試論電子數(shù)據(jù)的刑事證據(jù)立法問題①

林安民

(閩江學(xué)院 法律系，福建福州350108)

試論電子數(shù)據(jù)的刑事證據(jù)立法問題①

林安民

(閩江學(xué)院 法律系，福建福州350108)

電子數(shù)據(jù)作為刑事證據(jù)存在著立法的不完善甚至缺失，已經(jīng)成為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的一大問題。為此，各國紛紛加強立法對策，通過國際公約對數(shù)據(jù)、電子記錄等電子證據(jù)作了界定，并規(guī)定了收集、保全電子證據(jù)的方法與手段。我國并沒有針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的專門證據(jù)立法，使得理論與實務(wù)界對電子數(shù)據(jù)的刑事證據(jù)無法統(tǒng)一認定，因此，有必要借鑒外國的相關(guān)立法及國際公約，建立我國的電子證據(jù)法規(guī)。

網(wǎng)絡(luò)犯罪;電子數(shù)據(jù);刑事證據(jù);立法

Abstract:Electronic data as criminal evidence was not provided in detail in the laws，which have became a problem to strike cyber crime．In view of the definition of data and electronic records of international convention，more and more countries paid attention on the legislation，as well as collected and stored electronic methods and ways．However，we did not legislate the evidence law to deal the cyber crime．Therefore，it is necessary to establish our country’s electronic evidence laws and learn from foreign country’s relevant legislation and international conventions．

Key words:cyber crime;electronic data;criminal evidence;legislation

近年來隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達，網(wǎng)絡(luò)犯罪可實施的范圍也越來越廣泛。據(jù)相關(guān)資料顯示，近年來我國通過計算機違法犯罪案件呈迅猛上升的趨勢，全國公安機關(guān)在1 998年立案偵查各類計算機信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的案件只有100多起，而到了2000年就達到2 700余起，到了 2002年則高達6 633起了。［1］而2008年，公安機關(guān)單單是偵辦的網(wǎng)絡(luò)盜竊案件就高達3 600多件。［2］而國外網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展也是急劇膨脹，據(jù)報道，美國的硅谷，網(wǎng)絡(luò)犯罪以每年400%的速度急劇增長;英國的計算機犯罪，每年也以213%的速度增長。

通過網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，主要通過電子數(shù)據(jù)的方式存留于計算機系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中。這些以其儲存的文字、數(shù)據(jù)、圖像、聲音、程序等電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子紀錄，就是我們所說的電子證據(jù)。但是由于電子證據(jù)的形式與傳統(tǒng)證據(jù)差異較大，因此無論是對于電子證據(jù)的法律屬性還是收集、保全手段以及證據(jù)規(guī)則等方面，都與傳統(tǒng)證據(jù)有所差異，現(xiàn)行的法律難以完全適應(yīng)電子證據(jù)呈現(xiàn)出的新問題。因此網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的破案率普遍較低。據(jù)稱，即使在美國等發(fā)達國家，網(wǎng)絡(luò)犯罪的破案率也不足10%，而定案率則不到3%。

因此，當(dāng)前打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪突出的一個問題是對刑事電子證據(jù)尚沒有明確的規(guī)定。雖然國外已經(jīng)開始立法，并且發(fā)達國家也迫切希望通過國際公約來預(yù)防與打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，但總體上看，立法還有待進一步完善，而我國的刑事電子證據(jù)存在更多問題。

一 國際社會針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)立法

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的普遍化與嚴重化，各國紛紛加強立法以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的興起。美國作為網(wǎng)絡(luò)的發(fā)源地以及網(wǎng)絡(luò)最為發(fā)達國家，最先通過積極的立法預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪《網(wǎng)上禁賭法令》《兒童在線保護法案》《通訊端正法》《計算機安全法》等法案，對預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪起了積極作用;而佛羅里達州1976年通過的《計算機犯罪法》更是世界上第一部專門針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律，對預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪起了示范作用。其他發(fā)達國家也相繼通過一些法律來懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，如英國2000年通過了《調(diào)查權(quán)力規(guī)制法》，日本2002年頒布了《禁止非法侵入計算機系統(tǒng)法律》，我國在2000年12月也通過了《全國人大常委會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》。由此，各國在國內(nèi)法中都構(gòu)建起了反網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律。

雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪在犯罪構(gòu)成要件方面與傳統(tǒng)犯罪一樣，可以通過一般的實體法予以追究;但由于其犯罪手段的特殊性，也使法律難以在證據(jù)上予以證明其犯罪的客觀事實，因此迫切需要通過專門的法律予以規(guī)制。針對網(wǎng)絡(luò)犯罪主要通過互聯(lián)網(wǎng)實施，其主要證據(jù)通常以電子數(shù)據(jù)方式保留，因此各國紛紛開始重視對電子證據(jù)的立法。比如，加拿大在20世紀中期就開始就電子證據(jù)進行專門的立法，并且于1999年12月經(jīng)加拿大國會通過了《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》。該證據(jù)法雖然只有9個條文，但對“數(shù)據(jù)”、“電子記錄”、“電子記錄系統(tǒng)”等電子證據(jù)的概念、適用以及相關(guān)認證規(guī)則等問題作出詳細規(guī)定，根據(jù)電子證據(jù)的相關(guān)特性指明其對其他證據(jù)法相關(guān)規(guī)定的協(xié)調(diào)與變更，使得電子證據(jù)法成為普通證據(jù)法的補充。［3］該電子證據(jù)法雖然不是專門針對網(wǎng)絡(luò)犯罪，但針對電子證據(jù)的差異性作出特別規(guī)定，使之成為電子證據(jù)的專門立法。這一法律也成為世界上第一部單獨為電子證據(jù)制定的專門法律。它根據(jù)電子證據(jù)的特性，以“數(shù)據(jù)”、“電子記錄”和“電子記錄系統(tǒng)”來界定證據(jù)，突破了傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則對“原件”的要求，通過電子記錄系統(tǒng)的完整性、安全性、可靠性和準確性來解決一般證據(jù)規(guī)定對傳統(tǒng)證據(jù)的相關(guān)要求，突破了英美法系中對證據(jù)的約束性規(guī)定，［4］對打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了切實有效的作用。美國、英國等其他國家雖然沒有通過專門的電子證據(jù)法，但也通過對相關(guān)法令的修正以及通過判例確認了電子證據(jù)的效力，并對其適用了特殊的證據(jù)規(guī)則。［5］

此后，一些發(fā)達國家考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨國性，需要各國通力合作才能有效防治網(wǎng)絡(luò)犯罪，因此主張在立法上加強打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作。在此背景下，美國、日本以及歐盟等網(wǎng)絡(luò)發(fā)達的國家率先發(fā)起，在歐盟理事會主持下，國際間展開了多年的網(wǎng)絡(luò)犯罪公約協(xié)商。在歷經(jīng)20多次修改后，2001年達成了全球第一個國際性的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，為在國際范圍內(nèi)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪掃除了法律障礙。該公約雖然是實體法與程序法合一的綜合性專門法律，但其更為重要的意義在于對電子證據(jù)的統(tǒng)一規(guī)定。該公約不僅對“計算機系統(tǒng)”、“計算機數(shù)據(jù)”等網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)概念作出界定，而且還對與網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)相關(guān)的問題作出詳細規(guī)定。具體包括如下幾個方面:

1．現(xiàn)存計算機數(shù)據(jù)的快速保護(Expedited preservation of stored data)。即要求計算機數(shù)據(jù)管理人或其他人保存已經(jīng)以靜態(tài)形式存在的計算機數(shù)據(jù)，防止由于外部原因而改變或滅失，維護現(xiàn)存計算機數(shù)據(jù)的安全和完整性;同時要求保護這些數(shù)據(jù)的時間必須充足，以使權(quán)力機關(guān)能搜查案件的事實;并且，如果這樣不能保證數(shù)據(jù)的安全，權(quán)力機關(guān)有權(quán)采取搜查、扣押、披露或相似的法律措施。在這一過程中，保護計算機數(shù)據(jù)的管理人或其他人在依法向權(quán)力機關(guān)提供以上協(xié)助期間，必須保守秘密，以免驚動犯罪嫌疑人。

計算機系統(tǒng)中的往來數(shù)據(jù)，記錄了該通信的發(fā)出地、目標(biāo)地、路徑、時間、日期、長度、持續(xù)時間或底層服務(wù)類型等，因此該數(shù)據(jù)對于確定過去通信的發(fā)起地、目的地和發(fā)現(xiàn)犯罪人起關(guān)鍵作用。但這些數(shù)據(jù)在服務(wù)提供者的計算機系統(tǒng)中往往只保存很短時間，因此對其實施快速保護尤為重要。此時，可以要求所有參與了通信傳輸?shù)姆?wù)商，都必須能對往來數(shù)據(jù)進行迅速保護，司法機關(guān)才可以追蹤到通信的發(fā)起地、目的地，進而發(fā)現(xiàn)犯罪人。

2．提供令(Production order)。即可以要求個人在其控制范圍內(nèi)提交其持有或控制的特定計算機數(shù)據(jù)。該數(shù)據(jù)儲存在計算機系統(tǒng)或某計算機數(shù)據(jù)存儲媒體中，可以要求提供服務(wù)的服務(wù)商在其持有或控制范圍內(nèi)提供與這些服務(wù)有關(guān)的用戶信息。這里所指的計算機數(shù)據(jù)僅指現(xiàn)存的計算機數(shù)據(jù)，而不包括尚未發(fā)生的通信中的相關(guān)數(shù)據(jù)。用戶信息則指包含在計算機數(shù)據(jù)形式或任何其他形式中，由服務(wù)提供商持有的任何信息，而且這一信息與該服務(wù)的用戶相關(guān)而非業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)或內(nèi)容性資料。通過這一信息，可以獲悉所使用的通訊服務(wù)的類型、采取的技術(shù)規(guī)則、服務(wù)期限;還有根據(jù)服務(wù)條款或協(xié)議可以獲得用戶的身份、郵政編碼、地址、電話或其他號碼、賬單或支付信息以及安裝通訊設(shè)備的地點等信息。這些規(guī)定對于獲取相關(guān)電子證據(jù)以及相關(guān)證據(jù)提供了有效途徑，可以為偵查犯罪事實提供有利條件。

3．搜查、扣押現(xiàn)存的計算機數(shù)據(jù)(Search and seizure of stored compuer data)。首先，權(quán)力機關(guān)可以搜查或訪問計算機系統(tǒng)存儲的數(shù)據(jù)以及存儲媒介。其次，當(dāng)權(quán)力機關(guān)搜查或類似地訪問前述計算機系統(tǒng)時，如果有理由相信要搜查的數(shù)據(jù)存儲在一計算機系統(tǒng)中，而且這些數(shù)據(jù)對初始系統(tǒng)是公開的或可以合法訪問的，則權(quán)力機關(guān)可以快速地擴大搜查或類似地訪問該系統(tǒng)。再次，權(quán)力機關(guān)可以采取必須措施以扣押或類似地獲取前述的計算機數(shù)據(jù)，包括直接扣押計算機系統(tǒng)、計算機數(shù)據(jù)存儲媒介，制作或保留這些計算機數(shù)據(jù)的副本，維護所存儲的相關(guān)計算機數(shù)據(jù)的完整性，以及在訪問計算機時使得該計算機數(shù)據(jù)不可訪問或不可移動。最后，權(quán)力機關(guān)可以要求具備熟悉計算機系統(tǒng)功能以及可采取合理措施保護計算機數(shù)據(jù)的專家，提供合理、必要的信息，以確保前述相關(guān)搜查、扣押等措施的實施。通過這些規(guī)定，可以對相關(guān)電子證據(jù)進行必要的固定，以證實犯罪。

4．計算機數(shù)據(jù)的實時收集(Real－time collection of computer data)。這種實時收集包括對往來數(shù)據(jù)的實時收集，可以由權(quán)力機關(guān)自己用技術(shù)手段收集、記錄通過計算機系統(tǒng)傳輸特定通信的實時往來數(shù)據(jù);也可以通過強令服務(wù)商在其技術(shù)范圍內(nèi)應(yīng)用相關(guān)技術(shù)收集或記錄，或與權(quán)力機關(guān)合作或協(xié)助其收集、記錄上述數(shù)據(jù)。這里也包括對內(nèi)容數(shù)據(jù)的實時攔截，具體措施與前述的往來數(shù)據(jù)實時收集一樣，但這種數(shù)據(jù)必須與嚴重犯罪有關(guān)。另外，對計算機數(shù)據(jù)進行實時收集時，要確保服務(wù)商對相關(guān)采集證據(jù)行為及信息保守秘密。

與《加拿大電子證據(jù)法》相比，該公約不是專門針對電子證據(jù)的立法，而是針對網(wǎng)絡(luò)犯罪所規(guī)定集實體法與程序法于一體的專門性國際公約，其針對性更強。其中在程序法方面，就是專門針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)的保護、收集、搜查、扣押以及復(fù)制等問題的。這些立法體現(xiàn)了國際社會對網(wǎng)絡(luò)犯罪之電子證據(jù)的重視，也為我們制定網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)法律提供了借鑒。

二 我國電子數(shù)據(jù)刑事立法存在的問題及對策

目前我國對刑事證據(jù)的規(guī)定主要集中在刑事訴訟法以及相關(guān)司法解釋中。《刑事訴訟法》經(jīng)過1996年的修訂以及多年的司法解釋不斷更新，有關(guān)證據(jù)的法律體系已較為完善。無論是對證據(jù)調(diào)查的主體，還是對相關(guān)人員的協(xié)助義務(wù)以及有關(guān)證據(jù)的搜查、扣押等都有了較詳細的規(guī)定，使得我國的刑事證據(jù)法律形成了體系，這也是我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)法律依據(jù)。但這些規(guī)定對電子證據(jù)都沒有任何明確的規(guī)定，而我國也沒有其它專門針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)立法，因此我國理論界和實務(wù)界對電子證據(jù)的理解還存在較大分岐，對于電子證據(jù)的法律屬性以及刑事強制措施等主要套用一般的證據(jù)法律規(guī)定。目前涉及到電子證據(jù)的內(nèi)容則是零星散見于公安部頒布的《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》、國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》，以及信息產(chǎn)業(yè)部、公安部、文化部、國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》、信息產(chǎn)業(yè)部頒布的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》、最高人民法院等五個部門聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》等，這些法規(guī)一來法律位階較低，二來只是對電子證據(jù)的保存、搜集等做了簡要、概括的規(guī)定，無法適應(yīng)現(xiàn)實社會的需求。因此，目前我國電子證據(jù)立法急待細化與進一步完善。

由于目前我國并沒有將電子證據(jù)單列為一種特殊證據(jù)，因此司法實踐只能往往將其涵蓋于七種法定刑事證據(jù)中，對這一特殊證據(jù)的偵查措施只能套用一般證據(jù)的手段，由此使得面對網(wǎng)絡(luò)犯罪往往難以獲取充分的證據(jù)。因此，完善我國電子證據(jù)立法，必須以國家基本法形式對電子證據(jù)作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定。

考慮到國外電子證據(jù)立法的完善以及我國目前的狀況，可以通過借鑒國外發(fā)達國家的電子證據(jù)立法以及前述《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的立法經(jīng)驗，來進行我國的電子證據(jù)立法。我國目前所要進行的電子證據(jù)法律體系立法，可以有以下三種立法模式:一是制定單行的刑事電子證據(jù)法;二是在正在起草的證據(jù)法中將電子證據(jù)列為獨立的證據(jù)形式;三是通過相關(guān)的電子商務(wù)法來規(guī)定電子證據(jù)。我們認為這三種立法模式各有優(yōu)劣，但第一種模式不太現(xiàn)實，畢竟單行的證據(jù)法在我國還未制定，一步到位制定電子證據(jù)法在我國時機還不成熟;第三種方式雖然考慮到電子證據(jù)與電子商務(wù)法的共性，但將實體法與程序法合在一起則不符合立法趨勢，也使得電子商務(wù)法自身體系的不科學(xué);而第二種立法模式則較為合理，既符合我國的現(xiàn)實，又可以起到解決我國電子證據(jù)存在的問題的效果。

在對電子證據(jù)的具體法律規(guī)定上，我們認為，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點:(1)設(shè)立專門的“電子證據(jù)”一章，明確界定電子證據(jù)的屬性，以及電子證據(jù)的法律效力;(2)在電子證據(jù)的界定上，應(yīng)當(dāng)包括電子數(shù)據(jù)、電子記錄及記錄的系統(tǒng)，即采納廣義的“電子證據(jù)”，擴大其包容性，以防止因為科技的瞬息萬變而帶來的法律的不穩(wěn)定性;(3)對電子證據(jù)的收集、保全、展示規(guī)則上，法律應(yīng)當(dāng)盡量具體化、細化，并要根據(jù)電子證據(jù)的特殊性制定相應(yīng)的規(guī)則;(4)電子證據(jù)的質(zhì)證規(guī)則中，應(yīng)當(dāng)要求與電子數(shù)據(jù)相關(guān)的錄入人員、管理人員、監(jiān)控人員作證，或通過鑒定方式確認電子證據(jù)的可采性;(5)在電子證據(jù)的審查、判斷規(guī)則上，應(yīng)當(dāng)注重電子證據(jù)與其它相關(guān)證據(jù)的印證;(6)在證據(jù)法中還應(yīng)該注意電子證據(jù)的規(guī)定與現(xiàn)有其它相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定相銜接。通過《證據(jù)法》中專門一章電子證據(jù)的規(guī)定，我國的電子證據(jù)法律體系主體將得以構(gòu)成，而相關(guān)的電子簽名法等將與其構(gòu)筑起我國完善的電子證據(jù)法律體系。

法律是由物質(zhì)生活條件決定的，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)物質(zhì)生活條件的變化而變化。有關(guān)電子數(shù)據(jù)的刑事證據(jù)就屬于這一情形，當(dāng)電子數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為社會生活重要一部分內(nèi)容時，刑事證據(jù)不能再局限于書證、物證等傳統(tǒng)證據(jù)媒介，而應(yīng)當(dāng)適時全面系統(tǒng)地對電子數(shù)據(jù)的刑事證據(jù)作出規(guī)定。

隨著整個社會國際化趨勢的加強，法律國際化的趨勢也愈加明顯。網(wǎng)絡(luò)、手機等通訊方式的普及，使得犯罪跨越國境成為一種常態(tài)，由此各國共同打擊犯罪也成為一種趨勢。在這一情形下，有關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的刑事立法有必要趨向國際化。另一方面，我國在電子數(shù)據(jù)方面還暫時落后于一些發(fā)達國家與地區(qū)，這是不爭的事實，因此我國的電子數(shù)據(jù)刑事證據(jù)立法暫時落后于這些國家與地區(qū)也可以理解。但是，我們必須勇于借鑒這些國家與地區(qū)的先進立法，從而完善我國的電子數(shù)據(jù)刑事立法。

［1］王 剛．計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪及其取證初探［J］．四川警官高等專科學(xué)校學(xué)報，2005(2):52－58．

［2］車振寧．打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的窘境與出路［J］．人民公安．2009(6):12－14．

［3］王立民．加拿大法律發(fā)達史［M］．北京:法律出版社，2004:407－409．

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［5］廖 明．電子證據(jù)對傳統(tǒng)傳聞規(guī)則的沖擊及傳聞規(guī)則對電子證據(jù)的回應(yīng)——以刑事訴訟為視角［EB/OL］．(2006－08－09)［2010－02－26］．http://www．criminallawbnu．cn/criminal/Info/showpage．a(chǎn)sp?showhead=＆ProgramID=150＆p．

責(zé)任編輯:黃聲波

Analysis of Electronic Data for Criminal Evidence Legislation

LIN Anmin

(School of Law，Minjiang University，F(xiàn)uzhou，350108)

D915．13

A

1674－117X(2011)01－0030－04

2010－08－25

林安民(1977－)，男，福建連江人，閩江學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事刑法研究。