文化遺產(chǎn)保護法律體系完善探析

張傳偉

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟南 250100)

文化遺產(chǎn)保護法律體系完善探析

張傳偉

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟南 250100)

經(jīng)濟社會發(fā)展與文化遺產(chǎn)保護之間存在著現(xiàn)實的矛盾和沖突。在國人文化遺產(chǎn)保護意識淡漠的背景下，城市化進程加快、過度旅游開發(fā)、管理不當，都加劇了對文化遺產(chǎn)的破壞。我國保護文化遺產(chǎn)方面的法律體系存在缺陷。從文化遺產(chǎn)保護視角，應(yīng)確立工程立項文化遺產(chǎn)評估先行程序，確立文物保護經(jīng)費的政府責任，組建文化稽查警察隊伍。從制裁破壞文化遺產(chǎn)違法犯罪行為的視角，應(yīng)強化對破壞文化遺產(chǎn)行為負直接或領(lǐng)導(dǎo)責任的國家工作人員的行政責任，對法人違法犯罪，在進行刑事、行政責任追究的同時追究當事人的民事責任。嚴密破壞文化遺產(chǎn)犯罪的刑事法網(wǎng)。

文化遺產(chǎn);法律保護;法律責任

文化遺產(chǎn)是人類祖先留給我們的寶貴財富，它攜帶著歷史情感、國家和民族的象征及信仰，鞏固了個人、民族和國家的文化認同。①莊孔韶:《文化遺產(chǎn)保護的觀念與實踐的思考》，《浙江大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2009年第5期。近幾年，我國不少地方為了經(jīng)濟利益屢屢上演毀壞、甚至滅失文化遺產(chǎn)的悲劇，悲劇制造者大多沒有受到應(yīng)有的法律制裁，形成了破壞文化遺產(chǎn)的惡性循環(huán)怪圈。經(jīng)濟社會發(fā)展與文化遺產(chǎn)保護存在著現(xiàn)實矛盾，文化遺產(chǎn)合理開發(fā)利用與保護，應(yīng)由法律做出公正的平衡。

一、經(jīng)濟社會發(fā)展與文化遺產(chǎn)保護之間存在著矛盾與沖突

(一)文化遺產(chǎn)保護與經(jīng)濟社會發(fā)展的矛盾表現(xiàn)

本文中所稱文化遺產(chǎn)，主要指的是物質(zhì)文化遺產(chǎn)，它是某個歷史時期人類文明的見證，蘊含了豐富的文化底蘊，具有不可再生性。歷史遺留下的建筑空間環(huán)境，是一種特殊的文化載體，它們凝固與濃縮了當時的文化，并以物質(zhì)的形態(tài)進行展示，是文化傳統(tǒng)與特色的繼承。具有豐富、珍貴的科學(xué)文化價值和教育美學(xué)價值。②陳寧、周炳中:《城市化進程下的舊城改造和歷史文化遺產(chǎn)保護》，《經(jīng)濟論壇》2007年第1期。

隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，城市化進程不斷加快，受城鎮(zhèn)集聚效應(yīng)的影響、建設(shè)土地問題控制和交通成本遞增現(xiàn)象的制約，城市發(fā)展逐漸將目光放在舊城改造上。經(jīng)濟社會發(fā)展的不平衡，往往容易導(dǎo)致政府對文化遺產(chǎn)保護資金投入不足。舊城改造、道路修建等工程建設(shè)越來越多出現(xiàn)由房地產(chǎn)開發(fā)商介入的辦法來平衡資金不足，工程建設(shè)正對文化遺產(chǎn)造成不可逆轉(zhuǎn)的破壞，甚至是整個歷史風貌逐漸被蠶食。③高聳、姚亦峰:《歷史文物古跡保護與城市更新關(guān)系的研究——以南京內(nèi)秦淮地區(qū)為例》，《安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)》2007年第32期。

(二)以大拆大建為主要標志的城市化對文化遺產(chǎn)破壞的表現(xiàn)

改革開放以來，城市化進程不斷加快，我國民眾在享受現(xiàn)代城市文明的同時，也付出了文化遺產(chǎn)被毀壞的代價。國家文物局局長單霽翔在中國人民大學(xué)演講時說:舊城改造和危舊房改造直接造成歷史性城市文化空間的破壞、歷史文脈的割裂、社區(qū)鄰里的解體，最終導(dǎo)致城市記憶的消失。④荊楠:《文學(xué)節(jié)系列講座之五:城市化進程與文化遺產(chǎn)保護》，中國人民大學(xué)文學(xué)院網(wǎng)站，2011年4月1日。誠哉，斯言!2008年，安徽泗縣將有900余年歷史的釋迦寺賣掉從事房產(chǎn)開發(fā)，釋迦寺被毀。江蘇鎮(zhèn)江千年糧倉被強拆也因具有官方背景的開發(fā)商之故。根據(jù)我國《文物保護法》規(guī)定，大型工程建設(shè)，要根據(jù)考古調(diào)查結(jié)果調(diào)整設(shè)計方案，報規(guī)劃局審批后才能開工。但該項目沒有報批，千年糧倉最終毀于開發(fā)商的樓盤開發(fā)中。如果這種只顧經(jīng)濟利益的短視行為任其蔓延下去，對文化遺產(chǎn)來說，不啻是一場赤裸裸的浩劫。

(三)旅游開發(fā)過度對文化遺產(chǎn)的破壞

文化遺產(chǎn)是一項重要的旅游資源，文化遺產(chǎn)本身就是自然景觀，是特定地域歷史文化的傳承載體。旅游在促成社會重視并支持文化遺產(chǎn)保護方面展現(xiàn)了強大的能量。以這樣的理念對待文化遺產(chǎn)，那文化遺產(chǎn)就是旅游發(fā)展過程中獨特的魅力所在。但現(xiàn)實中大量地過度利用、輕視保護的短視行為，對文化遺產(chǎn)進行掠奪性的開發(fā)利用，超負荷地接待旅游者，完全違背了文化遺產(chǎn)保護以“保護為主、合理利用”的原則，加劇了文化遺產(chǎn)的老化、破壞乃至毀滅。①趙劍輝、劉宏:《淺談文物保護與旅游開發(fā)的對立統(tǒng)一》，《雁北師范學(xué)院學(xué)報》2007年第3期。張家界——武陵源幾年前被聯(lián)合國教科文組織亮以黃牌，黃山上增設(shè)索道、修建賓館，大同市用5億元在云岡石窟周圍打造購物街和大型水面工程。②劉菊湘:《我國世界遺產(chǎn)過度開發(fā)與利用研究》，《山東社會科學(xué)》2010年第4期。這些文化遺產(chǎn)的過度開發(fā)與利用，不僅破壞了屬于全人類的寶貴資源，而且更為嚴重的是，一旦破壞，將永遠不可能恢復(fù)。

(四)保護觀念陳舊、保護手段落后對文化遺產(chǎn)造成不可逆轉(zhuǎn)的破壞

1、決策者對文化遺產(chǎn)保護知識的無知破壞文化遺產(chǎn)。被二戰(zhàn)后西德《遠東旅行》稱作“遠東第一站”的老濟南津浦路哥特式火車站，融哥特風格和巴洛克風格于一體，是當時清華大學(xué)、同濟大學(xué)建筑學(xué)教科書上的范例。這個本該精心保護的建筑，卻在1992年迎來了野蠻的浩劫。決策者的無知，反映出決策者缺失對文化遺產(chǎn)代表的歷史傳承最起碼的尊重和對毀滅文化遺產(chǎn)應(yīng)有的敬畏感。

2、保護管理方式落后破壞文化遺產(chǎn)。2000年12月中旬，曲阜國際旅游股份有限公司對“三孔”進行衛(wèi)生大掃除，致使“三孔”古建筑彩繪大面積模糊，大成殿內(nèi)文物幾乎全部用水沖過。因為保護管理方式落后導(dǎo)致文化遺產(chǎn)被毀壞。

3、隨意改變歷史原貌破壞文化遺產(chǎn)。1997年，麗江古城被聯(lián)合國教科文組織列入世界文化遺產(chǎn)保護名錄，重要原因是這里保留的“活著的文化——納西人的生活狀態(tài)”。古城的靈魂，不僅在小橋流水，更在人家，以及存在于這一民族中的傳統(tǒng)文化。后人口置換未能及時控制，將導(dǎo)致古城文化主體的轉(zhuǎn)移和失落。③陳俊生、龍明東、李傳貴:《旅游開發(fā)中的歷史文化遺產(chǎn)保護》，《大眾科技》2008年第9期。這種隨意改變歷史原貌的行為，與其說是為了保護文化遺產(chǎn)，不如說是對文化遺產(chǎn)根本性的破壞。

二、我國法律制度在文化遺產(chǎn)保護方面存在的缺陷

(一)我國還沒有形成完整保護文化遺產(chǎn)的法律體系

1、行政法律法規(guī)對文化遺產(chǎn)保護執(zhí)行力的規(guī)定存在缺陷

《文物保護法》第17條規(guī)定:“文物保護單位的保護范圍內(nèi)不得進行其他建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)。但是，因特殊情況需要在文物保護單位的保護范圍內(nèi)進行其他建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)的，必須保證文物保護單位的安全，并經(jīng)核定公布該文物保護單位的人民政府批準……建設(shè)工程選址，應(yīng)當盡可能避開不可移動文物;因特殊情況不能避開的，對文物保護單位應(yīng)當盡可能實施原址保護?！边@是從程序上對文物保護單位文化遺產(chǎn)保護的強制性法律規(guī)定?！段奈锉Ｗo法》第29條規(guī)定了對大型工程與文化遺產(chǎn)保護沖突的處理原則:“進行大型基本建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當事先報請省、自治區(qū)、直轄市人民政府文物行政部門組織從事考古發(fā)掘的單位在工程范圍內(nèi)有可能埋藏文物的地方進行考古調(diào)查、勘探?！倍@些規(guī)定，卻被地方政府和施工單位有意無意忽略了，以致文物保護在城市建設(shè)過程成了可有可無的事情。

文物保護法律法規(guī)對破壞文化遺產(chǎn)的行為規(guī)定了相應(yīng)的法律責任?！段奈锉Ｗo法》規(guī)定，違反規(guī)定造成文物滅失、損毀的，依法承擔民事責任。對擅自在文物保護單位的保護范圍內(nèi)進行建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)……對文物保護單位的歷史風貌造成破壞、擅自遷移、拆除不可移動文物的行為，由縣級以上人民政府文物主管部門責令改正，造成嚴重后果的，處五萬元以上五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，由原發(fā)證機關(guān)吊銷資質(zhì)證書。2003年施行的《文物保護法實施條例》第54條規(guī)定也有類似規(guī)定。

上述法律、法規(guī)雖然規(guī)定了行政處罰措施，賦予了文物管理部門一定的行政處罰權(quán)力，但由于文物管理部門不具有行政強制權(quán)，無論吊銷資質(zhì)證書、還是罰款，違法人的違法成本與其違法獲得的利益、造成的不可估量的損失相比太微不足道，何況多數(shù)情況下連這些微不足道的懲罰也沒有。

2、民事法律對保護文化遺產(chǎn)的作用存在不足

雖然文物保護法規(guī)定“違反規(guī)定造成文物滅失、損毀的，依法承擔民事責任”，但是，我們見到破壞文化遺產(chǎn)的事件中，真正作為案件處理的，都是罕見的情況。原因主要有:一是文化遺產(chǎn)的價值，其最大價值是其歷史文化傳承價值、藝術(shù)價值，往往很難從民事法的角度進行價值估量，訴訟請求的賠償數(shù)額也就存在不確定性;二是民事法律制度本身存在缺陷，對破壞文化遺產(chǎn)的案件，民事賠償請求由哪個機關(guān)提起，沒有作出明文規(guī)定;三是由于片面追求經(jīng)濟利益，對破壞文化遺產(chǎn)案件認識片面，往往處理過輕。

3、刑法對文化遺產(chǎn)保護的規(guī)定存在缺陷

刑法對故意或過失損毀國家保護的珍貴文物、全國和省級文物保護單位的文物、故意損毀國家保護的名勝古跡等行為，規(guī)定了故意損毀文物罪、故意損毀名勝古跡罪、過失損毀珍貴文物罪、走私文物罪、倒賣文物罪、非法出售、私贈文物藏品罪、盜掘古文化遺址、古墓葬罪等文物犯罪。但刑法對剛剛出土、破壞行為發(fā)生時不屬于國家珍貴文物、全國和省級重點文物保護單位的文物、名勝古跡或者是歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值無法判斷等文化遺產(chǎn)的破壞行為，即使事后證明屬于上述范圍，破壞行為當時也無法進行處罰。特別是城市建設(shè)中故意大量毀壞出土文物的行為沒有入罪，在保護范圍上存在缺陷。

(二)我國文化遺產(chǎn)開發(fā)利用法律制度欠缺

保護文化遺產(chǎn)的重要目的，是在保護文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)上對其進行有效利用。所以，利用文化遺產(chǎn)資源促進旅游業(yè)的發(fā)展，拉動經(jīng)濟的增長，本無可厚非。但如果只考慮對文化遺產(chǎn)的利用，而不考慮對其首先進行保護，過分商業(yè)化造成了對文化遺產(chǎn)的破壞。北京圓明園建設(shè)大劇院的設(shè)想令全國人民一片嘩然;山西省祁縣喬家大院，被專家學(xué)者譽為“北方民居建筑史上一顆璀璨的明珠”，2007年成立山西喬家大院旅游開發(fā)有限公司，將喬家大院經(jīng)營權(quán)入股歸該公司所有，后被認定為一起嚴重違反國家文物保護法的行為。①周佑勇:《喬家大院經(jīng)營權(quán)被轉(zhuǎn)讓引發(fā)的思考》，《學(xué)習月刊》2008年第5期。雖然上述兩起違法行為均被中途制止，但卻反映出對經(jīng)濟利益的追求與文化遺產(chǎn)保護方面，二者是不對等的。我國亟需構(gòu)建文化遺產(chǎn)開發(fā)利用的法律制度。

(三)對破壞文化遺產(chǎn)行為的法律責任威懾力不足

1、國家工作人員故意破壞文化遺產(chǎn)行政法律責任的規(guī)定存在缺陷。許多破壞文化遺產(chǎn)的案件，其破壞者往往是行政官員，卻少有人因此受到行政法律的追究。前文所述“千年糧倉”被毀壞案件，開發(fā)商鎮(zhèn)江市城市投資公司總經(jīng)理祝瑞洪是鎮(zhèn)江市建設(shè)局副局長。我國《公務(wù)員法》第53條第14項規(guī)定:公務(wù)員不得從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)。讓人不解的是，到目前為止，我們也沒有見到祝瑞洪承擔何種法律責任。這不能不拷問公務(wù)員違法行為法律責任承擔體系的滯后與不完善。

2、對經(jīng)濟建設(shè)中的破壞文化遺產(chǎn)的行為民事法律手段制約不夠，民事責任規(guī)定與運行形同虛設(shè)。《文物保護法》第65條規(guī)定，違反規(guī)定造成文物滅失、損毀的，依法承擔民事責任。不管是曲阜“三孔”文物遭水洗，還是安徽泗縣文化局下達了文物保護通告和停工通知后，開發(fā)商仍肆無忌憚施工破壞案件，我們都沒有見到行政執(zhí)法機關(guān)或者司法機關(guān)在事后救濟時采取民事制裁手段。讓違法主體承擔民事責任的原則，應(yīng)是違法主體至少不能因違法行為得到任何經(jīng)濟上的利益，甚至應(yīng)讓其付出經(jīng)濟上的沉重代價。

3、刑法對法人破壞文化遺產(chǎn)的行為規(guī)定不全面，處罰不力。應(yīng)當說，不論是鎮(zhèn)江宋元“千年糧倉”被毀行為、曲阜三孔遭水洗行為，均應(yīng)構(gòu)成故意損毀文物罪或者故意損毀名勝古跡罪，應(yīng)當受到嚴懲。兩個案件的違法行為者均是單位，刑法規(guī)定自然人犯罪，沒有規(guī)定單位犯罪，也是刑法不完善的具體表現(xiàn)。

三、完善文化遺產(chǎn)保護的法律措施

(一)從文化遺產(chǎn)保護視角進行法律規(guī)制

1、嚴格遵守《世界文化遺產(chǎn)公約》中規(guī)定的文化遺產(chǎn)的保護原則。該《公約》文化遺產(chǎn)的保護原則在世界上得到廣泛認同。這些原則有:第一，對建筑物在任何一種干預(yù)之前的狀態(tài)和處理中所采取的所有方法與材料都必須充分完全地記錄下來;第二，歷史見證絕不可破壞、失真或拋棄;第三，任何干預(yù)都必須是最低限度的和必要的;第四，任何干預(yù)都必須不折不扣地尊重文物的、歷史的、審美的和形體的完整性。②莊孔韶:《文化遺產(chǎn)保護的觀念與實踐的思考》，《浙江大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2009年7月。遺憾的是，作為四大歷史文明古國之一的我們，卻沒有遵守這些公認的保護文化遺產(chǎn)準則。

2、《文物保護法》應(yīng)確立工程立項文化遺產(chǎn)評估先行程序，并賦予其強制執(zhí)行力?！段奈锉Ｗo法》明確規(guī)定大型工程需事先進行文物勘探和保護，經(jīng)考古勘探和發(fā)掘后才施工，施工時發(fā)現(xiàn)文物要立即停工報文物管理部門，考古發(fā)掘后方可繼續(xù)施工，經(jīng)費由建設(shè)方負擔。但是地方上一些較小工程，建設(shè)方和施工方往往不愿出此費用。解決此問題應(yīng)修訂《文物保護法》，工程規(guī)劃立項之初必須有文物部門參與，由建設(shè)單位申請文化遺產(chǎn)評估，將文化遺產(chǎn)評估程序放到與環(huán)境評估相同的法律地位上來。

3、借鑒國外做法，改變現(xiàn)行《文物保護法》文化遺產(chǎn)保護經(jīng)費制度的軟指標規(guī)定，變?yōu)閺娭菩苑梢?guī)定。文化遺產(chǎn)保護經(jīng)費的籌集制度，國外的一些做法值得我們借鑒。在美、日等國，工程遇到地下文物，考古費用也由建設(shè)單位承擔，但是考古費用可以抵充稅款。在西班牙，所有建設(shè)項目必須拿出工程款的1%作為文化基金，由政府統(tǒng)一管理。所以，我國應(yīng)借鑒國外的做法，改變文物保護法中將文化遺產(chǎn)保護經(jīng)費作為軟指標的做法，法律應(yīng)作出強制性規(guī)定，并將其落實情況作為考核地方政府是否稱職的重要依據(jù)。

(二)從對文化遺產(chǎn)開發(fā)利用視角進行法律規(guī)制

1、確立原址保護開發(fā)利用的法律原則。在遺產(chǎn)開發(fā)利用與保護上，可以借鑒國外法律制度。意大利羅馬的主要遺跡，如斗獸場、古羅馬市場仍在羅馬市中心保存，遍地的斷墻殘壁、斜躺的大理石攔板、殘破的凱旋門等在原地整體得到了很好保護，同時創(chuàng)造了良好的遺產(chǎn)經(jīng)濟效益。政府則把年稅收的8‰用于文物古跡的保護，①楊青:《羅馬文物保護掠影》，《北京支部生活》2008年第2期。收到了良好的經(jīng)濟利益與社會效益。對文化遺產(chǎn)的保護，應(yīng)確立原址保護原則。

2、確立原物保護利用的法律原則。文化遺產(chǎn)的價值最終在于利用。如果文化遺產(chǎn)在確保安全保護的前提下繼續(xù)使用不致?lián)p毀的，應(yīng)被允許。意大利財政部樓是17世紀的建筑，現(xiàn)由意大利財政部使用和保護。原物的利用，應(yīng)由法律規(guī)定受益人實施保護，當然這是在確保文化遺產(chǎn)安全的前提下。

(三)從制裁破壞文化遺產(chǎn)違法犯罪行為視角進行法律規(guī)制

1、強化對破壞文化遺產(chǎn)行為負直接或領(lǐng)導(dǎo)責任的國家工作人員的行政責任。曲阜水洗“三孔”事件發(fā)生后，曲阜市分管文物的副市長顏世全被行政警告;曲阜孔子旅游(集團)有限責任公司董事長兼總經(jīng)理柴林慶行政記大過。我們在對工程施工、城市建設(shè)等過程中見到的破壞文化遺產(chǎn)的案件，對破壞行為負有直接責任和領(lǐng)導(dǎo)責任的國家工作人員，理應(yīng)進行法律責任追究，讓其承擔相應(yīng)的行政法律責任。但筆者認為，比個案處理更為科學(xué)的做法是將負有直接責任和領(lǐng)導(dǎo)責任的國家工作人員行政責任在《文物保護法》中明確下來，由法律規(guī)定強制負有保護責任的國家工作人員履行保護人類文化遺產(chǎn)的法律義務(wù)。

2、對破壞文化遺產(chǎn)法人違法的行為，應(yīng)及時追究法人的民事責任。我國工程建設(shè)中野蠻施工破壞文化遺產(chǎn)的案件多為法人所為，并且通過破壞行為獲取超額非法利益。所以，法人違法破壞文化遺產(chǎn)時，對破壞文化遺產(chǎn)的行為人追究行政責任的同時，當?shù)匚奈锕芾聿块T應(yīng)代表國家作為原告向法院提起民事訴訟，要求破壞者承擔民事賠償責任。如果構(gòu)成犯罪的，在追究其刑事責任的同時，文物管理部門應(yīng)作為附帶民事訴訟原告人依法請求民事賠償。民事賠償應(yīng)采取懲罰性原則，即不能讓因破壞文化遺產(chǎn)的法人從破壞文化遺產(chǎn)的行為中獲取任何利益。

3、嚴密破壞文化遺產(chǎn)犯罪的刑事法網(wǎng)，對故意破壞文化遺產(chǎn)的自然人和法人從嚴打擊，并增加罰金或者沒收財產(chǎn)等附加刑的法律規(guī)定。第一，故意損毀文物罪、故意毀損名勝古跡罪的犯罪主體應(yīng)增加單位犯罪。故意損毀文物罪、故意毀損名勝古跡罪的犯罪主體均為自然人，沒有將單位規(guī)定為犯罪主體，不利于城市建設(shè)、工程施工中基于單位意志故意損毀文物和名勝古跡的行為。第二，過失損毀珍貴文物罪的犯罪主體應(yīng)增加單位，自然人犯罪的刑事責任應(yīng)增加罰金，有利于行為人在實施可能破壞文化遺產(chǎn)行為時盡到謹慎的注意義務(wù)。

4、由文化管理部門與公安機關(guān)組建新的文化稽查警察隊伍。目前，文化稽查隊伍不屬于警察隊伍，不具有采取強制措施的權(quán)力。而組建由文化管理部門和公安機關(guān)共管的文化稽查警察隊伍，除從事文化稽查隊伍的行政執(zhí)法活動外，由文化稽查警察隊伍與專業(yè)文物保護人員一起保護文化遺產(chǎn)，處理破壞文化遺產(chǎn)的違法犯罪案件，可以有效地遏制破壞文化遺產(chǎn)案件多發(fā)的局面。

綜上所述，文化遺產(chǎn)不是經(jīng)濟發(fā)展、城市化進程的累贅，而是其重要支撐。我們不愿意看到具有深厚歷史積淀和文化價值的古代人類文明在推土機的轟鳴聲中消失，如果中華民族包容不下本民族具有歷史意義的文化遺產(chǎn)，那將是中華民族的悲哀，更是全人類的悲哀。

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1003－4145［2011］10－0081－04

2011－04－12

張傳偉，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，山東政法學(xué)院副教授。

本文是山東省軟科學(xué)項目“文物古跡保護與開發(fā)利用法律規(guī)制研究”(2009RKB430)的階段性成果。

(責任編輯:潮聲)