解析貪污犯罪法律適用的三個(gè)疑難問題

汪貝

[關(guān)鍵詞]貪污犯罪；法律適用；疑難問題

一、“國有”的認(rèn)定以及企業(yè)所有制性質(zhì)的界定（大慶油田有限責(zé)任公司下屬企業(yè)是否屬于國有公司、企業(yè)的范疇？）

（一）何謂“國有公司、企業(yè)”

“國有”即國家所有，是與集體所有、私人所有、個(gè)體所有相比較而言的，是從所有制類型上對(duì)各種單位性質(zhì)上的一種界定。由國家單獨(dú)投資設(shè)立的公司(國有獨(dú)資公司)、企業(yè)，以及由國家撥付所需經(jīng)費(fèi)的各種社會(huì)組織，當(dāng)然是“國有”單位，這是沒有什么問題的。但是，如何界定(l)國家參股的有限責(zé)任公司、股份有限公司;(2)國家(包括代表國家的國有公司、國有企業(yè)，下同)與外國企業(yè)、組織或者個(gè)人共同投資設(shè)立的合資企業(yè)、合作企業(yè);(3)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位與集體或者私營(yíng)單位聯(lián)合經(jīng)營(yíng)所組成的公司、企業(yè)，這類混合所有制公司企業(yè)的所有制性質(zhì)，在理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論較為激烈。

財(cái)政部《關(guān)于國有企業(yè)認(rèn)定問題有關(guān)意見的函》（財(cái)企函[2003]9號(hào)）中明確指出:對(duì)“國有公司、企業(yè)”的認(rèn)定，應(yīng)從以下角度加以分析:l.從企業(yè)資本構(gòu)成的角度看，“國有公司、企業(yè)”應(yīng)包括企業(yè)的所有者權(quán)益全部歸國家所有、屬《企業(yè)法》調(diào)整的各類全民所有制企業(yè)、公司(指《公司法》頒布前注冊(cè)登記的非規(guī)范公司)以及《公司法》頒布后注冊(cè)登記的國有獨(dú)資公司、由多個(gè)國有單位出資組建的有限責(zé)任公司和股份有限公司。2.從企業(yè)控制力的角度看，“國有公司、企業(yè)”還應(yīng)涵蓋國有控股企業(yè)，其中，對(duì)國有股權(quán)超過50%的絕對(duì)控股企業(yè)，因國有股權(quán)處于絕對(duì)控制地位，應(yīng)屬“國有公司、企業(yè)”范疇;對(duì)國有股權(quán)處于相對(duì)控股的企業(yè)。從財(cái)政部的觀點(diǎn)來看，傾向于“絕對(duì)控股說”。

（二）小結(jié):大慶油田有限責(zé)任公司下屬企業(yè)屬于國有公司、企業(yè)的范疇

中國石油天然氣集團(tuán)公司是國有重要骨干企業(yè)，中國石油天然氣股份有限公司是公司最大的控股子公司，截至2009年12月31日，公司擁有其86.285%的股權(quán)。大慶油田有限責(zé)任公司是中國石油天然氣股份有限公司下屬的勘探與生產(chǎn)企業(yè)(是否屬于國有全資或者國有股權(quán)絕對(duì)控股企業(yè)待查)。

從以上分析可以看出，如果大慶油田有限責(zé)任公司的下屬企業(yè)屬于國有全資公司，那么其毫無疑問是“國有公司、企業(yè)”，即使其不屬于國有全資公司，也屬于國有股權(quán)絕對(duì)控股企業(yè)，那么從財(cái)政部的分類來看，其仍然屬于“國有公司、企業(yè)”。

二、國家工作人員范圍的法律界定（國有公司企業(yè)中不具有干部身份的人，在某些情況下是否也屬于國家工作人員？）

（一）國家工作人員的范圍

1997年刑法典93條規(guī)定:“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”根據(jù)我國法律規(guī)定，貪污罪的主體是國家工作人員，理論上也被稱為特殊主體，關(guān)于國家工作人員的范圍如何界定，理論界存在分歧，司法實(shí)踐中的做法也不統(tǒng)一。對(duì)于國家工作人員的真實(shí)含義的正確理解，應(yīng)當(dāng)借助國家工作人員刑法規(guī)定的歷史變化與沿革。1995年最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個(gè)問題的通知》規(guī)定，公司、企業(yè)中的“國家工作人員”包括:國有企業(yè)中的管理人員;公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員，國有企業(yè)委派到參股、合營(yíng)公司、企業(yè)中行使管理職能的人員。1995年最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“所說的國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員”。

（二）小結(jié): 國有公司企業(yè)中不具有干部身份的人，在某些情況下也能認(rèn)定為國家工作人員

從以上分析可以看出，國有公司企業(yè)中不具有干部身份的人,如果其行為是在其管理國有財(cái)產(chǎn)的過程中發(fā)生,則具有職務(wù)性,屬于從事公務(wù)，能夠認(rèn)定為國家工作人員，其侵吞國有財(cái)產(chǎn)的行為符合在國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)人員利用職務(wù)之便貪污國有財(cái)產(chǎn)的特征。

三、如何區(qū)分貪污犯罪既遂與未遂（貪污行為在何時(shí)既遂，如果行為人在貪污后，為單位的公務(wù)支出墊付錢款是否能從貪污數(shù)額中扣除？）

1.關(guān)于貪污罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的確定

最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中明確指出貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，貪污罪與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于行為人的貪污行為尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移公共財(cái)物，或者公共財(cái)物尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。并規(guī)定了：行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。

這就涉及對(duì)“實(shí)際控制”的理解的問題?！皩?shí)際控制”強(qiáng)調(diào)的是貪污罪中的行為人對(duì)公共財(cái)物的所形成的一種有效支配，表現(xiàn)為行為人己經(jīng)擁有了對(duì)公共財(cái)物的支配權(quán)，而沒有強(qiáng)調(diào)為實(shí)際占有。對(duì)于目標(biāo)財(cái)物的是否有效控制是否可現(xiàn)實(shí)支配，在判斷行為人是否已實(shí)現(xiàn)了對(duì)公共財(cái)物的“實(shí)際控制”上具有至關(guān)重要的作用。權(quán)利被侵害的單位對(duì)于公共財(cái)物的失控不意味著行為人必然控制了財(cái)物;但行為人“實(shí)際控制”了財(cái)物，必然意味著被侵權(quán)單位對(duì)財(cái)物的“失控”，如果行為人實(shí)現(xiàn)了貪污犯罪的故意的內(nèi)容，非法占有或取得了公共財(cái)物，達(dá)到其預(yù)期目的，就形成了客觀行為與主觀故意的一致性，則是貪污既遂，反之，就是未遂?！皩?shí)際控制”是一種事實(shí)狀態(tài)的判斷，而非法律評(píng)價(jià)?？刂撇挥糜谡加?，控制是一種可供自己支配的狀態(tài)，只要達(dá)到了這種行為人所能控制的狀態(tài)即可，并不要求一定要為行為人自己所占有。，因?yàn)樨澪圩锊粌H是財(cái)產(chǎn)犯罪更是職務(wù)犯罪，侵犯的客體主要是國家工作人員職務(wù)活動(dòng)的廉潔性，一旦行為人的行為侵犯了公職人員應(yīng)有的廉潔性，就觸犯了刑事法律中關(guān)于貪污罪的規(guī)定，而欲貪污的財(cái)物是否實(shí)際為行為人控制就成為貪污罪既遂與未遂的界限。

2.小結(jié)

當(dāng)行為人實(shí)際控制了貪污款時(shí)，其貪污行為已經(jīng)既遂，至于其把貪污款是放在單位還是放在家里，是用于墊付還是用于儲(chǔ)蓄還是用于揮霍，事后其如何處理，并不能影響其數(shù)額的認(rèn)定?！?（編輯/惠霞）