我國反壟斷法公共實施機制存在的問題及對策

劉紅沙

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長沙410082)

我國反壟斷法公共實施機制存在的問題及對策

劉紅沙

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長沙410082)

我國反壟斷法頒布至今，其規(guī)制壟斷的實效并不盡如人意，其構(gòu)建的“雙層次、多機構(gòu)”公共實施機制存在諸多問題。中國反壟斷法公共實施機制的改革應(yīng)確保反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨立性和權(quán)威性，在保存現(xiàn)有實施機制的大體框架下加強反壟斷委員會的作用;把現(xiàn)有執(zhí)法機構(gòu)中負責實施反壟斷事務(wù)的司、局獨立為國家局，使其與地方利益脫鉤;加強執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管部門的協(xié)商執(zhí)法;設(shè)立專門法院負責反壟斷司法審查案件。

反壟斷法;公共實施機制;反壟斷執(zhí)法機構(gòu);獨立性;權(quán)威性

Abstract:The practical effect of monopoly regulation does not seem satisfactory since China anti－monopoly law has promulgated．There are some question still exists in public implementing mechanism for its double levels and multi－agency construction．The reform of public enforcement mechanism of Chinese anti－monopoly law needs to ensure the independence and authority for anti－ monopoly law enforcement agencies．It urgently need to strengthen the role of the antimonopoly committee with maintaining the existing implementation mechanism in the general framework．The existing law enforcement agencies should responsible for implementing anti－monopoly affairs，secretary，board independent，as the State council，the management of the State council ministries and commissions．Then law enforcement agencies can share the right of consulting law enforcement with industry regulatory authorities．Furthermore，the establishment of specialized courts should also responsible for judicial review of antitrust cases．

Key words:anti－monopoly law;public enforcement mechanisms;anti－monopoly law enforcement agencies;independence，Authority

現(xiàn)代意義上的反壟斷法源于美國1890年通過的《謝爾曼法》。法律的生命在于它的實行，要使反壟斷法這臺龐大機器運轉(zhuǎn)起來，必須保證其實施的有效性。［1］雖然作為公法，反壟斷法的私人實施理論得到了越來越多學(xué)者的認可，但公法主體實施反壟斷的作用不容置疑。反壟斷法的公共實施是指反壟斷公權(quán)機關(guān)運用公權(quán)力，對違反反壟斷法行為予以調(diào)查、制裁的活動，其本質(zhì)是公權(quán)力機構(gòu)對壟斷行為的行政制裁。［2］

一 我國反壟斷法公共實施機制存在的問題

我國早期反壟斷分散立法所導(dǎo)致的執(zhí)法機構(gòu)多元化和執(zhí)法權(quán)沖突問題，一直飽受學(xué)界詬病。在各界積極推動之下，《中華人民共和國反壟斷法》于2008年8月1日正式實施，對于公共實施機制的構(gòu)建，在一定程度上起到了定紛止爭的作用。但由于我國反壟斷立法經(jīng)驗并不充足，而且基于各方利益博弈和現(xiàn)行體制的困境，反壟斷法公共實施機制大體上沿用了原反不正當競爭法的實施機制，其機構(gòu)設(shè)置可以描述為“雙層次多機構(gòu)”。雙層次是指反壟斷委員會+國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。多機構(gòu)是指眾多享有反壟斷執(zhí)法權(quán)的行政部門，即工商總局、發(fā)改委、商務(wù)部及眾多行業(yè)監(jiān)管部門。這種實施機制不管從機構(gòu)設(shè)置還是外部協(xié)調(diào)都存在著諸多問題。

(一)反壟斷委員會作用不明顯

從反壟斷委員會的性質(zhì)看，反壟斷委員會只是國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機構(gòu)，而非真正的行政執(zhí)法機構(gòu)，無法在反壟斷實施過程中起到核心作用，也不利于反壟斷實施的高效統(tǒng)一性;反壟斷委員會并沒有法律解釋權(quán)，發(fā)布指南、評估報告等方式都比較宏觀，而且法律未規(guī)定這些信息文件對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的影響，宏觀指導(dǎo)和微觀執(zhí)法很難有效銜接。不過，立法規(guī)定反壟斷承擔國務(wù)院規(guī)定的其他職責，這個兜底條款為未來反壟斷委員會的改革預(yù)留了空間。

(二)反壟斷機構(gòu)執(zhí)法困難重重

我國目前反壟斷執(zhí)法機構(gòu)延續(xù)了反壟斷法未頒布前的格局，即國家發(fā)改委(價格監(jiān)督檢查司)負責價格檢查，依法查處價格壟斷行為;商務(wù)部(反壟斷局)依法對經(jīng)營者集中行為進行反壟斷審查，指導(dǎo)我國企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴工作;國家工商行政管理總局(反壟斷與反不正當執(zhí)法局)負責除價格壟斷行為以外的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行為。這種多頭執(zhí)法方式廣受爭議。從機構(gòu)內(nèi)部設(shè)置看，主要表現(xiàn)為獨立性和專業(yè)性的不足;從機構(gòu)之間關(guān)系來看，主要表現(xiàn)為執(zhí)法的沖突與缺位，行政執(zhí)法已變成部門之間的利益博弈，部分執(zhí)法難度低獲利較大的案件出現(xiàn)了爭相執(zhí)法的情況，而執(zhí)法難度大利益小的案件卻出現(xiàn)了互相推諉的局面。

(三)執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管部門管轄權(quán)劃界不清

我國負責反壟斷的行業(yè)監(jiān)管部門主要包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、信息產(chǎn)業(yè)部等。根據(jù)反壟斷法第7條，我國在強調(diào)對自然壟斷行業(yè)和承擔政策性任務(wù)的行業(yè)予以保護的同時，并未豁免反壟斷法的管轄，但法律并未明確規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管部門的反壟斷管轄權(quán)劃分，這勢必導(dǎo)致競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的沖突。在反壟斷法未頒布前，相關(guān)執(zhí)法部門在處理自然壟斷行業(yè)的壟斷行為時就已受到行業(yè)監(jiān)管部門的阻力，而行業(yè)監(jiān)管部門依據(jù)行業(yè)立法規(guī)制壟斷行業(yè)也很難保證競爭政策的有效貫徹。首先，相關(guān)行業(yè)法的起草大都由本行業(yè)完成，在出現(xiàn)壟斷行為導(dǎo)致?lián)p害時，監(jiān)管部門很難確保中立地位。其次，行業(yè)監(jiān)管部門的主要任務(wù)是促進本行業(yè)的發(fā)展和保障安全生產(chǎn)，其對壟斷行為帶來的危害并不敏感。［3］

(四)行政壟斷規(guī)制不力

《反壟斷法》第37條明確規(guī)定“行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定?！背橄笮姓袨榈谝淮伪患{入了行政壟斷的規(guī)制范圍，無疑是一種歷史性突破。但在行政壟斷的法律責任方面，法律規(guī)定的操作性很弱?！斗磯艛喾ā返?1條規(guī)定，行政壟斷由上級機關(guān)責令改正，這就要求上級機關(guān)始終保持客觀中立，并且具有相當專業(yè)的反壟斷知識。但中國的人情社會現(xiàn)狀導(dǎo)致部分領(lǐng)導(dǎo)嚴重缺乏反壟斷意識;而行政壟斷又多表現(xiàn)地方保護或部門壟斷，下級機關(guān)的壟斷行為往往受到了上級機關(guān)的首肯和默許。結(jié)合《工商行政管理機關(guān)禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》，可以看出工商行政管理部門是反壟斷法第51條規(guī)定的享有建議權(quán)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，但由于其本來就屬于政府職能部門之一，很難保持獨立性。

(五)反壟斷司法制度尚未健全

反壟斷公共實施的和核心部分是行政執(zhí)法，但在現(xiàn)代憲政理論之下，司法的最終救濟原則已被大多數(shù)國家所認可。從公共實施的角度看，法院主要負責對公共實施主體的司法審查。基于反壟斷案件具有較強技術(shù)性和專業(yè)性，出于減輕司法機構(gòu)負擔的考慮，《反壟斷法》第53條第1款設(shè)置了復(fù)議前置程序。但是目前執(zhí)法機構(gòu)的獨立性和專業(yè)性難以得到有效保證，當事人對于行政復(fù)議這種機構(gòu)內(nèi)部的監(jiān)督難以信賴。與此同時，反壟斷案件的專業(yè)性程度并不亞于商標專利案件，但對于反壟斷案件，現(xiàn)行法院體制也同樣存在專業(yè)性和獨立性的缺失問題，受案法院層級較低、專業(yè)性人才的缺乏將使得司法機制難以發(fā)揮最后救濟的功效。［4］

二 改進我國反壟斷法公共實施機制的對策

我國在構(gòu)建反壟斷法公共實施機制之時，除了協(xié)調(diào)競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策，培養(yǎng)競爭文化之外，借鑒西方國家的成功經(jīng)驗是很好的選擇。反壟斷法公共實施機構(gòu)設(shè)置，首先要使權(quán)力鏈和利益鏈分離，在確保專業(yè)性的同時，使得執(zhí)法活動免受過多干預(yù)。同時也要考慮到機構(gòu)改革所牽涉的范圍，循序漸進地實現(xiàn)改革的軟著落。

(一)借鑒國外的成功經(jīng)驗

從反壟斷控制模式看，當今世界可以分為以美國為代表的“司法控制模式”和以歐洲、日本為代表的“行政控制模式”。美國擁有世界上最完備的反壟斷法體系，但正如日本反壟斷法專家栗田誠教授所言，反壟斷法的具體規(guī)則是深深扎根于各國自己的法律文化的土壤中，每個國家都必須結(jié)合本國的社會和歷史的具體情況設(shè)計出最適合自己的程序。［5］美國模式的成功，源于其擁有良好的市場機制、“三權(quán)分立”思想深入人心、法官享有較大的法律創(chuàng)設(shè)權(quán)。

相比之下，歐洲的行政控制模式更符合我國現(xiàn)實需要。行政控制模式是指行政執(zhí)法機構(gòu)在反壟斷實施過程中居于核心地位，享有廣泛的調(diào)查權(quán)和直接處理權(quán)，法院只可進行有限的司法審查。美國著名反托拉斯法學(xué)者格伯曾指出，在機構(gòu)設(shè)置的出發(fā)點方面，中國的情況與歐洲的情況相似，中國行政機關(guān)對經(jīng)濟發(fā)展(至少是單個企業(yè)行為)有廣泛的影響力，因此，中國行政機構(gòu)在政治體制中處于核心地位，如果某個機構(gòu)的設(shè)置對其利益極為不利時，它就會妨礙競爭法的發(fā)展;所以想通過建立以法院為中心的美國模式以徹底和及時地消除行政管制在政治上可能是比較困難的。［6］但在吸取歐洲經(jīng)驗的同時，也應(yīng)該立足于國情，只有保障實施機構(gòu)的獨立性和專業(yè)性，才能應(yīng)對中國經(jīng)濟壟斷和行政壟斷交織的狀況。

(二)重構(gòu)反壟斷委員會權(quán)力

從權(quán)利制衡的角度看，在保留原有法定職能的基礎(chǔ)上，應(yīng)當賦予反壟斷委員會準立法權(quán)和監(jiān)督權(quán)，使反壟斷委員會發(fā)揮更大作用。

首先，賦予反壟斷委員會規(guī)范性文件的審查權(quán)。對享有規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院組成部門、直屬機構(gòu)以及地方各級人大、政府部門所制定的各種有關(guān)市場競爭的部門規(guī)章、地方性法規(guī)等，反壟斷委員會有權(quán)對其進行審查，并有權(quán)建議制定違法法律文件的機構(gòu)依照法定程序?qū)ξ募M行修改或廢除，如該機構(gòu)在法定期限內(nèi)未修改或廢除違法文件，反壟斷委員會有權(quán)提交全國人大常委會審議，由全國人大常委會最終決定。

其次，賦予反壟斷委員會監(jiān)督權(quán)，反壟斷委員會對于執(zhí)法機構(gòu)的處理可進行監(jiān)督。對認定違反《反壟斷法》的處理決定，可以建議執(zhí)法機構(gòu)或執(zhí)法機構(gòu)的上級單位責令改正或撤銷，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的負責人要定期向反壟斷委員會進行述職報告，反壟斷委員會可就執(zhí)法機構(gòu)階段內(nèi)的工作重心提出指導(dǎo)性意見。

(三)調(diào)整反壟斷執(zhí)法機構(gòu)

目前反壟斷法的實施由商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局分割執(zhí)法權(quán)，而具體處理壟斷案件的都是其內(nèi)設(shè)機構(gòu)。解決執(zhí)法獨立性的問題，關(guān)鍵在于使執(zhí)法部門與地方政府人財事脫鉤?？紤]到反壟斷任務(wù)對于獨立性和專業(yè)性的需求，可以把現(xiàn)有三大執(zhí)法機構(gòu)的內(nèi)設(shè)司局獨立出來，收歸國務(wù)院部委管理的國家局序列，可稱為國家企業(yè)合并控制局，由商務(wù)部管理;國家價格壟斷監(jiān)督檢查司，由發(fā)改委管理;國家反壟斷與反不正當執(zhí)法局，由工商總局管理。三大國家局為副部級的獨立行政主體，依據(jù)自己的名義處理反壟斷案件，國家局首長由部委推薦，國務(wù)院總理任命，機構(gòu)經(jīng)費與部委相互獨立。

而保證反壟斷機構(gòu)的獨立性和專業(yè)性，對于規(guī)制行政壟斷也更具效果。雖然目前賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對行政壟斷的直接處罰權(quán)并不可能，但獨立性的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)至少能夠客觀的認定一個行政壟斷行為。反壟斷立法應(yīng)當在加強行政壟斷責任的同時，賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)“建議權(quán)”更高的分量。規(guī)定上級機關(guān)在處分下級機關(guān)的行政壟斷行為時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的建議應(yīng)當成為重要參考依據(jù);而且，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當在管轄區(qū)內(nèi)定期公開公布所認定的行政壟斷的狀況，使得社會輿論能夠協(xié)助監(jiān)督。

這種改良方式也能為以后反壟斷委員會收歸執(zhí)法權(quán)作很好的鋪墊，在時機成熟時，即可撤銷三個國家局，原有編制劃入反壟斷委員會進行整合，以減小改革的成本與阻力。

(四)細化反壟斷執(zhí)法程序

在確保獨立性的同時，可以把三大國家局改良為準司法機構(gòu)，執(zhí)法嚴格遵守準司法程序。各個司局分設(shè)調(diào)查起訴科以及審判裁決室，數(shù)量上按照反壟斷工作量而定，依據(jù)壟斷行業(yè)不同進行職權(quán)劃分。處理反壟斷案件，由調(diào)查起訴科發(fā)起，對于認為有必要提起訴訟的壟斷行為，向司局內(nèi)的審判裁決室提起訴訟，啟動審判程序。此審判程序的具體方式可以參考法院審判模式，提起訴訟后應(yīng)當由執(zhí)法機構(gòu)通知厲害關(guān)系人相關(guān)事項，被訴人有權(quán)提出管轄權(quán)異議，同時應(yīng)當實行嚴格的回避制度。在庭審過程中，被審人享有充分的防御權(quán)，與控訴人形成一種對抗，審判人員應(yīng)保持中立地位，在審閱證據(jù)和聽取雙方陳述后可作出裁決。此裁決的性質(zhì)依然為具體行政行為，接受法院的司法審查。這種類似法庭審判程序可以最大限度地保障當事人的權(quán)益，體現(xiàn)反壟斷法的公正價值。出于對執(zhí)法效率的考慮，我國反壟斷法第45條規(guī)定了執(zhí)法和解的內(nèi)容，但此規(guī)定缺少對于達成協(xié)議的前提以及違反協(xié)議法律責任的具體規(guī)定。筆者建議，應(yīng)明確規(guī)定執(zhí)法和解的條件，把公共利益作為是否實行和解的重要參考因素。對于嚴重的涉案事件，應(yīng)當排除和解制度的適用，通過查明違法、加以制裁而進行威懾。另外，第45條只規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)違約的前提(恢復(fù)調(diào)查的情形)，但對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)非基于正當理由和被調(diào)查者違反協(xié)議的責任，未做詳細規(guī)定。對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的締約承諾，應(yīng)當理解為終局性決定，一旦反壟斷執(zhí)法機構(gòu)違約，當時人可向法院提起行政訴訟。而經(jīng)營者違反約定，違約責任并不應(yīng)當只是執(zhí)法機構(gòu)恢復(fù)調(diào)查，還應(yīng)當承擔違約所帶來的信賴利益損失和經(jīng)濟損失。

(五)協(xié)調(diào)好反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管部門的關(guān)系

將壟斷行業(yè)的壟斷監(jiān)管權(quán)配置給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還是行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)，根據(jù)國外經(jīng)驗有三種模式:一是將反壟斷執(zhí)法權(quán)配置給監(jiān)管機構(gòu)，使監(jiān)管機構(gòu)在競爭問題上做出的決定豁免反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查和反壟斷法律的適用;二是廢除產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構(gòu)，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)行使監(jiān)管權(quán);三是建立一種二者合作監(jiān)管模式。筆者認為，第三種模式應(yīng)當是最符合我國現(xiàn)階段實情的方式。將壟斷行業(yè)的壟斷監(jiān)管權(quán)配置給執(zhí)法機構(gòu)和行業(yè)監(jiān)管部門共同享有的執(zhí)法依據(jù)是《反壟斷法》，而非相關(guān)產(chǎn)業(yè)法，這樣可以保證執(zhí)法尺度的統(tǒng)一，維護公平。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法過程中應(yīng)當征求行業(yè)監(jiān)管部門意見，當執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管部門意見分歧無法協(xié)調(diào)時，應(yīng)當提請反壟斷委員會，由其進行協(xié)調(diào)確認。［7］

(六)完善反壟斷司法機制

盡管司法機構(gòu)不是反壟斷公共實施的主體，但司法對于反壟斷公共實施有著重要的意義，尤其是在我國“行政權(quán)力”強勢傳統(tǒng)之下，必須嚴格貫徹“司法作為最后救濟手段”原則，有效地制約行政權(quán)力，以實現(xiàn)反壟斷法的公平。反壟斷案件的專業(yè)性甚至強于知識產(chǎn)權(quán)案件，考慮到我國法院系統(tǒng)的設(shè)置狀況，以及反壟斷的客觀需求，應(yīng)當使法院處理反壟斷案件專門化，這主要體現(xiàn)在法庭設(shè)置和人員設(shè)置上。在法庭設(shè)置上，最高人民法院應(yīng)當設(shè)立反壟斷庭，專門負責反壟斷終審案件;而在地方按照反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的劃分，在區(qū)域內(nèi)指定一個或幾個省高院設(shè)立反壟斷庭，作為反壟斷法初審法院。并且，取消反壟斷法中關(guān)于復(fù)議前置的限制，當事人對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的裁決不服，可以向所在區(qū)域內(nèi)規(guī)定的高等法院提起行政訴訟，如果涉及法院管轄爭議，由最高法院管轄或指定管轄。在人員設(shè)置方面，為避免地方政府對司法的干預(yù)，高院反壟斷庭人員由高院直接招募具有相關(guān)專業(yè)優(yōu)勢的人才，人員編制歸入最高院，財權(quán)也與地方分離，由最高院統(tǒng)一劃撥經(jīng)費。

［1］孔祥?。磯艛喾ㄔ恚跰］．北京:中國法制出版社，2001:707－709．

［2］王曉曄．我國反壟斷法立法的框架［M］．法商研究，1996(4)．

［3］黃 勇．認識中國反壟斷法［J］．財經(jīng)，2007(18)．

［4］徐士英．競爭法新論［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2006:290．

［5］栗田誠．競爭法執(zhí)行的有效性和透明性——對日本執(zhí)行反壟斷法認識之差異的原因和后果分析［M］//王曉曄，伊從寬．競爭法與經(jīng)濟發(fā)展．北京:社會科學(xué)文獻出版社，2003:35．

［6］D·J·格伯．從歐美經(jīng)驗看中國競爭法的制定［M］//王曉曄，伊從寬．競爭法與經(jīng)濟發(fā)展．北京:社會科學(xué)文獻出版社，2003，212．

［7］史際春．《反壟斷法》與行業(yè)立法、反壟斷機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的關(guān)系之比較研究及立法建議［J］．北京:政法論叢，2005(4)．

責任編輯:黃聲波

On Problems and Measures on Public Implementing Mechanism of China Anti－Monopoly Law

LIU Hongsha

(School of Law，Hunan University，Changsha，410082，China)

D922．29

A

1674－117X(2011)02－0044－04

2010－12－15

劉紅沙(1986－)，女，湖南株洲人，湖南大學(xué)碩士研究生，主要從事競爭法研究。