用。國際社會(huì)的發(fā)展和“軟法”的這些屬性，昭示著“軟法”未來的發(fā)展趨勢。

一、軟法的概念

“所謂軟法，是一個(gè)相對于硬法—依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施—而存在的概念，是指原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則”。“軟法”一詞自從誕生，圍繞其展開的討論就一直存在，國際法律實(shí)踐也是頻繁地使用“軟法”這個(gè)術(shù)語，尤其是進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)。所以在處理國際問題時(shí)，不能忽視軟法。在國際實(shí)踐中，這個(gè)術(shù)語包含下列文件：國際組織決議、國際會(huì)議決議或宣言、政府高官峰會(huì)宣言、雙邊會(huì)談成果、單邊聲明以及國際貿(mào)易組織爭端解決程序框架下的建議等等。

從性質(zhì)上說，“軟法”不屬于法律的范疇，當(dāng)然也不可能是國際法的淵源，做出這種說法的根據(jù)是軟法沒有法律強(qiáng)制約束力。但是，軟法可以與國際條約、國際習(xí)慣法甚至國際一般法律原則相互作用，產(chǎn)生積極的規(guī)范作用和重要的法律效果，是國際法淵源的輔助材料。在一定條件下還可以逐步轉(zhuǎn)化為國際習(xí)慣法。在國際法律秩序大廈中，除了習(xí)慣國際法和國際條約這一主架，是否還要承認(rèn)國際軟法這一支架，已經(jīng)引起了許多國際法學(xué)者的關(guān)注。國際軟法在人權(quán)、環(huán)境等領(lǐng)域發(fā)揮日益重要的作用，有學(xué)者甚至把國際軟法看作是國際法的“第三淵源”。

由于學(xué)者們對于軟法一直存在爭議，我們對于其概念也難以作出細(xì)致的界定。通過其與硬法的對比，或許我們會(huì)對其有進(jìn)一步的明確。首先是實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，硬法可以表現(xiàn)出法律的明顯特征，即強(qiáng)制約束力，來保障其最終的實(shí)施，而軟法則表現(xiàn)出更大的靈活性和自由度。硬法以國家強(qiáng)制力保降實(shí)施，違反或不遵守硬法可能產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任，即法律制裁。軟法不具有強(qiáng)制力，其遵守完全基于自愿。違反軟法可能遭到輿論的譴責(zé)，但不會(huì)導(dǎo)致法律制裁。當(dāng)然，硬法的這種強(qiáng)制力只是作為“底線”出現(xiàn)的，在未觸及“底線”前，硬法和軟法的被遵守程度也表現(xiàn)出了不同。硬法在法律強(qiáng)制執(zhí)行的威懾下，違反它會(huì)帶來否定性后果，即國家責(zé)任，如恢復(fù)原狀、賠償損失等等。同時(shí)，受到損失的國家在國際爭端解決機(jī)制認(rèn)為有必要做出有約束力的決定之前可以采取報(bào)復(fù)性措施。一個(gè)國家在進(jìn)行外交政策分析時(shí)必須考慮這些后果。在這一點(diǎn)上，可以與“違約者承擔(dān)責(zé)任”進(jìn)行類比。無疑，這個(gè)代價(jià)是巨大的。基于上述后果，國家會(huì)盡量避免違反硬法。但軟法在上述方面則不然，因此，希望軟法得到良好遵守是困難的，因?yàn)橛性S多因素在其中起作用。其次，從法案的形成過程來看，若使某一法案成為硬法，必須使其內(nèi)化為簽約國國內(nèi)法的組成部分，這都需要立法機(jī)關(guān)的參與。而軟法不必具備法律特征，完全基于簽約國自愿遵守，不必然內(nèi)化為簽約國的國內(nèi)法。因此，可以沒有立法機(jī)關(guān)的參與而由行政機(jī)關(guān)單獨(dú)采取行動(dòng)。最后，從形式上來看，硬法通常以正式的條約形式出現(xiàn)，即雙邊條約和多邊條約。它要求國家正式表示遵守，從而適用于國家。軟法則多為單邊聲明或宣言，還有國際組織決議、國際會(huì)議決議或宣言、政府高官峰會(huì)宣言、雙邊會(huì)談成果以及國際貿(mào)易組織爭端解決程序框架下的建議等等。

二、國際軟法興起的原因

國際軟法是伴隨著時(shí)代的發(fā)展，在全球化的背景下迅速發(fā)展的，特別是在人權(quán)、環(huán)保等領(lǐng)域發(fā)揮著重要的規(guī)范作用。其興起不是偶然的，而是時(shí)代發(fā)展的需要與軟法靈活性的相互滿足，這種滿足是國際條約、國際習(xí)慣法和一般法律原則所不能替代的。

首先，從軟法的靈活性角度看。全球一體化給國際社會(huì)帶來了一系列嚴(yán)重問題，無論是全球氣候變暖、跨國傳染病，還是人口走私、國際恐怖主義，都需要國際社會(huì)共同面對。國際社會(huì)共同面臨的一系列全球問題必須在規(guī)則框架內(nèi)迅速解決。習(xí)慣國際法和國際條約作為國際法的主要淵源，由于各國按照本國憲法規(guī)定，對條約締約權(quán)和程序作出了嚴(yán)格規(guī)定，導(dǎo)致其立法模式緩慢，難以及時(shí)滿足日益變遷的國際社會(huì)對規(guī)范的要求。在國際社會(huì)出現(xiàn)國際法規(guī)范供需失衡情況下，宣言、決議、共同行為規(guī)則等國際軟法形式，就可以縮短談判時(shí)間，避免國內(nèi)批準(zhǔn)這一環(huán)節(jié)，從而迅速產(chǎn)生法律效果，盡早解決國際社會(huì)面臨的各種問題。立法模式迅捷靈活的國際軟法便應(yīng)運(yùn)而生。國際軟法為國際社會(huì)在環(huán)境、人權(quán)等領(lǐng)域及時(shí)提供了大量規(guī)則，對于規(guī)范國際行為起到了積極作用。軟法的靈活性不僅體現(xiàn)在“立法”上，還體現(xiàn)在對規(guī)范的修改完善上。在環(huán)保、核能、生物多樣化保護(hù)等國際治理領(lǐng)域，許多問題的解決與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展緊密關(guān)聯(lián)?？茖W(xué)技術(shù)是逐漸發(fā)展的，當(dāng)一些領(lǐng)域的科學(xué)知識(shí)存在不確定性時(shí)，如果采取條約立法模式治理各種問題，那么一旦科學(xué)知識(shí)取得重大突破，要對條約進(jìn)行修改就會(huì)比較費(fèi)時(shí)費(fèi)力，無法及時(shí)適應(yīng)新問題。相反，如果采取國際軟法立法模式，由于國際軟法比較靈活，能及時(shí)反映科學(xué)技術(shù)的新進(jìn)展，就可以根據(jù)新的科學(xué)知識(shí)及時(shí)作出修改，解決各種復(fù)雜問題。

其次，從軟法的“制定”主體上看。二戰(zhàn)后國際組織如雨后春筍般大量出現(xiàn)，各種具有不同職能的國際組織積極參與到全球治理活動(dòng)之中。一些主要國際組織定期召開的國際大會(huì)為各成員方發(fā)表共同宣言和原則提供了便利場所。不少國際組織被賦予能力制定規(guī)范，同時(shí)被授予職能負(fù)責(zé)監(jiān)督這些規(guī)范的執(zhí)行和實(shí)施情況。

三、國際軟法在國際法律秩序中的作用

國際軟法雖不具有法律強(qiáng)制約束力，沒有這根“底線”的保障，但這并不代表軟法得不到貫徹實(shí)施。法律強(qiáng)制力只是最后的保障，在使用這道保障之前，國家還是能夠自覺履行自己的承諾。另外，在一定條件下，當(dāng)硬法無用武之地時(shí)，不具有法律約束力的軟法反而能彌補(bǔ)其劣勢，促進(jìn)合意的達(dá)成。國際軟法在國際法律秩序中的作用，主要體現(xiàn)在前者與習(xí)慣國際法和國際條約具有密切關(guān)系，通過相互作用，對國際關(guān)系起到共同規(guī)范作用。

（一）國際軟法對習(xí)慣國際法的作用

國際軟法與習(xí)慣國際法關(guān)系密不可分。許多國際軟法得到了世界上大多數(shù)國家的贊同和默認(rèn),反映了國際社會(huì)普遍一致的國家實(shí)踐和法律確信，可以作為習(xí)慣國際法存在的證據(jù)。聯(lián)合國大會(huì)通過的許多決議和宣言除了可以作為證據(jù)證明習(xí)慣國際法存在外，還可以在實(shí)踐中演變成習(xí)慣國際法。例如，1948年聯(lián)合國大會(huì)在全體會(huì)員國沒有異議情況下通過了《世界人權(quán)宣言》,在半個(gè)多世紀(jì)的實(shí)踐中得到了國際社會(huì)普遍遵循，許多國家在憲法中規(guī)定該宣言為國內(nèi)法之一部分。因此，《世界人權(quán)宣言》中大部分內(nèi)容已經(jīng)發(fā)展為習(xí)慣國際法，甚至有些已經(jīng)具有強(qiáng)行法性質(zhì)。所以，國際軟法通過與習(xí)慣國際法相聯(lián)系，在建立公平合理的國際法律秩序方面能夠起到積極作用。

（二）國際軟法與國際條約的相互作用

首先,國際軟法的一些基本原則能夠?yàn)橄嚓P(guān)國際條約的解釋、適用提供指引。例如對《聯(lián)合國憲章》進(jìn)行闡述的聯(lián)大決議或者宣言,能夠?qū)椪绿峁?quán)威解釋?！蛾P(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》，對《聯(lián)合國憲章》規(guī)定的“禁止適用武力或者武力威脅”、“以和平方式解決國際爭端”、“各國主權(quán)平等”等基本原則進(jìn)一步作出解釋，以便更好地理解、貫徹憲章精神。因此，國際條約成員方大會(huì)通過的各種決議或宣言能夠?qū)ο嚓P(guān)條約一些關(guān)鍵條款提供權(quán)威解釋，有利于條約的貫徹實(shí)施。

其次，國際軟法為多邊條約的制定奠定基礎(chǔ)。國際組織或者多邊外交會(huì)議制定的國際軟法使廣大成員對于相關(guān)領(lǐng)域的各種規(guī)則達(dá)成了初步共識(shí)，在實(shí)踐中逐漸熟悉了相應(yīng)內(nèi)容，相當(dāng)于是對國際條約的預(yù)熱。共同的初步實(shí)踐之后，為了加強(qiáng)對相關(guān)領(lǐng)域的治理，各國意識(shí)到有必要加強(qiáng)相關(guān)規(guī)范的法律約束力，因而在國際軟法基礎(chǔ)上制定多邊條約。因此，國際軟法是整個(gè)國際立法過程的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，能夠?yàn)槎噙厳l約起鋪墊作用。

最后,國際軟法與國際條約之間的關(guān)系還體現(xiàn)在前者通常被后者援引，從而增強(qiáng)國際軟法的約束力。一些得到國際社會(huì)廣泛遵循的國際軟法規(guī)則經(jīng)常得到國際條約的援引。許多針對私人的國際指南或者行為守則的規(guī)范條款，可以被私人合同或者國內(nèi)行政機(jī)關(guān)援引，從而增強(qiáng)這些規(guī)范的約束力。

（三）國際軟法的其他作用

國際軟法除了經(jīng)常與習(xí)慣國際法和國際條約發(fā)生互動(dòng)關(guān)系外，還經(jīng)常被國際司法機(jī)構(gòu)援引，在國際法律秩序中發(fā)生積極規(guī)范作用。這些實(shí)踐表明，“當(dāng)人們在判定對國際行為標(biāo)準(zhǔn)的遵守情況時(shí)，并非經(jīng)常區(qū)分軟義務(wù)和硬義務(wù)，而是利用各種可以獲得的與法律相關(guān)的文件來盡量表達(dá)合適的期望?！绷硗?，正如上文國際軟法興起的原因中所提到的，國際社會(huì)問題的解決不僅需要國家主體的參與，跨國公司、非政府組織等非國家主體作為全球化的主要驅(qū)動(dòng)者，在國際治理中也扮演著日益重要的角色。國際軟法的出現(xiàn)恰能表達(dá)這些國際組織的意愿。

四、結(jié)語

軟法的興起不僅與國際社會(huì)面臨的各種復(fù)雜問題有關(guān)，也與傳統(tǒng)國際法立法模式無法有效適應(yīng)變動(dòng)的國際社會(huì)有直接關(guān)系,是多種因素共同作用的結(jié)果。雖然沒有強(qiáng)制力作保障，但它還是對促進(jìn)國際問題的解決發(fā)揮了重大作用，并在與國際條約和國際習(xí)慣法的相互作用中體現(xiàn)其價(jià)值。軟法的出現(xiàn)暴露出國際社會(huì)中某些領(lǐng)域的諸多矛盾與沖突，對于各國的國際交往有著很強(qiáng)的指引功能。在某些敏感領(lǐng)域，軟法必會(huì)取代硬法而成為主流趨勢，加強(qiáng)對軟法的研究，順應(yīng)國際社會(huì)的潮流，為我國的國際交往和對外合作服務(wù)。

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