《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》述評

文 / 崔丹妮

《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》述評

文 / 崔丹妮

2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定并印發(fā)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》），這是最高人民法院、最高人民檢察院繼2004年及2007年聯(lián)合發(fā)布兩項《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》后，兩高及公安部聯(lián)合出臺的又一專門針對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋。與以往不同的是，從程序法上看，《若干意見》明確了知識產(chǎn)權(quán)犯罪的管轄、行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取證據(jù)的效力、抽樣取證和委托鑒定等問題的處理方法，這是我國第一次在司法文件中提及知識產(chǎn)權(quán)犯罪有別于其他類型犯罪，其在司法程序上具有特殊性；從實體法的角度分析，該《意見》再次強調(diào)了侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)犯罪案件中“同一種商品”、“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”以及侵犯著作權(quán)犯罪案件中“以營利為目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，連續(xù)降低侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)犯罪及侵犯著作權(quán)犯罪的起點數(shù)額。

背景：

《若干意見》的出臺源自國內(nèi)與國際上的雙重壓力。國內(nèi)方面，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件數(shù)量節(jié)節(jié)攀升。以知識產(chǎn)權(quán)大省廣東省為例，廣東省檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件逐年上升，2005年至2009年，每年的增長比率高達(dá)兩位數(shù)。1廣東：侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪呈逐年遞增之勢[EJ/OL]. [2011-4-5].http://news.sina.com.cn/o/2010-07-05/015717753787s.shtml.另一方面，政府近年來一直開展知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法專項活動，如2004年至2005年、2006年至2007年公安部展開“山鷹”、“山鷹二號”行動打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪，2008年至2009年國家知識產(chǎn)權(quán)局部署的“雷雨”、“天網(wǎng)”知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法專項行動以及2010年10月至2011年3月2國務(wù)院組織開展“打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動”，同期公安部配合開展“亮劍”活動，打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品犯罪。盡管，迄今為止，這里列舉的每一項行動都取得了較好的社會效果，但卻仍然無法遏制侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件尤其是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)著作權(quán)案件的高發(fā)態(tài)勢。國際方面，美、日、歐一直對我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)多有指責(zé)，主要針對的問題為我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的門檻過高。盡管2009年1月26日，世界貿(mào)易組織公布的《“中國——影響知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與實施的措施”專家組報告》（WT/DS362/R）3該報告是2007年美國向世界貿(mào)易組織訴中國“影響知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法案”的生效裁決。已經(jīng)裁決美國沒有證實我國“刑事門檻”不符合TRIPS協(xié)議（《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）第61條設(shè)定的相關(guān)義務(wù)，但它對美國訴稱我國著作權(quán)法和海關(guān)措施違背義務(wù)的主張仍予以“部分支持”。此外，以美、日、歐為首的發(fā)達(dá)國家新近制定的《反假冒貿(mào)易協(xié)定》4本文中所提到的《反假冒貿(mào)易協(xié)定》中的內(nèi)容，以2010年10月2日發(fā)布的版本為準(zhǔn)，中文譯本請見衣淑玲，左玉茹，崔丹妮（譯）. 反假冒貿(mào)易協(xié)定[J]. 電子知識產(chǎn)權(quán). 2010.11:14-27.（Anti-Counterfeiting Trade Agreement,ACTA，以下簡稱ACTA）又體現(xiàn)出了“TRIPSPLUS”標(biāo)準(zhǔn)的特點：制定了更加細(xì)致、更為嚴(yán)格的刑事處罰，并且可以成為對第三國施加壓力以便該國更為有效打擊假冒產(chǎn)品的重要工具。對中國而言，盡管沒有加入ACTA，但與ACTA締約國進(jìn)行貿(mào)易活動的中國企業(yè)，仍會面臨強硬且嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)督和管理體系，可能會對其出口造成一定的影響。由此看來，出臺知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)方面的新規(guī)定、新措施是大勢所趨也是迫而為之。

內(nèi)容

1.降低了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的起點數(shù)額

這里主要涉及到銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題、銷售他人非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)志犯罪案件中尚未銷售或部分銷售情形的定罪問題以及通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)問題。

對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪案件，《若干意見》規(guī)定了尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題。對假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售或部分銷售但貨值的達(dá)到一定數(shù)額的情況，司法機關(guān)可以認(rèn)定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）。

對于銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)志的案件，即使侵權(quán)人實際上并未銷售或僅僅是部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)志，遠(yuǎn)遠(yuǎn)還未達(dá)到構(gòu)成銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)志罪的起刑點，但只要其具有的注冊商標(biāo)標(biāo)識的種類和數(shù)量達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，司法機關(guān)可以以銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪（未遂）來對侵權(quán)人進(jìn)行定罪處罰。

《若干意見》擴大了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪及銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的適用范圍，將尚未銷售但已囤積一定數(shù)量商品或標(biāo)識的情況納入刑事追究，使得兩罪的定罪量刑由三個層次（既遂——數(shù)額較大/情節(jié)嚴(yán)重——數(shù)額巨大/情節(jié)特別嚴(yán)重）提升為四個層次（未遂——既遂——數(shù)額較大/情節(jié)嚴(yán)重——數(shù)額巨大/情節(jié)特別嚴(yán)重），大大降低了兩罪的起點數(shù)額。

對于以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播各種作品的行為，《若干意見》認(rèn)為該行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，同時規(guī)定了判定是否達(dá)到“其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)。與2004年及2007年分別施行的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中針對侵犯著作權(quán)罪所作出的補充規(guī)定有所不同，本《意見》所規(guī)定的以信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為“其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)要比以傳統(tǒng)方式傳播侵權(quán)作品行為的“其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格：非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上；傳播他人作品的數(shù)量合計在五百件（部）以上；傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達(dá)到五萬次以上；以會員制方式傳播他人作品、注冊會員達(dá)到一千人以上；數(shù)額或者數(shù)量未達(dá)到前四項標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)的一半以上；其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

2.明確了商標(biāo)侵權(quán)及版權(quán)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)

《若干意見》明晰了假冒注冊商標(biāo)罪中“同一種商品”和“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定問題，同時也對侵犯著作權(quán)罪中“未經(jīng)著作權(quán)人許可”及“發(fā)行”給出了清楚的解釋。

根據(jù)本《若干意見》所述，“同一種商品”是指名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，后者是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾可判定為同一種事物的商品。是否為“同一種商品”，這需要在比較權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品后加以認(rèn)定。

“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”是指改變了注冊商標(biāo)的字體、字母大小或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別、改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的、改變注冊商標(biāo)顏色的、或者是其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。以上是《若干意見》所給出的“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定方法。這是兩高在司法解釋首次對“同一種商品”以及“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”給出清晰的定義，為偵查機關(guān)、公訴機關(guān)及審判機關(guān)在處理侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)案件時提供了簡單易行的判定方法。

根據(jù)《若干意見》的規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認(rèn)定需要著作權(quán)人或其權(quán)利代理人、著作權(quán)集體管理組織、國家著作權(quán)行政管理部門指定的著作權(quán)認(rèn)證機構(gòu)出具的涉案作品版權(quán)認(rèn)證文書，這一般需要被訴侵權(quán)人出具；或者需要證明出版者、復(fù)制發(fā)行者偽造、涂改授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)綜合評判。另一方面，侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”方式，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。在著作權(quán)法中，發(fā)行的含義僅限于出售和贈予，在刑法中，發(fā)行的含義被無形中擴大了，但這種擴大并不違背刑法立法上的“謙抑原則”，是一種必要的擴大解釋，符合當(dāng)前國家與社會迫切需要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的要求。

3.程序性問題

這里需要重點說明的是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的管轄問題。一直以來，我國立法機關(guān)與司法機關(guān)都沒有明確知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的管轄。由于知識產(chǎn)權(quán)案件跨地域性很強，侵權(quán)產(chǎn)品制造地與銷售地、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)站服務(wù)器所在地，侵權(quán)作品上傳者所在地與網(wǎng)站建立者或管理者所在地、權(quán)利人受到實際侵害的犯罪結(jié)果發(fā)生地很可能不在同一地點，《意見》清楚地指出，上述的這些地點以及侵權(quán)產(chǎn)品儲存地、運輸?shù)亍N售地、網(wǎng)絡(luò)接入地都屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的犯罪地，該地的公安機關(guān)有權(quán)立案偵查。該公安機關(guān)所在地的同級人民檢察院、人民法院受理相應(yīng)的批準(zhǔn)逮捕、審查起訴和提起公訴等程序事項。涉及同一批侵權(quán)產(chǎn)品的跨地區(qū)犯罪行為，符合并案處理要求的，公安機關(guān)可以一并立案偵查。

比較

自從我國在2001年加入了世界貿(mào)易組織，我國在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)方面所遭受到的發(fā)達(dá)國家的指責(zé)遠(yuǎn)多于收獲到的贊美。飽受詬病的原因主要在于我國對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)之“弱”。我國在新千年加入世貿(mào)之時，制定的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)無論是從政策上看還是從法律上看，都可謂算是較低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)在立法上勉強達(dá)到了TRIPS協(xié)議第61條5TRIPS協(xié)議第五節(jié)刑事程序第61條：各成員應(yīng)規(guī)定刑事程序和處罰，至少將其適用于具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)或盜版案件。可使用的補救手段應(yīng)包括足以起威懾作用的監(jiān)禁和／或貨幣罰金，處罰程度應(yīng)與適用于同等嚴(yán)重程度的犯罪所受到的處罰程度一致；在適當(dāng)情況下，可使用的救濟(jì)手段還應(yīng)包括剝奪、沒收和銷毀侵權(quán)貨物和主要用于侵權(quán)活動的任何材料和工具。各成員可規(guī)定適用于其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的刑事程序和處罰，尤其是蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件。所要求的、成員國要對“構(gòu)成商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)或盜版案件”規(guī)定刑事程序和處罰，處罰要“足以起到威懾作用”且“處罰程度應(yīng)與適用于同等嚴(yán)重程度的犯罪所受到的處罰程度一致”。這不難理解：發(fā)展中國家對知識產(chǎn)權(quán)實行刑事低保護(hù)可以降低成本，有利于節(jié)省國家資金，有助于減少依賴性，有助于推進(jìn)地方工業(yè)，從而避免刑法干預(yù)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的拓展性，以免影響本國經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展。

另一方面，以美、日、歐為首的發(fā)達(dá)國家則對TRIPS協(xié)議中的刑事保護(hù)條款有著不同的理解。它們認(rèn)為對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)必須采取強保護(hù)手段，其目的在于保證知識資產(chǎn)生產(chǎn)者的私人收益在正常情況下不少于其私人投入，從而提供生產(chǎn)之激勵。美國的科技優(yōu)勢想要轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，就需要在其進(jìn)行技術(shù)對外移植的同時，輸出其知識產(chǎn)權(quán)強保護(hù)的觀念，使得本國的知識產(chǎn)權(quán)能夠在外國得到同等的保護(hù)。于是乎，早期，我國的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)一直在國際勢力的壓力下緩慢推進(jìn)。這點從我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的立法進(jìn)程上也能了解一二。

隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和技術(shù)的不斷進(jìn)步，一方面，民族工業(yè)要振興，外國技術(shù)要引進(jìn)，必須有良好的知識產(chǎn)權(quán)法律環(huán)境；另一方面，國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的猖獗也的確亟待整治。2004年以后，我國出臺了多個司法解釋，一再降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪尤其是侵犯注冊商標(biāo)罪和侵犯著作權(quán)罪的起點數(shù)額，加大對知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)。這次《若干意見》的出臺再次顯著降低了知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的門檻。從知識產(chǎn)權(quán)刑事低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)向高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)靠攏，很多條款的設(shè)計與ACTA的規(guī)定有相似之處。當(dāng)然，我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的水平尚未達(dá)到ACTA所要求的水平。當(dāng)然，我國也不可能在目前的經(jīng)濟(jì)狀況下，通過一次司法解釋的出臺，達(dá)到發(fā)達(dá)國家要求的高水平。我們?nèi)晕辞宄尼屆鱐RIPS協(xié)議所要求的，ACTA中所提到的“商業(yè)規(guī)模”的含義。ACTA已經(jīng)將“達(dá)到商業(yè)規(guī)模的行為”解釋為“為直接或間接的經(jīng)濟(jì)或商業(yè)利益而實施的商業(yè)行為”，并且規(guī)定締約方可以通過規(guī)定分銷、銷售或者許諾銷售假冒或盜版商品的行為為可受刑事處罰的違法行為來履行其職責(zé)。這種解釋強調(diào)商業(yè)性并已經(jīng)將所有通過直接或間接營利的侵權(quán)行為包括在內(nèi)。而在我國的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)法律層面上，“商業(yè)規(guī)模”似乎是被理解為“侵權(quán)物的貨值、數(shù)量、銷售金額”等等，更強調(diào)規(guī)模性。理解上的偏差只會帶來貿(mào)易上的摩擦，在這方面，我們還需要慎重考慮?？上驳氖?，我們終于明確了相同商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這個看似清晰實則模糊的概念在所有的知識產(chǎn)權(quán)教科書中都找不到統(tǒng)一的定義或是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。ACTA也沒有對此給出的清楚答案，但《若干意見》嘗試給出了判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡管這個標(biāo)準(zhǔn)不完美，但它為我們下一步進(jìn)行補充留有余地。還需要說明的是，對于知識產(chǎn)權(quán)刑事案件而言，也存在著教唆犯與幫助犯，《若干意見》將為他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪提供原材料、機械設(shè)備等行為定性為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的共犯，并明確列舉了幫助行為，這將會對幫助侵權(quán)人起到一定阻嚇作用。而對教唆犯的規(guī)制，亦可運用刑法中的有關(guān)教唆犯的規(guī)定。

小結(jié)

《若干意見》的出臺再次讓我們看到了中國政府保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、打擊侵權(quán)犯罪的決心?！度舾梢庖姟返某雠_也著實提高了我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的水平，我們早已不再固守知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，我們正在一步一步走向強保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的國家陣營。但需要注意的是，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度本身是國家用于分割知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新者與公眾利益的法律工具，其立法的最終目的仍然是實現(xiàn)國家利益的最大化，因此，我國在向知識產(chǎn)權(quán)強保護(hù)國家陣營邁進(jìn)的同時，一定注意要根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段，構(gòu)建符合當(dāng)前社會要求的“最優(yōu)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系”，調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)法律體系，對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)做出有選擇性的立法安排。

（作者單位：北京市第一中級人民法院）