從實(shí)體法視角反思我國必要共同訴訟制度
----以多數(shù)人侵權(quán)之訴為考察對(duì)象

○蘭仁迅

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021)

當(dāng)事人制度是民事訴訟最重要、最基本的制度之一。 必要共同訴訟人是當(dāng)事人制度中非常重要的內(nèi)容。對(duì)必要共同訴訟這一重要制度，我國理論界的研究成果有限。從目前的現(xiàn)狀來看，我國關(guān)于必要共同訴訟的理論、立法和實(shí)踐之間存在著很大的沖突，學(xué)界對(duì)必要共同訴訟制度的認(rèn)識(shí)存在很多的誤區(qū)。這些問題如果不及時(shí)解決，必然會(huì)嚴(yán)重影響我國必要共同訴訟制度實(shí)施的效果，以及法院適用法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性，在一定的程度上難以實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)和一次性解決糾紛的民事訴訟法價(jià)值目標(biāo)?；诖耍P者認(rèn)為，我們必須對(duì)我國現(xiàn)有必要共同訴訟的理論和制度進(jìn)行全面檢討分析，特別應(yīng)當(dāng)深入反思我國必要共同訴訟類型。這種反思既可以是比較法層面上的，也可以是分析法層面上的；既可以訴訟法為視角，也可以實(shí)體法為視角。本文則力圖從實(shí)體法視角，以多數(shù)人侵權(quán)訴訟為主要考察對(duì)象，分析我國必要共同訴訟制度，反思必要共同訴訟類型。

一 從實(shí)體法視角研究我國必要共同訴訟制度的法理學(xué)基礎(chǔ)

近來，我國民事訴訟法學(xué)者在各類法學(xué)核心期刊上發(fā)表了一些探討我國必要共同訴訟制度的文章，其中不乏重量級(jí)的，如章武生、段厚省的《必要共同訴訟的理論誤區(qū)與制度重構(gòu)》(《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2007年01期)(以下簡(jiǎn)稱“章文”)；盧正敏、齊樹潔的《連帶債務(wù)共同訴訟關(guān)系之探討》(《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第1期)(以下簡(jiǎn)稱“盧文”)；牟逍媛、金權(quán)的《論類似的必要共同訴訟在個(gè)案中的適用——一起連帶債務(wù)之訴的思考》(《法學(xué)》2003年第7期)(以下簡(jiǎn)稱“牟文”)。這些文章有三個(gè)共同特點(diǎn)：第一，在研究方法上，都注重實(shí)證分析法。在“章文”中，對(duì)四個(gè)典型案例進(jìn)行分析，指出我國必要訴訟制度的不足，并進(jìn)行了制度重構(gòu)，主張引進(jìn)類似必要共同訴訟，增加了牽連型必要共同訴訟。在“盧文”中，以合伙人之間的連帶債務(wù)為例提出了我國必要共同訴訟制度所存在的問題，認(rèn)為連帶債務(wù)之訴宜借鑒德國做法，按普通共同訴訟處理。而在“牟文”中，通過對(duì)一起連帶債務(wù)之訴的思考，指出我國必要共同訴訟制度的不足，并提出我國應(yīng)當(dāng)增加類似的必要共同訴訟，以完善必要共同訴訟制度。第二，在研究視角上，都以民事訴訟法為基點(diǎn)，對(duì)我國必要共同訴訟制度展開探討。盡管這些文章都采用了實(shí)證分析法，但僅從程序法的角度分析必要共同訴訟制度，得出的結(jié)論具有一定程度的相似性。第三，這些文章的觀點(diǎn)都是建立在我國缺乏類似必要共同訴訟制度論斷的基礎(chǔ)上，所以這些文章的結(jié)論都值得推敲。

本文與以上文章不同之處主要有兩點(diǎn)：第一，在研究視角上，本文將從實(shí)體法角度深刻反思我國必要共同訴訟制度。變化研究視角，我們首先要考慮的問題是“新視角”是否有助于探究研究對(duì)象；其次要考慮的問題是“新視角”是否具有必要性和可行性。第二，在研究方法上，本文盡管也采用實(shí)證分析法，但在具體的研究范式上，以數(shù)人侵權(quán)訴訟案件為考察對(duì)象，展開對(duì)我國現(xiàn)行必要共同訴訟制度進(jìn)行討論。由于本人的研究方向主要是在民法，對(duì)民事訴訟中的一些具體制度的思考，有時(shí)可以不受民事訴訟法學(xué)傳統(tǒng)觀點(diǎn)和理論的束縛。因此，筆者作為一個(gè)民法與民事訴訟法的研習(xí)者，力圖從訴訟法與實(shí)體法雙重視角，探求必要共同訴訟制度。由于程序法與實(shí)體法之間關(guān)系緊密，我們無法獨(dú)善其身地僅從程序法視角研究各民事訴訟制度，對(duì)必要共同訴訟制度的研究也不例外。

通過對(duì)《民事訴訟法》第53條的分析，我們發(fā)現(xiàn)必要共同訴訟與民事訴訟標(biāo)的、民事訴訟目的、當(dāng)事人適格等基礎(chǔ)理論關(guān)系密切：(1)必要共同訴訟是訴訟標(biāo)的共同的訴訟。法院通過對(duì)“共同的訴訟標(biāo)的”進(jìn)行訴的主觀合并審理，一方面，以期達(dá)到民事訴訟所追求的經(jīng)濟(jì)、高效地解決民事糾紛，保護(hù)當(dāng)事人私權(quán)，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)整個(gè)私法秩序的民事訴訟法目的；另一方面，可以避免或減少法院對(duì)具有牽連性的案件作出相互矛盾的判決。(2)從民事訴訟法體系上看，必要共同訴訟制度設(shè)計(jì)在總則編(第一編)中的“訴訟參與人”一章(第五章)中的“當(dāng)事人”一節(jié)(第一節(jié))中，必要共同訴訟人是當(dāng)事人制度的一個(gè)重要組成部分。

必要共同訴訟制度是建立在民事訴訟基礎(chǔ)理論之上。而民事訴訟這些基本制度和理論，都離不開對(duì)相關(guān)實(shí)體法問題的研究。很多著名的訴訟法學(xué)家在研究民事訴訟目的論、訴訟標(biāo)的論、當(dāng)事人制度等基礎(chǔ)理論和基本制度時(shí)，都是從訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系出發(fā)。因此，從實(shí)體法視角研究民事訴訟具有重要意義。為此，筆者舉二例加以說明：(1)從實(shí)體法視角對(duì)民事訴訟目的論展開研究，導(dǎo)致民事訴訟目的學(xué)說林立，形成了百花齊放，百家爭(zhēng)鳴態(tài)勢(shì)。民事訴訟目的無論是采私權(quán)保護(hù)說、 私法秩序維持說還是采糾紛解決說，我們都無法離開從實(shí)體法角度對(duì)個(gè)人私權(quán)、私法秩序的價(jià)值架構(gòu)進(jìn)行研究，否則，民事訴訟各具體制度是不可能達(dá)到其目的。如果我們連民事訴訟目的內(nèi)容都不清楚，那就是在奢談、空談民事訴訟目的。(2)從實(shí)體法視角對(duì)訴訟標(biāo)的論展開研究，導(dǎo)致訴訟標(biāo)的論取得了巨大發(fā)展。民事訴訟標(biāo)的理論大致經(jīng)過了實(shí)體法學(xué)說、訴訟法學(xué)說、新實(shí)體法學(xué)說三個(gè)階段。[1]3實(shí)體法學(xué)說認(rèn)為訴訟標(biāo)的是實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系；訴訟法學(xué)說認(rèn)為訴訟標(biāo)的是由原告訴的聲明*所謂訴的聲明，指原告要求法院就本件訴訟為如何判決。和訴的理由兩方面組成或者僅由原告訴的聲明組成，前者是二分支說，后者是一分支說；新實(shí)體法學(xué)說仍然是從實(shí)體法角度識(shí)別訴訟標(biāo)的，只是在發(fā)生請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的場(chǎng)合識(shí)別方式有別于實(shí)體法學(xué)說，即多個(gè)請(qǐng)求權(quán)發(fā)生競(jìng)合時(shí)，如果競(jìng)合發(fā)生根據(jù)的事實(shí)相同、目的相同，則認(rèn)為實(shí)質(zhì)上僅成立一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，僅發(fā)生一個(gè)訴訟標(biāo)的。所以尼克遜(Nikisch)、亨克爾(Henckel)、齋藤秀夫、上村明廣、陳榮宗等著名訴訟法學(xué)者意識(shí)到，訴訟標(biāo)的概念不應(yīng)當(dāng)過分強(qiáng)調(diào)訴訟法上的獨(dú)立性，而應(yīng)當(dāng)考慮與實(shí)體法的關(guān)系，區(qū)別訴訟標(biāo)的的異同應(yīng)當(dāng)仍然以實(shí)體法上的權(quán)利主張為標(biāo)準(zhǔn)，在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情況下，無論訴訟法學(xué)者從純粹訴訟法的角度作如何深入的研究，都是治標(biāo)不治本的研究方法，只有重新從民事實(shí)體法角度，才能真正、徹底地解決訴訟標(biāo)的識(shí)別問題。[1]

基于訴訟標(biāo)的、民事訴訟目的、當(dāng)事人適格等基礎(chǔ)訴訟法理與實(shí)體法之間的密切關(guān)系，以及必要共同訴訟與訴訟標(biāo)的理論、訴訟目的理論、當(dāng)事人適格理論之間的密切關(guān)系，從實(shí)體法視角探析必要共同訴訟制度顯然具有必要性和可行性。對(duì)必要共同訴訟制度的研究，離不開民事實(shí)體法視角，否則也只能是治標(biāo)不治本。

二 訴訟法學(xué)界對(duì)我國必要共同訴訟制度認(rèn)識(shí)之概觀

學(xué)界認(rèn)為，我國現(xiàn)有的必要共同訴訟實(shí)質(zhì)上是按大陸法系固有必要共同訴訟規(guī)則設(shè)置。通說將我國的必要共同訴訟制度依據(jù)訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)本身是共同的，還是形成訴訟的權(quán)利義務(wù)的原因是共同的，對(duì)之進(jìn)一步劃分為權(quán)利義務(wù)共同型和原因共同型兩類。 在權(quán)利義務(wù)共同型的必要共同訴訟中，各共同訴訟人對(duì)于訴訟標(biāo)的原先就存在共同的權(quán)利或義務(wù)，這種共同關(guān)系并不是因?yàn)橥皇聦?shí)或同一法律上的原因引起的。常見的情形主要有兩類：(1)共同訴訟人之間存在著權(quán)利義務(wù)共同關(guān)系；(2)共同訴訟人之間存在著連帶債權(quán)或連帶債務(wù)。在原因共同型的必要共同訴訟中，共同訴訟人之間原本沒有共同的權(quán)利義務(wù)，但由于后來發(fā)生了同一事實(shí)或法律上的原因，才使得共同訴訟人之間具有了共同的權(quán)利或義務(wù)。其典型是共同侵權(quán)形成的共同訴訟。

學(xué)界普遍認(rèn)為，這兩類必要共同訴訟顯然難以囊括我國訴訟實(shí)務(wù)中出現(xiàn)所有必要共同訴訟案型，無法適應(yīng)我國的訴訟實(shí)務(wù)。因此，他們主張借鑒兩大法系國家的做法，構(gòu)建固有的和類似的兩類必要共同訴訟制度體系。[2]95-97有學(xué)者甚至認(rèn)為，就當(dāng)前我國司法實(shí)踐中所遇到的問題來看，僅依照大陸法系固有的和類似的這兩種必要共同訴訟形態(tài)，來構(gòu)造我國的必要共同訴訟制度，顯然是不夠的。實(shí)際上，我國法院作為必要共同訴訟處理的很多案件，既非法律規(guī)定的訴訟標(biāo)的同一的必要共同訴訟，又非法律規(guī)定的訴訟標(biāo)的為同一種類的普通共同訴訟，而是不同種類的訴訟標(biāo)的。但是基于案件當(dāng)事人之間存在著事實(shí)上或者法律上的牽連性，從便于查清案件事實(shí)、正確分配責(zé)任、充分保護(hù)當(dāng)事人實(shí)體利益和程序利益，并從一次性解決糾紛的目的出發(fā)，卻有著在一次性訴訟程序中進(jìn)行審理和作出裁判的必要?！ㄔ簝A向于將具有上述情形的案件作為必要共同訴訟來處理。這種處理模式，說明法院不再局限于我國的必要共同訴訟制度，也擺脫了大陸法系必要共同訴訟制度的局限性，在處理具體案件時(shí)引進(jìn)了英美法系共同訴訟制度的某些規(guī)則，從而在實(shí)際上形成了新的必要共同訴訟形態(tài)。此外，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的必要共同訴訟案件中的大部分，即使在大陸法系國家和地區(qū)，也并非適用固有必要共同訴訟，有些國家和地區(qū)的法院甚至適用的是普通共同訴訟(如按份共有、連帶責(zé)任的訴訟)。因此，從目前的現(xiàn)狀來看，我國關(guān)于必要共同訴訟的理論、立法和實(shí)踐之間存在著很大的沖突和誤區(qū)?；谝陨侠碛?，這些學(xué)者對(duì)我國現(xiàn)有的共同訴訟制度及其理論進(jìn)行檢討與反思，并在對(duì)兩大法系的必要共同訴訟制度進(jìn)行考察、比較和借鑒的基礎(chǔ)上，重構(gòu)了我國必要共同訴訟制度：在現(xiàn)有的必要共同訴訟制度基礎(chǔ)上，引進(jìn)類似必要共同訴訟制度，建構(gòu)“訴訟標(biāo)的牽連”必要共同訴訟制度。[3]

三 多數(shù)人侵權(quán)之訴及其構(gòu)造

(一)多數(shù)人侵權(quán)之訴典型案例

案例一：1989年6月30日早晨6點(diǎn)，司機(jī)甲駕駛東風(fēng)牌大卡車從深圳返回，在進(jìn)入本縣城的交叉路口時(shí)，與司機(jī)乙駕駛的“一三〇”汽車相撞，“一三〇”被撞翻在路邊，將在路邊行走，來不及躲避的丙壓倒，導(dǎo)致丙左腿被壓斷。經(jīng)查明：甲、乙都違反了交通規(guī)則超速；丙行走在人行道內(nèi)，并無違規(guī)行為。為此，丙起訴至人民法院，要求甲、乙負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任，支付全部醫(yī)療費(fèi)用和今后的生活費(fèi)。[4]77

案例二：2008年1月3日，騎自行車的被告袁某與騎電動(dòng)自行車的受害人邢某借道機(jī)動(dòng)車道轉(zhuǎn)彎，二車發(fā)生碰撞，邢某剛倒地，又恰巧被劉某駕駛的急速行駛貨車撞上，經(jīng)醫(yī)治無效死亡。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告劉某、袁某對(duì)事故的發(fā)生雖無共同故意或過失，主觀上不存在意思聯(lián)絡(luò)，但二人的侵權(quán)行為直接結(jié)合在一起造成了同一損害后果，該損害后果無法分清是由誰的行為所造成，故應(yīng)認(rèn)定被告劉某、袁某對(duì)邢某均已構(gòu)成侵權(quán)。被告劉某與袁某對(duì)邢某死亡所造成的各項(xiàng)損失，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

案例三：三被告劉偉、薛斌、卞正軍用石子砸原告馬敏，其中一粒砸中原告的左眼，造成原告左眼球破裂傷，視力為“0”。三被告都無法證明導(dǎo)致原告受傷的石子不是自己所投擲。邗江縣人民法院審理認(rèn)為，“三被告有共同加害原告的行為，并有損害原告事實(shí)存在。三被告構(gòu)成對(duì)原告的共同侵權(quán)。鑒于三被告均系限制民事行為能力人，依法應(yīng)由三被告的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！盵5]96-101

案件四：2000年5月11日凌晨1時(shí)許，郝某正與他人在某一臨街的樓房下談話時(shí)，被樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，被送至急救中心搶救。事發(fā)之后，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查現(xiàn)場(chǎng)，排除了有人故意傷害的可能性。在既不能確定煙灰缸的所有人，又無法確定是誰扔下這只煙灰缸的情況下，郝某于2001年3月將臨路兩幢樓的24戶居民一起作為被告告上法庭。法院認(rèn)為，除事發(fā)當(dāng)晚無人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據(jù)過錯(cuò)推定原則，將舉證責(zé)任倒置，只要不能舉證排除自己有扔煙灰缸的可能性，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。2001年12月，法院判決由王某等22戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任。[6]

(二)多數(shù)人侵權(quán)之訴的訴訟構(gòu)造分析

案例一，甲、乙雖然沒有共同的故意，但存在共同的過失，且其行為直接結(jié)合(兩車相撞)發(fā)生同一損害后果，故構(gòu)成共同侵權(quán)行為。所謂共同侵權(quán)行為，是指二人或二人以上，基于共同過錯(cuò)而侵害他人的合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。關(guān)于共同侵權(quán)行為的法律規(guī)定主要有：《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄懊裢ㄒ庖姟钡?48條規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；教唆、幫助無行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；教唆、幫助限制行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“人身損害解釋”)第3條第1款規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任?！?本案丙以甲、乙為共同被告，形成必要共同訴訟，追究甲、乙連帶責(zé)任，是準(zhǔn)確的。

案例二，邢某倒地是邢某與袁某共同過失行為所致，而劉某未及時(shí)采取措施急速撞上邢某，導(dǎo)致邢某死亡后果，袁某與劉某之間不存在共同過失。袁某的過失行為與劉某的過失行為系間接結(jié)合，行為人主觀上不存在意思聯(lián)絡(luò)，不是共同過失行為，而是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為，是指數(shù)個(gè)行為人事先并無共同的過錯(cuò)，而因?yàn)樾袨榕既唤Y(jié)合致使同一受害人遭受同一損害的侵權(quán)行為。無意思聯(lián)絡(luò)的各行為人通常并沒有任何身份關(guān)系和其他聯(lián)系，彼此之間甚至互不相識(shí)，他們不可能預(yù)見到自己的行為會(huì)與他人的行為發(fā)生結(jié)合并造成對(duì)受害人的損害，所以無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)個(gè)行為人彼此間主觀上沒有共同的預(yù)見性。此種侵權(quán)行為盡管有“數(shù)人的外表，同一受害人，同一損害后果”，但本質(zhì)上仍然是單獨(dú)侵權(quán)行為?！叭松頁p害解釋”第3條第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?本案邢某的近親屬以袁某、劉某為共同被告，是準(zhǔn)確的，但法院判決兩被告承擔(dān)連帶責(zé)任是不準(zhǔn)確的。

案例三，三被告的行為屬于典型的共同危險(xiǎn)行為。共同危險(xiǎn)行為，又稱“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”，指二人或二人以上共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利的危險(xiǎn)行為，并且已造成損害后果，但不能判明其中誰是加害人的侵權(quán)行為。如仨人隨便丟棄煙頭導(dǎo)致森林起火，仨人隨便丟棄煙頭的行為就是共同危險(xiǎn)行為。《民法通則》未專門規(guī)定共同危險(xiǎn)行為?！叭松頁p害解釋”第4條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第131條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第4條第7項(xiàng)規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。” 因此，原告馬敏以實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為的劉偉、薛斌、卞正軍為共同被告訴至法院，法院判決三被告承擔(dān)連帶責(zé)任無疑是準(zhǔn)確的。

案例四，拋擲人不明的拋擲物品致人損害的責(zé)任，有的學(xué)者稱為“拋擲物不明責(zé)任”。筆者認(rèn)為，因拋擲人不明的拋擲行為具有共同危險(xiǎn)行為的外觀，所謂的“拋擲物不明責(zé)任”并沒有準(zhǔn)確地描繪出這種侵權(quán)行為的性質(zhì)，并非一個(gè)合適的稱謂，因此筆者暫稱為“假共同危險(xiǎn)行為”。 “假共同危險(xiǎn)行為”，指客觀上只有一個(gè)人實(shí)施，且已經(jīng)造成他人損害后果，但不能判明誰是行為人，由全體可能實(shí)施該行為的人承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為。對(duì)于此種侵權(quán)行為， 2009年12月頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！薄栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹芬?guī)定了獨(dú)立的加害人不明的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范，該法典第2142條(未查明加害人)第1款規(guī)定：“如果損害是由數(shù)人中的某個(gè)人造成的，并且不能查明所涉及的哪個(gè)人是加害人，法院在衡平需要時(shí)，可命令由可能造成損害，并且在其中確定可找到加害人的那一群人共同賠償損害。”[7]392“煙灰缸傷人案”判決是一個(gè)備受爭(zhēng)議的判決。有的人認(rèn)為該判決有力地保護(hù)了弱者的利益，也有人認(rèn)為該判決是對(duì)其他未實(shí)施侵權(quán)行為的人的一種“現(xiàn)代株連”。但從當(dāng)事人適格角度分析，由于原告無法找到真正的侵權(quán)行為人，將可能且能夠?qū)嵤┣謾?quán)行為的人告上法庭，讓他們成為共同被告，實(shí)是原告保護(hù)自己合法權(quán)利的無奈之舉。

(三)多數(shù)人侵權(quán)共同訴訟的傳統(tǒng)分析

在多數(shù)人侵權(quán)訴訟中，共同侵權(quán)案件(案例一)與共同危險(xiǎn)行為案件(案例三)，如果根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)分析，因權(quán)利義務(wù)發(fā)生的原因共同而屬于原因共同型的必要共同訴訟；無意思聯(lián)絡(luò)的多數(shù)人侵權(quán)案件(案例二)和“假共同危險(xiǎn)行為”案件(案例四)，若根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)分析，“數(shù)侵權(quán)人”既不存在權(quán)利義務(wù)共同，也不存在權(quán)利義務(wù)發(fā)生原因共同，更不是所謂的“訴訟標(biāo)的牽連”，因此，難以歸類于必要共同訴訟。而上述四類多數(shù)人侵權(quán)案件，在訴訟實(shí)務(wù)中，法院是不能對(duì)之進(jìn)行分開審理，因?yàn)榉珠_審理的話將無法判決共同被告承擔(dān)責(zé)任的份額以及各責(zé)任人的責(zé)任是否連帶。無論當(dāng)事人同意與否，我國人民法院均根據(jù)共同訴訟規(guī)則一并審理。

四 多數(shù)人之債、訴訟標(biāo)的與必要共同訴訟

通過對(duì)以上四個(gè)多數(shù)人侵權(quán)典型案例分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管這些案例涉及的侵權(quán)行為分別屬于不同類型的多數(shù)人侵權(quán)行為，但仍可以找到以下共同的特點(diǎn)：(1)訴的類型都是給付之訴。(2)當(dāng)事人均為原告方只有一人，被告方為二人或二人以上。(3)都屬于多數(shù)人之債。各共同被告人無論是承擔(dān)連帶之債(責(zé)任)(案例一、三)還是按份之債(責(zé)任)(案例二、四)，都共同向原告承擔(dān)損害賠償義務(wù)(責(zé)任)。(4)各共同被告人之間不僅存有必要共同訴訟中的共同損益關(guān)系(如是否承擔(dān)連帶責(zé)任問題)，同時(shí)還存有相互損益關(guān)系(如責(zé)任份額如何分擔(dān)問題)。因此，各共同被告人的訴訟行為不可能完全一致，在有些情況下甚至相互沖突，各共同被告人之間也存在著攻擊與防御的關(guān)系。(5)訴的理由，即發(fā)生侵權(quán)的原因，有的是共同的(案例一)，有的是各自獨(dú)立但相互牽連的(案例二)，有的是唯一的(案例三、四)。

多數(shù)人侵權(quán)之訴，各侵權(quán)人所承擔(dān)連帶之債(責(zé)任)或按份之債(責(zé)任)，均屬多數(shù)人之債。多數(shù)人之債，是指?jìng)鶛?quán)主體和債務(wù)主體至少有一方為二人以上的債。在多數(shù)人之債中，當(dāng)事人之間不僅有債權(quán)人與債務(wù)人雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且在多數(shù)一方當(dāng)事人之間還有相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人之間的關(guān)系比較復(fù)雜。中國大陸民法理論，根據(jù)多數(shù)一方當(dāng)事人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，將多數(shù)人之債分為按份之債和連帶之債。而中國臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)者一般將多數(shù)人之債區(qū)分為可分之債、連帶之債和共同之債，但其民法典還規(guī)定了不可分之債。多數(shù)人之債到底是集合之債，還是單一之債？約有三說：(1)甲說，根據(jù)債的一方主體之單復(fù)確定債的關(guān)系單復(fù)，多數(shù)人之債為復(fù)合之債。此說是依羅馬法之思想，以債之關(guān)系為特定人之間的關(guān)系為理論依據(jù)，主體不同，則債之關(guān)系也不同。(2)乙說，根據(jù)債的標(biāo)的物是否為同一，確定債的單復(fù)。(3)丙說，根據(jù)各主體能否獨(dú)立發(fā)生其為債權(quán)人或債務(wù)人一切之效力為準(zhǔn)加以判斷，如其效力就各主體能獨(dú)立發(fā)生者，為復(fù)數(shù)之債，否則為單數(shù)之債。即多數(shù)人之債之單復(fù)，應(yīng)依當(dāng)事人之意思及法律規(guī)定加以確定。[8]634-635其中丙說為通說。若依甲說，則多數(shù)人之債為集合之債；若依乙說和丙說，多數(shù)人之債之單復(fù)視具體情況而定。

因多數(shù)人侵權(quán)引起的共同訴訟，如果多數(shù)人侵權(quán)之債系單一之債，依訴訟標(biāo)的實(shí)體說，其訴訟標(biāo)的顯然是唯一的，其訴訟是固有必要共同訴訟。若根據(jù)具體情況確定多數(shù)人侵權(quán)之債系集合之債，因多數(shù)人侵權(quán)之訴有共同的原因和事實(shí)，該共同的原因和事實(shí)將多數(shù)債緊緊地束縛在一起形成集合之債。此種集合之債引起的訴訟，依實(shí)體法說，其訴訟標(biāo)的也可視為一個(gè)，即原告的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)或者原告與共同被告之間侵權(quán)賠償法律關(guān)系。上述多數(shù)人侵權(quán)的案例，在實(shí)體上，原告與共同被告之間所存在的多數(shù)人之債，為單一之債(如案例三、四)或因共同的原因或事實(shí)緊緊束縛在一起的集合之債(如案例一、二)，債的一方(債權(quán)人)是原告，另一方(債務(wù)人)是所有的共同被告。以集合之債關(guān)系為訴訟標(biāo)的者，可視為訴訟標(biāo)的同一，因此，多數(shù)人侵權(quán)之訴，因其訴訟標(biāo)的同一，形成必要共同訴訟。

多數(shù)人侵權(quán)之訴中，法院除了要審查原告與共同被告之間的侵權(quán)損害賠償關(guān)系之外，還需要審查各共同被告是否存在共同過錯(cuò)，各被告的過錯(cuò)大小，造成原告損害的原因力大小，損害是直接結(jié)合還是間接結(jié)合，只有將共同被告之間的相互關(guān)系以及原因、事實(shí)等因素審查清楚，法院才能確定多數(shù)人侵權(quán)行為的性質(zhì)，是共同侵權(quán)行為，還是無意思聯(lián)絡(luò)的多數(shù)人侵權(quán)行為，抑或是共同危險(xiǎn)行為。在確定多數(shù)人侵權(quán)行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，法院才能確定各被告是承擔(dān)連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，才能確定各被告承擔(dān)責(zé)任的份額。誠如中村英郎教授所言：“只要在實(shí)體法律關(guān)系上，一般地對(duì)于共同訴訟人應(yīng)當(dāng)作出合一判決的場(chǎng)合就應(yīng)當(dāng)成立必要的共同訴訟?！盵9]77

多數(shù)人侵權(quán)之訴中，共同訴訟人未到齊的情形下，原告實(shí)施訴訟是否可能？如上述案例一中的甲或乙，案例二中的劉某或袁某，案例三中的劉偉、薛斌或卞正軍，在原告起訴時(shí)，侵權(quán)人之一逃逸或難以找到的情況下，訴訟是否成立？顯然，此時(shí)法院處理此類案件陷入兩難境地：如果訴訟能夠成立，則有可能導(dǎo)致將一個(gè)具體的侵權(quán)事件分解成幾個(gè)事件，有可能導(dǎo)致矛盾判決產(chǎn)生，或者為了全面解決事件法院不得不作出數(shù)個(gè)判決。法院如何判決沒有參加訴訟的加害人承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)多大責(zé)任？如果訴訟不能成立，顯然無法及時(shí)保護(hù)受害人的權(quán)益、追究各加害人的侵權(quán)責(zé)任和實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的。為了避免法院作出矛盾判決，發(fā)揮共同訴訟之訴訟經(jīng)濟(jì)性功能，實(shí)現(xiàn)民事訴訟一次性解決糾紛目的，因此，筆者傾向性認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)將多數(shù)人侵權(quán)之訴按固有必要共同訴訟規(guī)則處理。

五 結(jié) 論

對(duì)必要共同訴訟的判斷，關(guān)鍵是對(duì)案件訴訟標(biāo)的的識(shí)別。我們不能以案件涉及的所有的實(shí)體法律關(guān)系看作是案件的訴訟標(biāo)的。而應(yīng)根據(jù)原告起訴時(shí)向法院所作的訴之聲明所涉及的實(shí)體法律關(guān)系作為案件的訴訟標(biāo)的。為了闡明這一結(jié)論，筆者再以前面提到的“章文”以及譚兵教授主編九五規(guī)劃教材《民事訴訟法學(xué)》第六章“共同訴訟與代表人訴訟”中均提到的案例作分析：

閆某是某村辦幼兒園學(xué)生。1989年11日，幼兒班下課后，尚未放學(xué)前，老師張甲離?；丶?。幾個(gè)幼兒在教室火爐里烤火，一個(gè)學(xué)生張乙點(diǎn)燃閆某衣服，致其燒傷。閆父遂代理閆某將開辦幼兒園的村委會(huì)、教師張甲和學(xué)生張乙告到法院，請(qǐng)求賠償全部經(jīng)濟(jì)損失。[10]68

“章文”以及九五規(guī)劃教材的分析結(jié)果是，原告與村委會(huì)之間是合同關(guān)系，與被告張乙之間是侵權(quán)賠償關(guān)系。亦即，本案原告與兩被告之間存在著兩種性質(zhì)不同的訴訟標(biāo)的。但是，原告的損失是由兩被告的違法行為結(jié)合一起造成?？陀^上需要合一確定，共同被告之間也有著事實(shí)上的牽連關(guān)系，因此有作為必要共同訴訟進(jìn)行處理的必要。[11]220

在筆者看來，這種分析顯然是錯(cuò)誤的。該案被告張甲是村委會(huì)雇傭的老師，其責(zé)任由雇主村委會(huì)承擔(dān)。事件發(fā)生后，原告向村委會(huì)可以主張相互競(jìng)合的兩種權(quán)利：違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)或者侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。如果原告主張違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)，則原告在訴訟中只能起訴某村委會(huì)，不得起訴張乙，因?yàn)閺堃遗c原告之間沒有合同關(guān)系；如果原告主張侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，則原告在訴訟中應(yīng)起訴某村委會(huì)和張乙。從實(shí)際案例來看，原告盡管沒有明確主張哪種請(qǐng)求權(quán)，但從他所列的被告來分析，應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。張甲未盡教師職責(zé)所要求的照顧義務(wù)這一消極行為(過錯(cuò)行為)，與張乙的點(diǎn)火燒傷原告的行為之間，盡管沒有共同過錯(cuò)，也不存在主觀上意思聯(lián)絡(luò)，但兩行為間接結(jié)合在一起導(dǎo)致原告受傷這一損害結(jié)果發(fā)生，顯然是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為。因此，本案的訴訟標(biāo)的是原告向法院起訴時(shí)聲明“請(qǐng)求賠償全部經(jīng)濟(jì)損失”所涉及的侵權(quán)損害賠償關(guān)系。

因必要共同訴訟制度與實(shí)體法之間的緊密關(guān)系，我們對(duì)該制度的分析，不能脫離對(duì)實(shí)體法加以分析。在給付之訴的必要共同訴訟案件中，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法“債的理論”加以分析。

多數(shù)人侵權(quán)引起訴訟，盡管各侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任或按份責(zé)任，但仍是必要共同訴訟，而不是普通共同訴訟。法院應(yīng)當(dāng)依照固有必要共同訴訟規(guī)則來處理多數(shù)人侵權(quán)案件。盡管通說觀點(diǎn)認(rèn)為，因共同侵權(quán)引起的訴訟是“原因共同型”必要共同訴訟的典型形態(tài)，但依照筆者上述分析，包括共同侵權(quán)在內(nèi)的多數(shù)人侵權(quán)引起的訴訟，是固有必要共同訴訟。通說將我國必要共同訴訟制度劃分為“權(quán)利義務(wù)共同型”與“原因共同型”兩種類型值得商榷。固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟應(yīng)當(dāng)能夠包容所有必要共同訴訟形態(tài)，我們無須對(duì)之進(jìn)行重構(gòu)，增加所謂“牽連型必要共同訴訟”。

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