獨立量刑程序模式下的證明制度

鄺 海 飛 (廣東商學院，廣東 廣州 510320)

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獨立量刑程序模式下的證明制度

鄺 海 飛
(廣東商學院，廣東 廣州 510320)

量刑作為刑事審判活動的一個重要組成部分，既是司法審判的落腳點，也是衡量司法公正與否的重要因素。近年來，量刑環(huán)節(jié)出現(xiàn)的種種弊端迫切要求量刑程序獨立于定罪程序之外，對其進行嚴格的規(guī)制。與此相適應，必須設立一種不同于定罪證明制度的量刑證明制度，以求使量刑結果更為公正合理。以獨立量刑程序框架為背景，對量刑程序中的證明制度作探討。

審判；量刑；證明；程序

我國刑事審判實務中長期以來實行定罪與量刑合一的模式，在同一程序中既解決被告人是否構成犯罪以及何種罪名問題，同時也解決對被告是否科以刑罰以及判處何種刑罰的問題。此種定罪與量刑混合的審判程序在實踐中暴露出種種問題，諸如：(1)定罪與量刑的混同導致法官在定罪環(huán)節(jié)的心證的形成上會受到部分量刑事實的影響，如犯罪嫌疑人的前科問題等，使法官形成先入為主的不良心理趨向，影響定罪。(2)律師在行使辯護權的時候常常陷入十分尷尬的境地，“因為法庭同時審判處理罪與罰的問題，辯護方在作總結陳述時，經常面臨兩難的境地：辯護人如果請求法院在對被告人定罪時從輕量刑，則無疑削弱了他對當事人所作的無罪答辯的可信度?！盵1](3)法官在量刑環(huán)節(jié)中難以獲得較為充分的事實信息，也不利于充分聽取控辯雙方的意見，整個量刑過程中法官的自由裁量權過大，從而影響量刑結果的合理度和公正性。公眾對量刑結果的關注遠超過于定罪本身，由此導致社會抱怨法院同案不同判、律師量刑辯護難等問題，此種形勢下迫切要求量刑程序獨立于定罪程序之外，成為緊跟定罪程序之后的一個單獨的程序。

獨立量刑程序的基本思路大致為：定罪階段結束后如果判定被告人無罪，則將其當庭是釋放；若是判定為有罪，則隨后進入單獨的量刑程序，進行量刑階段的法庭調查、法庭辯論、被告人陳述、法庭評議、法庭宣判。

一、我國現(xiàn)行刑事訴訟量刑環(huán)節(jié)的現(xiàn)狀及其存在的缺陷

在我國刑事立法和司法踐中，沒有單獨的量刑程序而只有同定罪相混合的摻雜量刑環(huán)節(jié)的庭審程序。在整個過程中，無論是法庭調查還是法庭辯論的核心和重點都是放在是否構成犯罪或是此罪與彼罪的爭論上，控辯雙方舉證質證圍繞的中心點也都是定罪事實，然而對于量刑事實主要是以當事人陳述此種單一的證據形式進行。訴訟主體較少地對量刑事實進行舉證質證或展開充分的辯論。法官對量刑的考量幾乎只是內部思維運動的結果，欠缺必要的證據規(guī)則和證明要求來對其這一考量行為進行有效的引導和規(guī)制。具體分析，我國刑事訴訟量刑環(huán)節(jié)中存在著以下缺陷：

(一)證明責任由公訴機關包攬不利于保護被告人的合法權益

刑事訴訟法明確規(guī)定了國家公訴機關應承擔收集其所指控的犯罪嫌疑人的罪名的相關事實，而犯罪嫌疑人對自己無罪的辯護則無須承擔舉證責任，同時公訴機關還應收集證明犯罪嫌疑人罪重和罪輕的證據。事實上，公訴機關作為國家社會和人民利益的發(fā)言人，是站在與犯罪行為進行斗爭的對立的立場上，基于保護人民利益、打擊犯罪以及自身考核制度等多方面因素影響，由公訴機關承擔所有的舉證責任有違客觀情況和常理，同時也不利于保護被告人的合法權益。

(二)量刑程序中證據規(guī)則的缺失，使得量刑程序流于形式

證據是支撐訴訟的支柱，對于發(fā)現(xiàn)案件真實起到了決定性的作用?！傲啃套C據可以說是控辯對抗，實現(xiàn)平等和正義的最客觀的武器?！盵2]實踐中重視對定罪證據的收集與抗辯，使得在量刑環(huán)節(jié)中缺乏充分的量刑事實，而誤將定罪事實納入量刑環(huán)節(jié)中進行使用，不僅導致量刑依據的證據不充分，而且違反了禁止重復評價的刑法原則，使量刑偏離了正常的證明軌道。此外，法官對量刑證據進行評價更多的是內在的自由裁量，而缺乏相應的證據規(guī)則對其進行制約，不利于量刑過程的外化，也不利于社會對法官的量刑過程進行監(jiān)督。

(三)刑事訴訟證明標準的單一難以適應量刑程序中證明的特殊要求

犯罪事實清楚、證據確實充分是我國刑事訴訟中確立的定罪和量刑的唯一標準?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定“證據確實、充分”：(1)定罪量刑的事實都有證據證明；(2)每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實；(3)證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得到合理排除；(4)共同犯罪案件中，被告人的地位作用均已查清；(5)根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規(guī)則，由證據得出的結論為唯一結論?！睆闹胁浑y發(fā)現(xiàn)在此排除合理懷疑標準是證明標準體系中要求最為嚴格的。然而，司法實踐中由于各種主客觀因素的限制使得刑事訴訟證明能達到此標準成為十分困難的一件事情。

二、重構獨立量刑程序中證明制度的必要性

(一)定罪證明和量刑證明的不同屬性決定了必須構建有別于定罪之量刑證明制度

定罪證明依據的是有關犯罪構成要件的事實，而量刑證明依據的是定罪事實之外主要表明被告人犯罪行為的社會危害性及其人身危險性的事實，如被告人的犯罪動機原因、犯罪的行為方式手法、犯罪后的悔認態(tài)度、事后有無補償以及有無前科等。定罪遵循的是無罪推定原則，而量刑關注的是量刑公正，是否有利于犯罪人的再社會化，注重的是刑罰的個別化問題。定罪與量刑的眾多差別決定了定罪證據規(guī)則必然無法覆蓋量刑，定罪與量刑程序應有各自獨立的證據規(guī)則，以定罪證據規(guī)則來量刑，只會使量刑問題叢生，造成更多的量刑不公。

(二)使量刑結果具有權威性和公正性的必要保障

近年來社會抱怨“同案不同判”的聲音越來越大，諸多被告人及其家屬因對量刑結果的不滿而引發(fā)的上訪、申訴甚多，嚴重影響著我國刑事司法的權威性，也令司法審判的公正性遭到了較大質疑。仔細分析我國審判的量刑環(huán)節(jié)，不難發(fā)現(xiàn)問題的原因所在。首先由于重定罪輕量刑的傳統(tǒng)觀念的影響，大多數法官把精力放在定罪環(huán)節(jié)而忽視量刑，對量刑更多的是一筆帶過，沒有充分的考量過程。其次，正當的訴訟過程應當是通過當事人雙方的舉證質證和辯論來說服法官，而我國實踐中由于程序設計的缺陷和量刑證據規(guī)則的欠缺，使得法官只依經驗對證據進行“估堆”計量及量刑形成過程的辦公室操作，因而其結果缺少說明力和可靠性。

(三)有效地限制法官的自由裁量權

“只有采取自由心證制度，賦予法官自由判斷證據的權力，才能最大可能的保證法官去查清案情。”[3]賦予法官一定的自由裁量權是必要的，但是我國現(xiàn)行的刑事司法中體現(xiàn)更嚴重的是缺乏對量刑證據方面的規(guī)制，導致法官的自由裁量權過大，如故意殺人罪的法定刑從最低三年有期徒刑跨度直至死刑。絕對的權利導致絕對的腐敗，法官過多的裁量空間導致了權錢交易等造成司法不公。健全量刑的證據制度有利于對法官的自由裁量權進行有效的規(guī)制，保障司法的公正。

三、獨立量刑程序中證明制度構建的具體設想

(一)證明對象

證明對象是證明活動中需要證明的事實，又稱待證事實或要證事實。它是證明的出發(fā)點，又是證明的歸宿所在。在刑事訴訟的量刑程序中，它的證明對象即是有關量刑的事實，具體指法律規(guī)定的定罪事實以外的，與犯罪行為或犯罪人有關的，體現(xiàn)行為社會危害性程度和行為人人身危險性程度，因而在量刑時從重、從輕、或者免除刑罰時必須予以考慮的各種具體事實情況。[4]我國刑事訴訟法和最高人民法院的相關司法解釋將量刑情節(jié)分為法定和酌定的量刑情節(jié)，具體包括：從重處罰的事實，如累犯、教唆犯、教唆未滿十八周歲的人犯罪等；加重處罰的情節(jié)，如對檢舉人、被害人和有關司法工作人員以及制止違法犯罪的人進行行兇報復等；從輕減輕或者免除處罰的事實，如犯罪未遂、犯罪中止、在共同犯罪中起次要或者輔助作用的從犯、或者被脅迫、誘騙參加犯罪的脅從犯等，犯罪人在犯罪時不滿十八周歲的，犯罪人又聾又啞的或者是盲人的，犯罪以后自首等其他可以從輕、減輕、免除處罰的事實或者情節(jié)。

(二)證明責任

我國現(xiàn)行刑事訴訟法基于無罪推定原則，規(guī)定了在刑事證明活動中由公訴機關承擔對其指控犯罪嫌疑人的犯罪事實承擔提供證據的證明責任，同時也應全面收集各種從重、加重或者減輕、免除對犯罪嫌疑人處罰的量刑情節(jié)事實的證據。由此可見，在定罪和量刑程序中都是由公訴機關承擔相應的證明責任。然而，公訴機關作為國家追訴機構是國家和人民的利益代言人，一直對犯罪是保持嚴打的態(tài)勢和有罪必究的立場，所以讓公訴機關承擔收集減輕或者免除犯罪嫌疑人刑罰的量刑證據不免有些強人所難。實踐中，公訴機關也著重關注的是犯罪嫌疑人有罪和罪重的證據，極少關注罪輕的證據。相比之下，被告人是案件的當事人，最為關注自身的案件中是否有可以從輕減輕或者免除處罰的量刑事實的存在，并能積極進行舉證維護自身的合法權益。由此看來，將舉證責任一分為二，把其中罪重的事實交由公訴機關舉證，而罪輕的事實交由被告方進行舉證是更為合理和可行的。此外，法院在量刑過程中雖然對部分控辯雙方舉證證明不明的重要事實負有調查收集證據的責任，但這并不意味法院也承擔舉證責任。

(三)證明標準

證明標準，也稱證明尺度、證明強度和證明要求，是指法律規(guī)定的當事人提供證據證明其主張所應達到的確實程度。[5]我國民事訴訟法中采用的是蓋然性優(yōu)勢證明標準，即“雙方當事人對同一案件事實的證明都達不到最高的證明標準的時候，法院應當認定證明程度較高的一方當事人主張的事實成立?！盵6]在刑事訴訟證明中則采用的是排除合理懷疑的單一證明標準，其內涵包含為事實清楚，證據確實充分，在訴訟證明標準里是最為嚴格和要求最高的證明標準。學理上認為證明標準的選擇應考慮到訴訟的性質、訴訟客體的性質、訴訟結果的輕重、訴訟成本、對敗訴方的影響等因素。就刑事訴訟證明的定罪環(huán)節(jié)而言，由于涉及到被告人的罪與非罪問題，適用此高標準是必要的，但是對于量刑環(huán)節(jié)中的證據，因為其涵蓋的范圍很廣包括被告人的犯罪行為的動機原因、悔罪態(tài)度、有無前科，甚至人品誠信度等，較之定罪證據具有更多的主觀性和復雜性，同時相對公訴機關而言被告人因人身自由受到限制，勢必在舉證能力方面有所不足，由此對此部分量刑證據科以排除合理懷疑的標準著實證明難度太大，不符合實際情況，再次從訴訟經濟原則出發(fā)，應當降低對量刑證據的證明標準，適用民訴中的高度蓋然性優(yōu)勢證明標準。

(四)證據規(guī)則

由于定罪和量刑的屬性、目的，任務等的不同，決定了它們在適用證據規(guī)則上也應作相應的區(qū)別對待，量刑證據應比定罪證據規(guī)則更寬松、靈活。具體如下：

1.有限制地使用非法證據排除規(guī)則

我國在關于辦理死刑案件排除非法證據若干問題的規(guī)定中明確了采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據應當依法予以排除，不能作為定案的依據。同時規(guī)定對于物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，如不能予以補正或者作出合理解釋的也不能作為定案的根據。由此可見，我國刑事訴訟證明中初步確立了非法證據排除規(guī)則。進入量刑階段的都是有罪之人，因此在此階段對公正量刑有利的證據都應該被納入進來，對證據的形式、來源、方式等都應作出不同于定罪之更為寬松的規(guī)定。

2.設立品格證據規(guī)則

被告人的品格證據指的是被告人的名聲、做事方式、別人對其評價、過去的行為等事實。品格證據直接反映被告人的人身危險性，因此是量刑的重要參考因素。品格證據規(guī)則在國外的立法中已經相當完備，我國目前的立法中雖然沒有系統(tǒng)的品格證據規(guī)則，但是關于累犯從重處罰的規(guī)定可略見被告人品格證據的雛形，因此需對品格證據進行更一步的完善。具體來說，在品格證據中借鑒大陸法系國家的被告人人格調查制度或者是英美法國家的量刑前報告制度，在我國構建相類似的社會調查機制，全方位地對被告人的品行進行調查取證，適應合理量刑的需要。

3.其他的證據規(guī)則與定罪證據規(guī)則相一致

其他的證據規(guī)則如證據能力規(guī)則、證明力規(guī)則、補強證據規(guī)則、最佳證據規(guī)則等與定罪證據規(guī)則相一致。在構建獨立量刑程序設想的模式下，針對量刑程序設立有別于定罪程序的一套特別的證據制度，正如筆者如上構想。但是，理論的構想還需實踐的檢驗，需要在以后的繼續(xù)探討中更加完善。

[1]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].北京:中國政法大學出版社,2003:145.

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[6]樊崇義.證據法學[M].北京；法律出版社，2004:315.

Analysis of Certification System Under Independent Sentencing Process Mode

KUANG Hai-fei

(Guangdong University of Business Studies, Guangdong Guangzhou 510320)

Sentencing is an important part of the criminal trial activities, and is the corner of judicial trial and an important indicator of judicial justice. In recent years, there have appeared a lot of drawbacks in sentencing, showing that it is an urgent need for sentencing procedures to be independent of the conviction process, and strict regulation is needed. Correspondingly, we must establish a sentencing system different from convicted proof system in order to make sentencing more fair and reasonable

trial; sentencing; certification; procedure

2095-0365(2011)02-0075-04

2011-03-27

鄺海飛(1986-)，女，碩士研究生，研究方向：訴訟法。

D915

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