商品化權(quán)關(guān)系中的利益沖突與平衡

張丹丹

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春 130012)

商品化權(quán)關(guān)系中的利益沖突與平衡

張丹丹

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春 130012)

商品化權(quán)關(guān)系中主體間的利益沖突復(fù)雜多樣。構(gòu)建商品化權(quán)制度的過程是一個(gè)不斷進(jìn)行利益衡量與價(jià)值選擇的過程。商品化權(quán)制度中的利益平衡應(yīng)圍繞保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益展開。但這并不意味著權(quán)利人的私人利益在一切利益沖突的場(chǎng)合都將絕對(duì)優(yōu)先。在具體的商品化權(quán)關(guān)系中，應(yīng)考慮對(duì)相關(guān)法益的影響或損害程度來確定保護(hù)的優(yōu)先程度。

商品化權(quán);利益沖突;利益平衡

一、商品化權(quán)關(guān)系中利益沖突的表現(xiàn)

第一，商品化權(quán)關(guān)系中的私人利益沖突。商品化權(quán)關(guān)系中的私人利益沖突首先發(fā)生在商品化權(quán)人(形象因素的擁有者)與利用人之間(假設(shè)二者并非同一主體)。但值得我們關(guān)注的利益沖突并非是商品化權(quán)法定化之后由于利用人不得再擅自利用他人形象因素而引發(fā)的利益沖突。法律協(xié)調(diào)與平衡的利益沖突應(yīng)是合法利益之間的沖突，對(duì)于商品化權(quán)人與利用人而言，這種利益沖突通常發(fā)生在商品化權(quán)許可使用關(guān)系中。許可使用是商品化權(quán)人實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的主要途徑，通過許可他人使用，權(quán)利人獲得收益，利用人也能獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)并將其轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)利益。但二者的利益也存在一定沖突。首先，在確立許可使用費(fèi)的過程中，二者的利益存在沖突:權(quán)利人希望獲得更多的使用費(fèi)而利用人則希望降低成本;其次，利用人利益的實(shí)現(xiàn)可能伴隨著權(quán)利人遠(yuǎn)期利益的損失:形象因素的商業(yè)價(jià)值有時(shí)會(huì)隨著使用次數(shù)的增加而降低;再次，當(dāng)使用不明顯影響形象因素的商業(yè)價(jià)值時(shí)，權(quán)利人通常會(huì)傾向于與更多的人建立許可使用關(guān)系，這有利于權(quán)利人獲取更多的收益，但對(duì)每一個(gè)利用人而言，這卻意味著競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的增加與競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的減損，以致商品化行為無法為其帶來預(yù)期的利益。

第二，商品化權(quán)關(guān)系中私人利益與公共利益的沖突。商品化行為可能對(duì)消費(fèi)者利益產(chǎn)生不利影響。商品化的過程中的虛假宣傳會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)而損害其利益，即使不存在虛假宣傳，商品化行為也會(huì)干擾消費(fèi)者的自主選擇。例如，一些消費(fèi)者會(huì)基于對(duì)形象因素的喜愛而進(jìn)行非理性消費(fèi)。而在另一些消費(fèi)者看來，許可商家使用意味著權(quán)利人信任該商品的品質(zhì)并向公眾推薦該商品。但事實(shí)上，商品化的目的僅在于吸引消費(fèi)者，使用于商品上的形象因素并不具有商標(biāo)那樣的品質(zhì)保障功能，商品化權(quán)人很可能并不真正了解有關(guān)商品的質(zhì)量，而形象因素的商品化向消費(fèi)者“提供”的商品質(zhì)量信息也不見得可靠。在權(quán)利人與利用人實(shí)現(xiàn)各自利益的同時(shí)，也許許多消費(fèi)者正在作出不利于自己的消費(fèi)選擇。

貿(mào)易自由是一種不可忽視的公共利益，這種公共利益主要體現(xiàn)在維護(hù)正常的市場(chǎng)交易秩序、保護(hù)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益及促進(jìn)貿(mào)易活動(dòng)正常開展等方面。商品化權(quán)的存在意味著承載有他人形象因素的商品進(jìn)入流通領(lǐng)域須取得形象因素?fù)碛姓叩脑S可。如果這些商品在流通到最終消費(fèi)者處之前的每一個(gè)交易環(huán)節(jié)都要取得一次許可，商品化權(quán)的作用雖然被發(fā)揮到了極致，但貿(mào)易自由卻會(huì)受到嚴(yán)重阻礙。

從形式上看，言論自由屬于公民個(gè)人的權(quán)利，實(shí)則反映了廣大公眾交流思想、傳播信息的自由，代表著一種公共利益，當(dāng)人們從廣義上理解言論自由時(shí)更是如此。作為公共利益的言論自由，強(qiáng)調(diào)信息流動(dòng)的社會(huì)利益大于信息擁有者的個(gè)體利益。形象因素本身具有信息屬性，形象因素的商品化具有傳播信息的作用，從這個(gè)角度看，商品化權(quán)代表了一種控制信息自由流動(dòng)的力量，因此不可避免地要與言論自由這一公共利益發(fā)生沖突。在美國(guó)，有學(xué)者根據(jù)《憲法》第一修正案的有關(guān)規(guī)定①即美國(guó)《憲法》第一修正案關(guān)于“國(guó)會(huì)不應(yīng)該制定任何……削減言論自由與出版自由的法律”的規(guī)定。質(zhì)疑商品化權(quán)存在的合理性。

可以被商品化的形象因素大多具有文化含義，公眾有利用這些具有文化內(nèi)涵的符號(hào)進(jìn)行自由交流以及發(fā)展替代性文化、對(duì)抗性文化的需要，近年來山寨文化的盛行就是一個(gè)很好的例證。形象因素的商業(yè)利用與繁榮文化息息相關(guān)，但商品化權(quán)的出現(xiàn)使得一些原本屬于公共領(lǐng)域的事物變成了私有財(cái)產(chǎn)，使形象因素的某些利用行為受到限制。從文化的角度看，商品化權(quán)的行使在一定程度上制約著通俗文化的發(fā)展，體現(xiàn)出商品化權(quán)與文化多樣性之間存在矛盾和沖突。

公序良俗是倫理層面上的公共利益，它包括兩方面內(nèi)容:一是公序，即公共秩序，包括社會(huì)公共利益和生活秩序;二是良俗，也稱社會(huì)公共道德，是指全體社會(huì)成員普遍認(rèn)可、遵循的道德準(zhǔn)則?？梢员簧唐坊男蜗笠蛩夭粌H會(huì)承載文化含義，還可能承載倫理道德評(píng)價(jià)?，F(xiàn)實(shí)中，并非所有形象因素應(yīng)用于商業(yè)活動(dòng)都能產(chǎn)生積極的效果，不能排除有些形象因素的商品化與社會(huì)普遍認(rèn)可的公共道德相違背進(jìn)而造成不良社會(huì)影響。

二、商品化權(quán)制度中利益平衡的宏觀考察

(一)商品化權(quán)制度追求的核心價(jià)值

法律的目的和價(jià)值具有多元性和有序性，當(dāng)那些低位階的價(jià)值與高位階的價(jià)值發(fā)生沖突并不可兼得時(shí)，高位階的價(jià)值就會(huì)被優(yōu)先考慮。在商品化權(quán)關(guān)系中，正義與效益是一對(duì)沖突的價(jià)值:賦予形象因素的擁有者以商品化權(quán)，保護(hù)其形象因素免遭未經(jīng)許可的商業(yè)利用符合正義精神，但這同時(shí)意味著未經(jīng)許可的商品化行為將成為非法以及商品化行為的減少，這不利于社會(huì)整體效益的增進(jìn)。這里就涉及到正義與效益何者應(yīng)被優(yōu)先考慮的問題。其實(shí)，法律的目的價(jià)值的排序并非一成不變，需要結(jié)合具體的情景才能確定。就商品化關(guān)系而言，其所涉及的事實(shí)是:商家將一些消費(fèi)者喜愛或熟知的形象因素用于商品或廣告，以此吸引消費(fèi)者，獲得更多的經(jīng)濟(jì)利益。但形象因素中的商業(yè)價(jià)值的匯聚與形象因素?fù)碛姓叩纳眢w或勞動(dòng)密切相關(guān)，作為利用者的商家對(duì)這種商業(yè)價(jià)值的形成通常沒有任何貢獻(xiàn)，放任其擅自利用行為無異于縱容不勞而獲，這不僅會(huì)損害形象因素?fù)碛姓叩睦妫矔?huì)導(dǎo)致該領(lǐng)域陷入無序狀態(tài)。因此，形象因素?fù)碛姓叩睦娓档帽Ｗo(hù)。正義是商品化權(quán)制度追求的核心價(jià)值，而保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益是商品化權(quán)的主要目標(biāo)。

(二)商品化權(quán)制度在私人利益與公共利益之間的取向

商品化權(quán)制度以保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益為主要目標(biāo)，但必須處理好私人利益與公共利益之間的關(guān)系。通過與同為無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行比較，我們可以更好地把握商品化權(quán)制度在私人利益與公共利益之間的取向。概括地說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度肩負(fù)著保護(hù)創(chuàng)造者合法權(quán)益與促進(jìn)知識(shí)和信息傳播的雙重使命，甚至以社會(huì)目標(biāo)為其主要目標(biāo)，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到公共利益的諸多限制。而商品化權(quán)不以促進(jìn)知識(shí)和信息的傳播為目標(biāo)，無須像知識(shí)產(chǎn)權(quán)那樣受到公共利益的過多限制。一方面，這是由商品化權(quán)的特定調(diào)整對(duì)象決定的。商品化權(quán)以基于形象因素的商品化產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，而商品化是一種特殊的行為方式，意味著行為人將有關(guān)形象因素從其原屬的活動(dòng)或表現(xiàn)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到商業(yè)領(lǐng)域，對(duì)其蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值加以開發(fā)利用。據(jù)此，商品化的行為人主要是商業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)者，普通公眾即使有利用形象因素的需要，通常也是按其在原屬領(lǐng)域的功能加以利用，而談不上進(jìn)行商品化利用，因此，普通公眾與權(quán)利人之間的利益沖突并不顯著。相比之下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度調(diào)整的社會(huì)關(guān)系主要是知識(shí)產(chǎn)品在原屬領(lǐng)域的各種歸屬和利用關(guān)系，當(dāng)然包含普通公眾的利用，而普通公眾的利用需求代表著一種公共利益，需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)法給予更多的尊重與保護(hù)，這就導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制制度成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分。另一方面，這與商品化權(quán)客體的社會(huì)意義有關(guān)。權(quán)利客體的社會(huì)意義將直接決定一項(xiàng)權(quán)利所要受到的法律限制。例如，作為物權(quán)客體的物通常僅對(duì)權(quán)利人具有意義，因此物權(quán)具有近乎絕對(duì)的排他性，而作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的知識(shí)產(chǎn)品大多對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化及科技進(jìn)步具有重要意義，因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)要受到法律的諸多限制，以便賦予公眾更多的利用知識(shí)產(chǎn)品的權(quán)利，確保智力資源的有效配置。而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部，不同權(quán)利受到的限制有所不同，這同樣是由權(quán)利客體的社會(huì)意義決定的。綜上所述，商品化權(quán)制度中的利益平衡應(yīng)圍繞保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益展開，是一種私人利益最大化基礎(chǔ)上的利益平衡。這不僅是處理權(quán)利人與利用人、相關(guān)人之間利益沖突的準(zhǔn)則，在平衡私人利益與公共利益的沖突時(shí)也具有意義。也就是說，在商品化權(quán)關(guān)系中，公共利益并非總是高于私人利益，當(dāng)優(yōu)先保護(hù)私人利益不會(huì)對(duì)公共利益造成不合理影響時(shí)，商品化權(quán)就無需受到來自公共利益的限制。同時(shí)，相對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度而言，商品化權(quán)也無需基于促進(jìn)形象因素廣泛傳播、為利用人創(chuàng)造更多利用機(jī)會(huì)方面的考慮而受到限制。

三、商品化權(quán)制度中利益平衡的具體內(nèi)容

第一，商品化權(quán)制度中私人之間的利益平衡。(1)商品化權(quán)人與利用人之間的利益平衡。在商品化過程中，權(quán)利人與合法利用人既有共同利益也有矛盾和沖突。但總體上看，利益沖突并非二者利益關(guān)系的主要方面，因?yàn)槎叩睦娌皇欠谴思幢说木o張關(guān)系。事實(shí)上，權(quán)利人與利用人之間的利益沖突是實(shí)現(xiàn)二者利益過程中不可避免的伴生物，只要權(quán)利人與利用人公平相待，在有償、互利的基礎(chǔ)上合作，就不難實(shí)現(xiàn)雙方的利益訴求。因此，法律無須過多介入，可充分發(fā)揮契約自由原則的作用，尊重當(dāng)事人的意愿也就體現(xiàn)了對(duì)其利益的充分尊重和保護(hù)。所以，權(quán)利人與利用人之間的利益關(guān)系應(yīng)該是:一方面，肯定權(quán)利人對(duì)其擁有的形象因素的專有性權(quán)利，確保其在選擇交易對(duì)象及決定使用方式、使用時(shí)間、使用地域等方面的自主性;另一方面，一旦權(quán)利人與利用人在公平、自愿的基礎(chǔ)上就形象因素的商品化事宜達(dá)成合意，雙方都要受合同的約束，任何一方違反約定，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。(2)商品化權(quán)人與相關(guān)人之間的利益平衡。當(dāng)行為人利用了相關(guān)人的形象因素，但實(shí)際達(dá)到了利用商品化權(quán)人形象因素的目的時(shí)，商品化權(quán)人與相關(guān)人二者的商品化權(quán)無法同時(shí)實(shí)現(xiàn)，他們之間就會(huì)發(fā)生利益沖突。對(duì)于這種位階相同的權(quán)利之間的沖突，我們無法依靠法益的價(jià)值位階進(jìn)行利益衡量。其實(shí)，在發(fā)生形象因素故意混同的場(chǎng)合，真正有價(jià)值的仍是權(quán)利人的形象因素。即使限制相關(guān)人行使其商品化權(quán)，對(duì)其利益通常也不會(huì)產(chǎn)生太大影響;而如果不這樣做，對(duì)權(quán)利人來說，損害可能就極為明顯了，因此于此場(chǎng)合理應(yīng)優(yōu)先考慮權(quán)利人的利益。從國(guó)外的有關(guān)司法實(shí)踐看，對(duì)于商品化權(quán)的保護(hù)也不限于完全相同的使用，還要擴(kuò)展到使用相似的形象因素。值得注意的是，在這種涉及利益取舍的場(chǎng)合，法律應(yīng)對(duì)商品化權(quán)效力所及的范圍加以限定，以盡可能降低相關(guān)人的損失，即以“最輕微侵害手段或盡可能微小限制”實(shí)現(xiàn)利益平衡。確切地說，對(duì)相關(guān)人的權(quán)利進(jìn)行限制應(yīng)該以發(fā)生形象因素混同為條件，即這種使用應(yīng)該易于使普通公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，如果行為人能夠有效避免這種混同，就不應(yīng)認(rèn)為其侵犯了權(quán)利人的商品化權(quán)。相反，此時(shí)相關(guān)人的商品化權(quán)應(yīng)該得到尊重和保護(hù)。

第二，商品化權(quán)制度中私人利益與公共利益的平衡。(1)私人利益與消費(fèi)者利益的平衡。形象因素的商品化可能導(dǎo)致消費(fèi)者作出不利于自己的消費(fèi)選擇，這是商品化權(quán)人與消費(fèi)者之間利益沖突的主要體現(xiàn)。但影響消費(fèi)者自主決定以及導(dǎo)致消費(fèi)者利益受損的原因通常是多方面的，并非總應(yīng)歸咎于商品化權(quán)人。因此，是否要基于消費(fèi)者利益對(duì)商品化權(quán)進(jìn)行限制也應(yīng)視具體情況而定。消費(fèi)者利益的一個(gè)重要方面是獲得有關(guān)商品或服務(wù)的真實(shí)可靠的信息。如果商品化過程中存在虛假宣傳、誤導(dǎo)消費(fèi)者的情況，必然嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益。如果權(quán)利人對(duì)此存在過錯(cuò)，例如權(quán)利人與利用人合謀進(jìn)行了虛假宣傳，則權(quán)利人的利益不應(yīng)再受到優(yōu)先保護(hù)。但如果虛假宣傳只能歸咎于利用人而非權(quán)利人所能知曉或控制，則可僅追究利用人的法律責(zé)任，這是因?yàn)闄?quán)利人通常并非商業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)者，要求其掌握與經(jīng)營(yíng)者同樣多的商品信息并不現(xiàn)實(shí)，權(quán)利人通常也沒有能力監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的行為或保障商品的質(zhì)量，法律不應(yīng)要求其承擔(dān)過重的義務(wù)。而如果商品化過程中并不存在虛假宣傳，消費(fèi)者只是基于對(duì)形象因素的喜愛或信任而作出不利的選擇，則應(yīng)由消費(fèi)者自己承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。(2)私人利益與貿(mào)易自由公共利益的平衡。出于維護(hù)貿(mào)易自由公共利益的考慮，商品化權(quán)不應(yīng)無限制地影響負(fù)載形象因素的商品的流通，而須受到權(quán)利窮竭原則的限制。商品化權(quán)窮竭意味著權(quán)利人在附有其形象因素的商品首次、合法地投放市場(chǎng)后(例如權(quán)利人或合法利用人將相關(guān)商品售出)，無權(quán)干涉該商品在市場(chǎng)上的進(jìn)一步流通。權(quán)利窮竭本是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種重要限制，這一制度設(shè)計(jì)的意義在于，既維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人對(duì)其知識(shí)產(chǎn)品的獲益權(quán)，又維護(hù)含有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商品購(gòu)買人的利益，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)處于平衡狀態(tài)，從而均衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人和社會(huì)公眾的利益，避免貿(mào)易中的不公平競(jìng)爭(zhēng)，為商品的自由流通掃清障礙。①朱秋沅:《論我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)立法的推進(jìn)》，《政法論叢》2009年第4期。對(duì)于商品化權(quán)而言也是如此，權(quán)利人在首次銷售時(shí)即已獲得了相應(yīng)的收益，自身利益已經(jīng)得到了尊重和滿足，此時(shí)對(duì)其權(quán)利進(jìn)行限制不會(huì)損害他的利益。權(quán)利人不能一邊享受商品經(jīng)濟(jì)環(huán)境為其帶來的利益，一邊又利用專有性權(quán)利分割市場(chǎng)、阻礙貿(mào)易自由。(3)私人利益與言論自由公共利益的平衡。形象因素的商品化在某種意義上的確具有促進(jìn)信息傳播的作用，但商品化本身并非以實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由為主要目的的行為，也并非促進(jìn)信息傳播的主要力量。因此，從總體上看，商品化權(quán)對(duì)言論自由公共利益的影響不甚明顯，商品化權(quán)的行使不應(yīng)時(shí)常受到言論自由公共利益的限制。但在商品化行為與媒體相關(guān)的場(chǎng)合，限制則可能是必要的。具體說，當(dāng)報(bào)刊、電視、廣播等媒體對(duì)形象因素的利用兼有信息傳播與商業(yè)目的，且以前者為主要目的時(shí)，商品化權(quán)不能用以阻止這種利用。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中，媒體大多不再是單純的公益性機(jī)構(gòu)，許多媒體的活動(dòng)都帶有營(yíng)利目的，即使是新聞報(bào)道，也難免會(huì)采取一些提高收視率、增加媒體機(jī)構(gòu)收益的措施。盡管如此，媒體仍是人們實(shí)現(xiàn)言論自由及獲得信息的重要平臺(tái)，而媒體使用形象因素在很多時(shí)候還是因?yàn)檫@些形象具有新聞價(jià)值或出于表達(dá)自由的需要，而不是單純地看重其商業(yè)價(jià)值。媒體所代表的廣大公眾交流思想、傳播信息的利益高于權(quán)利人的私人利益。這一點(diǎn)在美國(guó)公開權(quán)的立法及司法實(shí)踐中已有先例。例如，根據(jù)“加州民法典”的規(guī)定，與新聞、公共事務(wù)、體育廣播或報(bào)道、政治活動(dòng)相關(guān)而使用他人的身份，屬于公開權(quán)的例外。但來自言論自由公共利益的限制也應(yīng)有一個(gè)必要限度，即媒體的使用不能不合理地?fù)p害權(quán)利人的利益。例如，在“薩奇尼”一案中，美國(guó)俄亥俄州一家地方電視臺(tái)在新聞中播放了原告“人體炮彈”雜技表演的全過程，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，原告不能阻止被告將其表演作為新聞事件來報(bào)道，但被告無權(quán)播放原告表演的全部過程。①Zacchini v．Scrips－Howard Broadcasting Co．，205 USPQ 741(1977)．(4)私人利益與文化多樣性公共利益的平衡。Madow教授曾經(jīng)從文化多樣性的角度駁斥過公開權(quán)②美國(guó)法中不存在商品化權(quán)的稱謂，代之以公開權(quán)與角色權(quán)，前者相當(dāng)于真實(shí)人物形象商品化權(quán)，后者相當(dāng)于虛構(gòu)角色形象商品化權(quán)。的正當(dāng)性，他認(rèn)為公開權(quán)促動(dòng)了私人審查機(jī)構(gòu)對(duì)通俗文化的操控，不利于社會(huì)文化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在他看來，“誰擁有‘麥當(dāng)娜’”這個(gè)問題并不僅僅是關(guān)于誰有權(quán)獲得與麥當(dāng)娜這個(gè)人有關(guān)的巨大經(jīng)濟(jì)利益的問題，這也是(甚至更主要的是)關(guān)于誰有權(quán)決定“麥當(dāng)娜”將在我們的文化中意味著什么的問題。不可否認(rèn)，作為商品化權(quán)客體的形象因素大多具有文化含義，但商品化權(quán)與社會(huì)文化目標(biāo)之間的關(guān)系卻不像Madow教授擔(dān)心的那樣緊張，因?yàn)樯唐坊瘷?quán)并不限制形象因素在原屬領(lǐng)域的活動(dòng)及對(duì)形象因素的非商業(yè)性利用，只有對(duì)形象因素的利用兼有文化目的與商業(yè)目的時(shí)，商品化權(quán)才可能與社會(huì)文化目標(biāo)發(fā)生沖突。而在平衡這種利益沖突時(shí)，應(yīng)該把握這樣一個(gè)原則:在商品化行為中，當(dāng)使公眾接近具有文化含義的形象因素的目的明顯超出商業(yè)目的時(shí)，商品化權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制。例如，對(duì)于“山寨明星”、“模仿秀”等近年來較為流行的文化形式，是否侵犯名人的商品化權(quán)要視具體情況而定。具體說，模仿可以分為營(yíng)利性模仿與娛樂性模仿，對(duì)于前者，由于商品化目的占據(jù)主導(dǎo)地位，未取得被模仿者同意的應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán);對(duì)于后者，行為的娛樂及文化目的占據(jù)主導(dǎo)地位，即使模仿行為隸屬的娛樂節(jié)目具有商業(yè)目的，也不宜認(rèn)定為侵權(quán)行為。(5)私人利益與公序良俗公共利益的平衡。形象因素的商品化通常不會(huì)與社會(huì)普遍認(rèn)可的公共道德相違背并造成不良社會(huì)影響，因此在大多數(shù)情況下，商品化權(quán)不會(huì)受到公序良俗公共利益的限制。但在利用領(lǐng)袖或偉人形象的場(chǎng)合，公序良俗公共利益顯然應(yīng)優(yōu)先考慮。2001年，魯迅后人申請(qǐng)注冊(cè)“魯迅”商標(biāo)用于酒類商品，并授權(quán)紹興古越龍山股份公司生產(chǎn)帶有紀(jì)念性造型的“魯迅酒”，商標(biāo)局以“不良社會(huì)影響”為由初審駁回了該項(xiàng)申請(qǐng)。這就表明，那些表征民族精神或具有政治影響的形象因素不適合商品化，出于公序良俗公共利益的考慮，于此情形應(yīng)對(duì)權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行必要限制。

D923．4

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1003－4145［2011］12－0072－04

2011－11－15

張丹丹，法學(xué)博士，吉林大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法。

本文是吉林大學(xué)2011年種子基金項(xiàng)目“我國(guó)商品化權(quán)制度的構(gòu)建與創(chuàng)新”(項(xiàng)目編號(hào):2011ZZ011)的部分成果。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)