論股東的董事候選人提名權＊

蔣 娟

論股東的董事候選人提名權＊

蔣 娟

(湘潭大學 法學院，湖南湘潭411105)

對于中小股東來說，其所享有的董事選舉權實際上是一種“被動性”的權利，即只能對由公司控制股東通過董事會提出的董事候選人投贊成或者否決票的權利。為保障中小股東能夠真正享有董事選舉權，有必要將股東的董事候選人提名權從股東提案權中獨立出來作為一項獨立的股東權利予以規(guī)定。在立法上將股東董事候選人提名權從股東提案權中獨立出來，不僅有利于凸顯董事候選人提名權的重要性，確保股東民主真正實現(xiàn)，而且便于股東董事候選人有選擇性地適用股東提案權的規(guī)則。

中小股東;“被動性”權利;提案權;股東民主

Abstract:To minority shareholders，the right to voting the corporate director is a passive right，which means that minority shareholders ballot positive or passive vote to the director candidate who was nominated by the board of director．In order to protect the minority shareholder’s rights，we should give minority shareholders the right of nominating director candidate，which means that in one hand，the right of nominating director candidate is an very important right for the shareholder democracy，in the other hand，the shareholder proposal rule may be selective applied to the right of nominating director candidate．

Key words:minority shareholders;passive right;shareholder proposal right;shareholder democracy

選舉公司董事是股東作為公司出資者所享有的一項重要權利，《公司法》對此有明確規(guī)定。按照會議程序的要求，股東投票選舉董事必須以董事候選人的提名為前提，即董事候選人的提名程序在前，股東投票表決的程序在后。董事候選人提名程序與股東投票表決程序之間的先后關系，決定了股東投票表決權必然受制于董事候選人的提名權。如果將董事候選人提名權視為一種“主動性”權利的話，則股東投票表決權可視為一種“被動性”權利。股東投票表決權對董事候選人提名權的依賴性決定了股東享有提名董事候選人權利的重要性。不享有董事候選人提名權的董事選舉權就很難說是一種真正的權利，股東只有享有董事候選人的提名權，其所享有的選擇公司經(jīng)營管理者的權利即董事選舉權才有保障。對于股東的董事候選人提名權問題，《公司法》沒有明確規(guī)定，學界也很少對之進行深入的探討，本文擬對此問題進行分析。

一 董事候選人提名權與股東提案權之關系辨析

股東董事候選人提名權是指股東所享有的向股東大會提名董事候選人的權利。從法理上分析，其有廣義和狹義之分。廣義的是指所有股東均享有的向股東大會提名董事候選人的權利，狹義的則僅指公司中小股東所享有的向股東大會提名董事候選人的權利。在公司股東可以區(qū)分為控制股東和中小股東的情況下，無論是否給予股東以董事候選人提名權，董事候選人的提名權實際上都由控制股東享有。因此，在理論上需要研究的并不是控制股東的董事候選人提名權，而是中小股東的董事候選人提名權，即狹義的董事候選人提名權。本文探討的董事候選人提名權即從狹義的角度進行。股東的董事候選人提名權是一種獨立于股東提案權的權利還是一種為股東提案權所包含的權利?或者說，股東的董事候選人提名權與股東提案權之間呈現(xiàn)一種什么樣的關系?這是我們在討論股東的董事候選人提名權時必須弄清的問題。

賦予公司中小股東以提案權與董事候選人提名權，其目的都在于保護中小股東利益。在公司股東可以區(qū)分控制股東和中小股東的情形下，公司實際上是為控制股東所控制的，控制股東通過控制董事會來實現(xiàn)自己控制公司的意志。在此種情形下，作為公司的中小股東，其在股東大會會議上所能行使的股東權利，僅僅是對控制股東所提出的意見或者建議說“不”。對此，有學者明確指出:“關于股東會權力行使的特點，與其說是法律賦予了股東會對特定事項和交易進行表決并作出決定的權力，毋寧說是法律賦予了股東會對董事會的提案予以贊同或者否決的權力。”［1］顯然，中小股東這種在股東大會上只能進行被動表決的局面，對于中小股東權益保護來說是極為不利的。為改變不利局面，激發(fā)中小股東參與股東大會，許多國家的公司法規(guī)定了股東提案權制度，給予中小股東就股東大會的意思決定以主動權。對于股東提案權制度，現(xiàn)行《公司法》給予了明確肯定，但規(guī)定較為簡陋。依照《公司法》第103條的規(guī)定，單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東可以在股東大會召開前10日內(nèi)向股東大會召集人提交臨時提案，只要提案的內(nèi)容屬于股東大會的職權范圍，有明確的議題和具體決議事項即可。按照這一規(guī)定，凡是屬于股東大會職權范圍內(nèi)的事項，股東都可以提出臨時議案，選舉董事乃是股東大會的一項法定職權。由此可以推斷，股東的董事候選人提名權可以為股東提案權所包含，是從屬于股東提案權的一項權利。如前所述，股東提案權的重要功能在于給予中小股東以主動參與公司治理的機會，使其能夠在公司事務決策中維護自己的權益。股東的董事候選人提名權作為從屬于股東提案權的一項權利，當然具有股東提案權所具有的這些制度功能。既然在法理上可以推斷出股東的董事候選人提名權乃是股東提案權的一項內(nèi)容，那么，在理論上將股東的董事候選人提名權從股東提案權中獨立出來的意義何在呢?筆者認為，將其作為一項單獨的股東權利，具有非常重要的理論意義和實踐價值。

公司由股東出資設立，股東是公司的“所有者”。公司屬于股東“所有”，股東當然應當控制公司，使公司成為自己牟取利益的工具。股東作為公司的“所有者”對公司所實施的控制行為主要表現(xiàn)在兩個方面:一是對公司經(jīng)營管理者即董事的控制，具體表現(xiàn)為選舉董事組成董事會，要求董事會按照自己的意思實施經(jīng)營管理行為;二是對公司事務的控制，具體表現(xiàn)為對公司有關事項作出決策，要求董事會執(zhí)行。從應然的層面分析，股東作為公司的出資者理應對公司的所有事項享有決策權。但由于公司諸多事項的決策需要專業(yè)的經(jīng)營管理技能，而股東作為投資者并不是專業(yè)的經(jīng)營管理人員，不一定具備為公司事項決策所需要的專業(yè)技能。因此，股東對公司事務所應當享有的決策權實際上已經(jīng)轉移到了董事會，即出現(xiàn)理論上所謂的公司權力中心由股東大會向董事會的歷史變遷。［2］在此種情況下，股東能否對公司實施有效地控制，關鍵在于董事的任免權是否真正掌握在股東手中。只要董事的任免權真正為股東所掌握，股東對公司的控制權就不會落空，股東作為公司“所有者”的地位就不會動搖。

依照政治學原理，人事任免權體現(xiàn)為三個方面，即任免前的提名權、對候選人的選舉權和任免后的罷免權。股東對董事的任免權當然也應當體現(xiàn)為這三個方面，即在董事選舉前享有董事候選人的提名權，在股東大會會議上享有投票權和任命后的罷免權。在這三種權利中，候選人提名權顯然極為關鍵，是最為主動性的權利。為保障股東對公司的“所有者”地位，就必須保證股東對董事的控制權，而要保證股東能夠真正控制董事即股東所享有的人事任免權的實現(xiàn)，就必須保障股東真正享有董事候選人的提名權。我國現(xiàn)行《公司法》僅僅規(guī)定了股東的董事選舉權，而對于候選人的提名權與罷免權沒有明確規(guī)定。從法律解釋論的角度來看，在《公司法》沒有明確規(guī)定董事候選人提名權的情況下，對于股東是否享有董事候選人提名權的問題只可能有兩種解釋，即股東不享有董事候選人提名權和股東享有董事候選人提名權。如果解釋為股東享有董事候選人提名權則又存在兩種解釋:一是將股東的董事候選人提名權解釋為系股東的董事選舉權所包含的權利;二是將股東的董事候選人提名權解釋為系股東提案權所包含的權利。如果將現(xiàn)行《公司法》的有關規(guī)定解釋為股東不享有董事候選人提名權，這顯然不利于股東權益的保護。為更好地保護股東的權益，《公司法》應當明確規(guī)定股東的董事候選人提名權，即將股東的董事候選人提名權解釋為股東提案權所包含的一項權利。但是，在理論上將股東的董事候選人提名權解釋為股東提案權所包含的一項權利卻存在一定的障礙。為充分保障中小股東能夠最大限度地行使自己的董事選舉權，筆者主張將董事候選人提名權定性為獨立于股東提案權的一項權利，由公司法予以明文規(guī)定，以避免股東的董事候選人提名權因適用股東提案權規(guī)則而受到不合理的限制。將股東的董事候選人提名權視為一項獨立于股東提案權的權利，使中小股東能夠在董事選舉問題上有一定的發(fā)言權，將在很大程度上提升其參加股東大會的積極性。中小股東如果能夠積極地參與股東大會，最大限度地行使自己選舉董事的權利，也就意味著股東民主得到了極大限度的實現(xiàn)，這必然會進一步激發(fā)廣大民眾的投資熱情。

二 股東提名董事候選人的具體規(guī)則

如果將股東的董事候選人提名權定為股東提案權的一項內(nèi)容，則意味著股東提名董事候選人時必須滿足股東提案權行使的條件。為避免股東大會被大量的股東提案所“淹沒”，以保障股東大會不被利害關系不大的“無關痛癢”的提案所干擾，法律對股東提出提案設有嚴格的限制。［3］《公司法》第103條規(guī)定，單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東可以在股東大會召開10日前提出臨時提案。臨時提案的內(nèi)容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確的議題和具體決議事項。如果對股東董事候選人提名權的行使設定較高條件，則顯然有利于減少董事候選人的提名人數(shù)，從而有利于股東大會決策效率的提高，但是卻不利于中小股東權益的保護;反之，如果對股東董事候選人提名權的行使不設定限制條件或者限制條件的要求較低，則顯然有利于中小股東權益的保護，但卻可能會因此導致股東大會決策效率的降低，即可能會造成董事候選人的得票情況過于分散。所以，為股東董事候選人提名權的行使設定條件時，必須考慮兩者之間的利益沖突問題。在筆者看來，為股東董事候選人提名權的行使設定條件必須以股東提案權的行使條件為基礎。具體言之，股東董事候選人提名權的行使必須滿足如下要件。

第一，提名人的持股要件。提名人的持股要件包括兩個方面，即持股數(shù)量要求和持股時間要求。要求提名人持有公司一定比例的股份才可以向股東大會提名董事候選人，這是各國公司法之通例。美國公司法規(guī)定，提名人必須在提名之日持有公司對外發(fā)行5%的股票，而且必須連續(xù)兩年持有。此外，提名人即股東或者股東團體必須在股東大會會議或者提名特別會議召開期間連續(xù)持有此公司發(fā)行的股票。對于提名人的持股比例的限制問題，上海證券交易所曾提出:向股東大會提出董事候選人的股東必須至少持有公司發(fā)行在外的1%的股份。筆者認為，對于提名人的持股數(shù)量的要求，應當由公司法作出最低數(shù)量(比例)與最高數(shù)量(比例)的限制，比如，1% ～3%，公司章程在公司法規(guī)定的基礎上確定具體的比例。這既有利于防止公司章程規(guī)定過高的持股數(shù)量(比例)要求而限制中小股東董事候選人提名權的行使，也有利于照顧到不同公司的實際情況，避免“一刀切”的弊端。對提名人的持股時間進行限制的目的在于使董事候選人提名權真正由關心公司發(fā)展，愿意積極參與公司治理的投機股東所掌握。對于持股時間的具體要求，美國公司法的規(guī)定在提名之日前持續(xù)2年持有公司對外發(fā)行的股票。因為持有公司股份的時間長的股東一般來說是投資股東而不是投機股東，有參與公司治理的動機，所以應當給予其參與公司治理的激勵。我國公司法可借鑒美國公司法，將提名人的持股時間要求確定為2年。

第二，提名人數(shù)的限制。享有提名董事候選人資格的股東在一次股東大會上可以提名幾名董事候選人?是否要對股東提名董事候選人的數(shù)量進行限制?從股東提案權的提交數(shù)量來看，為了減少股東向股東大會提交提案的數(shù)量，大多數(shù)國家的公司法都對股東提交的提案數(shù)量進行限制，即要求每個股東在每次股東大會上只能提交一份提案。對股東提交提案的數(shù)量進行限制的目的在于，一方面可以減少公司在提案方面所耗費的有關費用，另一方面也可以改善提案的質量，以提高審議效率。如果將股東的董事候選人提名權視為股東提案權的一項權利，則意味著享有董事候選人提名資格的股東在每次股東大會上只能提名一位董事候選人。筆者認為，對于董事候選人提名來說，也應當限制享有董事候選人提名資格的股東在每次股東大會上只享有一位董事候選人的提名權。但是，應當指出的是，股東的董事候選人提名權實際上包含了兩個方面，即自己提名候選人的權利和反對他人提名的候選人的權利。股東自己提名董事候選人每次只能提名一位董事候選人，但如果股東行使的是反對他人已經(jīng)提名的董事候選人的權利，則可以同時反對幾名董事候選人。

第三，對候選人情況及其愿意擔任董事職務說明的要求。董事作為公司的經(jīng)營管理人員，必須具備一定的技能才能勝任，這是各國公司法之通例。要求具備一定條件的人才能擔任董事乃是公司生產(chǎn)經(jīng)營活動得以順利開展的先決條件，為保護股東權益所必需。因此，股東在提名董事候選人時應當對候選人具備董事任職資格作出明確說明，并提供有關的文件，包括能夠證明候選人具備任職所要求的積極資格和不存在不能擔任公司董事職務的消極資格。證明候選人具備擔任董事職務的積極資格的文件包括但不限于學歷學位證明、從業(yè)證明等，消極資格證明文件應當包含證明候選人不存在《公司法》第147條所規(guī)定的情形。董事候選人在股東大會上順利當選并不立即成為公司董事，只有與公司簽訂了聘任合同后才能就任董事職務，正式成為公司董事。股東在確定候選人時應當取得被提名的董事候選人的同意，與其草簽董事聘用合同。股東與候選人所簽訂的聘任合同對董事候選人與提名人雙方具有約束力，但不能約束公司本身。為確保股東提名董事候選人的嚴肅性，公司章程可以對被股東提名的董事候選人順利當選而不愿意擔任董事職務時的責任作出規(guī)定。當然，如果被提名的董事候選人在股東大會上沒有被選舉為董事，則股東作為提名人是否對候選人承擔一定的責任，應由草簽的聘用合同決定。

在理論上，由于董事作為公司的經(jīng)營管理者不僅需要對股東負責，而且需要對公司的其他利益相關者負責。因此，有些國家的公司法要求，就提名股東與提名的董事候選人之間的關系而言必須具備獨立性標準。以美國為例，如果提名股東為自然人時，則被提名的董事候選人既不能為提名股東本人，也不能為提名股東的近親屬;如果提名股東為法人時，則被提名的董事候選人在提名時不能與提名股東之間存在雇傭關系。法律對此進行限制的目的在于保障董事能夠獨立行使自己的職權，而不受提名自己為董事的股東的影響。因此，股東在提名董事候選人時，應當證明自己所行使的董事候選人提名權是為了公司整體的利益而不是為了自己個人的私利。

第四，提名董事候選人的時間。股東提名董事候選人，應當在什么時間內(nèi)提交?筆者認為可以適用股東提案提交時間的相關規(guī)定。世界各國對此有三種不同的立法例:一是規(guī)定股東應當在股東會召開前的一定時間內(nèi)向董事會提交書面的提議;二是規(guī)定在距上次股東會的一定時間內(nèi)提出提案;三是規(guī)定股東在發(fā)布召集會議通知后一定時間內(nèi)提出提案。采用第一種立法例的有日本、美國等國家?！度毡竟痉ā返?05條規(guī)定:股東在股東大會之日8周前(或公司章程所定的更短期間內(nèi))向董事會提出提案。美國證券交易法規(guī)定必須在會議召開的120天之前向公司管理機構呈遞建議。采用第二種立法例的有加拿大公司法。《加拿大商業(yè)公司法》第137條規(guī)定規(guī)定:股東提案須在上次股東會年會周年之日的90天前提交公司。采用第三種立法例的有德國公司法?！兜聡煞莨痉ā返?26條規(guī)定:股東提案須在股東大會召集通知公布后一周內(nèi)向公司遞交。［4］如前所述，我國對于股東提交提案的時間規(guī)定為10天，股東大會召集人在收到股東提案之日起兩天內(nèi)必須將股東提案通知其他股東。按照這一規(guī)定，股東大會召集人審議股東提案的時間為2天，其他股東考慮提案的時間不超過8天(因為包含了提案通知的在途時間)。筆者認為，不超過8天的時間對于其他股東來說有點過短，宜改為15天，即股東提名董事候選人的，應當在股東大會召開前15天提交，由股東大會召集人負責通知其他股東。

三 確立、完善我國股東董事候選人提名權制度的思考

公司屬于誰所有，理論上有兩種不同的回答:一種是股東本位理論的回答，即公司屬于股東所有;另一種是利益相關者理論的回答，即公司屬于所有利益相關者的。如果認為公司屬于股東的，則在公司治理模式上必然會采用股東本位主義的模式。［5］我國《公司法》第99條明確規(guī)定，股東大會是公司的權力機構。據(jù)此可以認為我國《公司法》在公司治理模式，即公司內(nèi)部權力配置問題上采用的是股東本位主義的模式，賦予公司股東對公司董事及公司重大事項的決定權。雖然利益相關者理論認為，在公司治理模式下采用股東本位主義欠科學，但筆者對這一公司治理模式持肯定態(tài)度。不過，我國《公司法》雖然采用了股東本位主義的公司治理模式，賦予股東以選舉董事等諸多的股東權利，但對于股東權利如何具體行使卻規(guī)定得過于簡略。就股東的董事選舉權來說，《公司法》僅僅規(guī)定，股東享有選舉和更換非由職工代表擔任的董事，而對于董事選舉的具體規(guī)則沒有任何規(guī)定，更不用說股東的董事候選人提名權了。

在《公司法》沒有對股東的董事候選人提名權明確規(guī)定的情形下，股東當然可以采取向董事會或者直接在股東大會年會上提名的方式推薦董事候選人。但由于缺乏法律規(guī)定，股東采用這種提名方式顯然不具有法律強制力。正是因為我國缺乏對股東董事候選人提名權問題的法律規(guī)定，所以在實踐中，董事候選人的提名往往為公司控制股東所獨占。上海證券交易所研究中心曾進行過董事來源的調查，其調查結果表明，上市公司董事大多數(shù)來自股東單位，第一大股東的董事人數(shù)往往超過董事會總人數(shù)的一半。同時，調查結果還表明，來自第一大股東的董事人數(shù)與其所持有的股權比例存在一定程度的不對稱，即第一大股東以比較低的持股比例而擁有董事會中比較多的席位。［6］這一現(xiàn)象的產(chǎn)生顯然與董事候選人的提名權為控制股東所獨占有著密切關系。在控制股東獨占董事候選人提名權的情形下，中小股東的投票往往也就流于形式。針對此種情況，有學者指出，如果董事會成員完全由控制股東或者大部分由控制股東所控制，則董事會決策失誤率是比較高的，而且一旦董事會的決策產(chǎn)生重大偏差，就極有可能給公司帶來巨大災難。［7］即使有學者認為股東的董事候選人提名權可以適用股東提案權的規(guī)定，但是，我國《公司法》對于股東提案權的規(guī)定也是相當不完善的。［8］對于是否賦予中小股東以董事候選人提名權，理論上有兩種不同的主張?？隙ㄕf認為，賦予中小股東以董事候選人提名權，不僅有利于保障中小股東的權益，而且有利于保障董事會的獨立性，能夠改善公司的治理結構，確保公司穩(wěn)健運營。反對說則認為，賦予中小股東以董事候選人提名權不僅有違董事會設立的理念，而且會引發(fā)股東惡意濫用提名權的問題，從而影響董事會的內(nèi)部和諧而不利于公司的正常運營。［9］筆者贊成肯定說，因為股東是公司的基礎，只有保障中小股東的權益，激發(fā)廣大民眾的投資熱情，公司制度才有活力源泉。因此，我國《公司法》不僅應當完善股東提案權制度，而且應當建立和健全股東董事候選人提名權制度，以便最大限度地保障中小股東真正享有董事選舉權。

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責任編輯:黃聲波

On the Director Candidate’s Nomination Right for Shareholder

JIANG Juan

(School of Law，Xiangtan University，Xiangtan，Hunan，411105，China)

DF41

A

1674－117X(2011)02－0048－05

2010－12－05

湖南省社科基金項目“股東大會制度研究”(09YBB104);湖南省教育廳一般項目“有限責任制度研究”(09C367)

蔣 娟(1987－)，女，湖南長沙人，湘潭大學碩士研究生，主要從事公司法研究。