商標(biāo)行政案件中馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)之法律解讀

文 / 劉貴增

商標(biāo)行政案件中馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)之法律解讀

文 / 劉貴增

《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》在《商標(biāo)法》第十三條第二款的框架之內(nèi)擴(kuò)充了商標(biāo)淡化的傳統(tǒng)理論和基本類(lèi)型，以區(qū)別于混淆型理論，標(biāo)志我國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)采用反淡化理論進(jìn)行保護(hù)。在司法實(shí)踐上，北京市高級(jí)人民法院就“伊利YILI”商標(biāo)異議復(fù)審案件之終審判決實(shí)際上運(yùn)用了馳名商標(biāo)反淡化理論，在審理商標(biāo)行政糾紛案件上邁出了歷史性的一步，具有指導(dǎo)性和標(biāo)志性意義。

馳名商標(biāo) 反淡化 商標(biāo)行政糾紛

根據(jù)傳統(tǒng)商標(biāo)反淡化理論，淡化是對(duì)馳名商標(biāo)的顯著性特質(zhì)造成污化或者商譽(yù)造成毀損?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》正式從國(guó)際法文件層面上確立馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)制度。1. 1995年生效的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十六條第三款規(guī)定只要馳名商標(biāo)使用在不類(lèi)似的商品或者服務(wù)上會(huì)暗示該商品或者服務(wù)與馳名商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系，從而使該馳名商標(biāo)所有人的利益可能因此受損，那么就禁止在與馳名商標(biāo)所標(biāo)示的商品或者服務(wù)不類(lèi)似的商品或者服務(wù)上使用。伴隨著加入世界貿(mào)易組織，我國(guó)修改商標(biāo)法就馳名商標(biāo)給予跨類(lèi)保護(hù)，2.《商標(biāo)法》第十三條二款規(guī)定就不相同或者不相類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。但是并沒(méi)有制定明確的反淡化法律?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱(chēng)《解釋》）規(guī)定足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”。3.2009年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱(chēng)《解釋》）第九條第二款規(guī)定，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”。顯然，《解釋》是在《商標(biāo)法》第十三條第二款的框架之內(nèi)擴(kuò)充了商標(biāo)淡化的傳統(tǒng)理論和基本類(lèi)型，以區(qū)別于混淆型理論，標(biāo)志我國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)采用反淡化理論進(jìn)行保護(hù)，證明我國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)已經(jīng)前進(jìn)到了一個(gè)新的里程碑。在司法實(shí)踐上，北京市高級(jí)人民法院就第1634078號(hào)“伊利YILI”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案件之終審判決實(shí)際上運(yùn)用了馳名商標(biāo)反淡化理論,在審理商標(biāo)行政糾紛案件上邁出了歷史性的一步，具有指導(dǎo)性和標(biāo)志性意義。4.《北京市高級(jí)人民法院行政判決書(shū)》（2009）高行終字第1418號(hào)。本文圍繞案情和判決，談一談《解釋》、案件判由和反淡化保護(hù)涉及的一些法律實(shí)踐問(wèn)題。

一、案情及判決簡(jiǎn)介

1991年10月8日，內(nèi)蒙古伊利實(shí)業(yè)股份有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)伊利公司）提出第613251號(hào)引證商標(biāo)（見(jiàn)下圖一）注冊(cè)申請(qǐng)，該申請(qǐng)于1992年10月10日被核準(zhǔn)，核定使用商品為第29類(lèi)的牛奶、牛奶制品、酪、奶油、黃油、奶皮子、奶豆腐，專(zhuān)用期限續(xù)展至2012年10月9日。2000年6月2日，尤成和以瑞安市梅頭和成水暖經(jīng)營(yíng)部的名義提出第1634078號(hào)被異議商標(biāo)（見(jiàn)下圖二）注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用商品為第11類(lèi)水龍頭、水管龍頭、浴室裝置、桑拿浴設(shè)備、衛(wèi)生間用手干燥器、水箱液面控制閥、沖水裝置、噴水器、衛(wèi)生器械和設(shè)備、管道（衛(wèi)生間設(shè)備部件）。2005年5月13日被異議商標(biāo)變更注冊(cè)人名義為溫州市龍灣海城和成水暖經(jīng)營(yíng)部，該經(jīng)營(yíng)部為個(gè)體工商戶(hù)，業(yè)主為尤成和。

伊利公司不服商評(píng)委的裁定并向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。一中院審理認(rèn)為：被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)相比，相同之處為均含有“伊利”文字部分，在文字與圖形組合商標(biāo)中，文字部分構(gòu)成該商標(biāo)的主要識(shí)別部分，是其顯著性區(qū)別特征所在，兩商標(biāo)的主要識(shí)別部分都是“伊利”漢字與拼音，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)據(jù)此認(rèn)為兩商標(biāo)標(biāo)識(shí)構(gòu)成近似是正確的。根據(jù)伊利公司有關(guān)馳名商標(biāo)事實(shí)的相關(guān)證據(jù)，鑒于尤成和對(duì)于第11679號(hào)裁定認(rèn)定伊利公司的“伊利”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的事實(shí)不持異議，對(duì)該事實(shí)予以確認(rèn)。伊利公司的“伊利”商標(biāo)具有極高的知名度，當(dāng)他人將“伊利”作為商標(biāo)注冊(cè)使用在其他領(lǐng)域的商品上時(shí)，難免使人將其與伊利公司的“伊利”商標(biāo)發(fā)生聯(lián)系，據(jù)此認(rèn)定這種聯(lián)系已成為客觀事實(shí)，足以使公眾認(rèn)為被異議商標(biāo)與伊利公司的馳名商標(biāo)“伊利”具有相當(dāng)程度的聯(lián)系?！耙晾倍蛛m有美國(guó)五大淡水湖的“伊利湖”或“伊利運(yùn)河”中的中文譯文“伊利”與之相同，但對(duì)于中國(guó)消費(fèi)者而言，知曉“伊利”牌奶制品的消費(fèi)者數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于知曉美國(guó)“伊利運(yùn)河”的人數(shù)，對(duì)“伊利”的使用已產(chǎn)生并具有唯一對(duì)應(yīng)于伊利公司產(chǎn)源的標(biāo)識(shí)性效果，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定“伊利”二字未與伊利公司建立起唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，該認(rèn)定與客觀事實(shí)不符。鑒于“伊利”商標(biāo)的極高的知名度，尤成和將“伊利”作為水龍頭等商品上的商標(biāo)使用，盡管注冊(cè)申請(qǐng)的商品類(lèi)別在生產(chǎn)銷(xiāo)售等方面與伊利公司沒(méi)有關(guān)聯(lián)之處，但可以認(rèn)定其使用行為客觀上帶來(lái)了減弱“伊利”作為馳名商標(biāo)顯著性的損害后果；其使用在衛(wèi)生器械和設(shè)備上，易使消費(fèi)者將其與不潔物發(fā)生聯(lián)想，伊利公司據(jù)此有理由認(rèn)為尤成和的這種使用會(huì)造成貶損其“伊利”商標(biāo)聲譽(yù)的損害后果；同時(shí)也因“伊利”商標(biāo)極高的知名度，伊利公司有理由認(rèn)為尤成和的這種使用行為無(wú)形中利用了伊利公司“伊利”商標(biāo)的市場(chǎng)聲望，無(wú)償占用了伊利公司因付出努力和大量的投資而換來(lái)的知名度的利益成果。因此尤成和注冊(cè)使用“伊利”商標(biāo)，已構(gòu)成《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《商標(biāo)法》）第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”的情形。北京市第一中級(jí)人民法院依法判決商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出商標(biāo)異議復(fù)審裁定。7.（2009）一中行初字第1589號(hào)《北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書(shū)》。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不服原審判決，向北京市高院提起上訴，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決，維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的第11679號(hào)裁定。北京市高院認(rèn)為：《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定，就不相同或者不相類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。該款中規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”是指，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為他人的商標(biāo)與馳名商標(biāo)所有人具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的情況。伊利公司的引證商標(biāo)為馳名商標(biāo)，該商標(biāo)核定使用的牛奶制品等商品為日常生活消費(fèi)品，相關(guān)公眾對(duì)其有較高的認(rèn)知度，會(huì)將“伊利”商標(biāo)與伊利公司及其牛奶制品緊密聯(lián)系在一起。雖然“伊利”二字還有美國(guó)五大淡水湖“伊利湖”或“伊利運(yùn)河”的含義，但對(duì)相關(guān)公眾而言，看到“伊利”二字首先想到的應(yīng)當(dāng)是伊利公司及其牛奶制品，而非“伊利湖”或“伊利運(yùn)河”。因此，引證商標(biāo)“伊利及圖”與伊利公司及其牛奶制品在中國(guó)相關(guān)公眾中已經(jīng)形成了固定的聯(lián)系，原審判決對(duì)此的認(rèn)定是正確的，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)關(guān)于二者不存在唯一特定聯(lián)系的主張因沒(méi)有考慮到相關(guān)公眾認(rèn)知度，其理由不成立。鑒于引證商標(biāo)“伊利及圖”為馳名商標(biāo)，其使用的商品又為日常生活消費(fèi)品，在我國(guó)有廣大的消費(fèi)群，因此尤成和將“伊利”作為水龍頭等商品上被異議商標(biāo)的主要部分使用，盡管其指定使用商品類(lèi)別在生產(chǎn)、銷(xiāo)售等方面與伊利公司未有關(guān)聯(lián)之處，但其行為實(shí)際上不當(dāng)利用了伊利公司馳名商標(biāo)的聲譽(yù)，割裂了相關(guān)公眾對(duì)“伊利”商標(biāo)與伊利公司及其牛奶制品之間的固有聯(lián)系，將會(huì)導(dǎo)致減弱“伊利”馳名商標(biāo)顯著性的損害后果。原審判決關(guān)于被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)違反《商標(biāo)法》第十三條第二款的規(guī)定的認(rèn)定是正確的，北京市高院予以支持；商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)關(guān)于原審判決用“反淡化理論”解釋《商標(biāo)法》第十三第二款的規(guī)定違反立法本意的上訴主張，無(wú)法無(wú)據(jù)，北京市高院不予支持。

二、分析與討論

本案無(wú)疑是一件經(jīng)典案例。從行政兩級(jí)審理案件不成立到兩級(jí)法院司法審查以馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)為理由而判決撤銷(xiāo)行政裁定，訴訟代理和兩級(jí)法院在訴訟程序中就淡化涉及的問(wèn)題均提出主張。

1.司法解釋賦予已經(jīng)注冊(cè)的馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)，使馳名商標(biāo)享有比混淆型責(zé)任更為寬泛的保護(hù)范圍。

2009年5月1日起施行的《解釋》第九條第二款規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”。顯然，該解釋強(qiáng)調(diào)了受到反淡化保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是注冊(cè)的馳名商標(biāo)，同時(shí)該商標(biāo)需要具有顯著性才能夠滿足淡化的保護(hù)要求條件?！督忉尅穼?duì)如何認(rèn)定馳名商標(biāo)也予以規(guī)定。《解釋》第四條規(guī)定人民法院認(rèn)定商標(biāo)是否馳名，應(yīng)當(dāng)以證明其馳名的事實(shí)為依據(jù)，綜合考慮《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定的各項(xiàng)因素，但是根據(jù)案件具體情況無(wú)需考慮該條規(guī)定的全部因素即足以認(rèn)定商標(biāo)馳名的情形除外。《解釋》第五條規(guī)定，當(dāng)事人主張商標(biāo)馳名的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，提供下列證據(jù)，證明被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為發(fā)生時(shí)，其商標(biāo)已屬馳名：

（一）使用該商標(biāo)的商品的市場(chǎng)份額、銷(xiāo)售區(qū)域、利稅等；

（二）該商標(biāo)的持續(xù)使用時(shí)間；

部分班組長(zhǎng)擅自將其他驗(yàn)收合格腳手架牌子拆卸，掛于未經(jīng)驗(yàn)收合格的腳手架，企圖蒙混過(guò)關(guān)。項(xiàng)目部制定制度，對(duì)于該行為予以嚴(yán)格處罰，同時(shí)，安排腳手架主管對(duì)所有腳手架掛牌情況建立臺(tái)賬，只有腳手架主管及腳手架檢查工程師擁有掛牌和移牌權(quán)利，掛牌不能使用鐵絲，必須使用腳手架主管的專(zhuān)用工具。最終徹底杜絕了該行為發(fā)生，避免企業(yè)形象受損。

（三）該商標(biāo)的宣傳或者促銷(xiāo)活動(dòng)的方式、持續(xù)時(shí)間、程度、資金投入和地域范圍；

（四）該商標(biāo)曾被作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；

（五）該商標(biāo)享有的市場(chǎng)聲譽(yù)；

（六）證明該商標(biāo)已屬馳名的其他事實(shí)。

前款所涉及的商標(biāo)使用的時(shí)間、范圍、方式等，包括其核準(zhǔn)注冊(cè)前持續(xù)使用的情形。對(duì)于商標(biāo)使用時(shí)間長(zhǎng)短、行業(yè)排名、市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告、市場(chǎng)價(jià)值評(píng)估報(bào)告、是否曾被認(rèn)定為著名商標(biāo)等證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)定商標(biāo)馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進(jìn)行審查。

《解釋》第十條規(guī)定，原告請(qǐng)求禁止被告在不相類(lèi)似商品上使用與原告馳名的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)或者企業(yè)名稱(chēng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，綜合考慮以下因素后作出裁判：

（一）該馳名商標(biāo)的顯著程度；

（二）該馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)或者企業(yè)名稱(chēng)的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度；

（三）使用馳名商標(biāo)的商品與使用被訴商標(biāo)或者企業(yè)名稱(chēng)的商品之間的關(guān)聯(lián)程度；

（四）其他相關(guān)因素。

《解釋》實(shí)際上提供了馳名商標(biāo)之反淡化保護(hù)的法律依據(jù)，就實(shí)踐中解決不相類(lèi)似商品上使用與原告馳名的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)或者企業(yè)名稱(chēng)的權(quán)利沖突提供一條法律途徑。本案二審法院按照《解釋》就馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)規(guī)定和商標(biāo)淡化的基本原理，判定涉案商標(biāo)不當(dāng)利用了伊利公司馳名商標(biāo)的聲譽(yù)，割裂了相關(guān)公眾對(duì)“伊利”商標(biāo)與伊利公司及其牛奶制品之間的固有聯(lián)系，將會(huì)導(dǎo)致減弱“伊利”馳名商標(biāo)顯著性的損害后果。尤其是本案涉案商標(biāo)使用的商品“冷飲”等與“水龍頭”等在功能用途等方面相差甚遠(yuǎn)，不論從商品本身還是從消費(fèi)者的角度都很難判定為有關(guān)聯(lián)性或者密切相關(guān)的商品，而通過(guò)《商標(biāo)法》第十三條二款按照混淆型立法本意則很難跨類(lèi)保護(hù)到過(guò)于寬大的范圍。而本案給予馳名商標(biāo)“伊利”較為寬范圍的保護(hù)，從不相類(lèi)似商品上確定其保護(hù)范圍要注意與其馳名程度相適應(yīng)的角度，對(duì)于社會(huì)公眾廣為知曉的已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，在不相類(lèi)似商品上確定其保護(hù)范圍時(shí)，給予與其馳名程度相適應(yīng)的較寬范圍的保護(hù)。8.《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，2010年4月26日，對(duì)于已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，在不相類(lèi)似商品上確定其保護(hù)范圍時(shí)，要注意與其馳名程度相適應(yīng)。對(duì)于社會(huì)公眾廣為知曉的已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，在不相類(lèi)似商品上確定其保護(hù)范圍時(shí)，要給予與其馳名程度相適應(yīng)的較寬范圍的保護(hù)。

2.只要證明有淡化的可能性而非存在實(shí)際淡化就能夠滿足反淡化保護(hù)。

馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)不以造成實(shí)際損害為要件，只要存在造成淡化的可能性就可以認(rèn)定侵權(quán)成立?！督忉尅返诰艞l二款規(guī)定足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”。其中“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為”的措辭顯然從消費(fèi)者的角度作出的推定，而不需要證明因淡化而造成實(shí)際損害結(jié)果。正如二審法院的判決理由所言，這是因?yàn)閷?duì)他人馳名商標(biāo)的淡化行為危害主要在于割裂、模糊了馳名商標(biāo)和特定商品的聯(lián)系，從而消弱了馳名商標(biāo)的顯著性和可識(shí)別性。在這種情況下，就可以認(rèn)為已經(jīng)造成危害后果；其次，要考慮到淡化危害后果的漸進(jìn)性、潛在性和積累性等特點(diǎn)，不能夠以造成實(shí)際損害為要件，而只要未經(jīng)許可使用就應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

另外，由于商標(biāo)淡化的危害不像直接的商標(biāo)假冒等一般商標(biāo)侵權(quán)行為那么明顯和現(xiàn)實(shí)，尤其是不以實(shí)際造成損害為要件，所以一般消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)行為發(fā)生變化不是必要的證據(jù)，對(duì)在先商標(biāo)商品購(gòu)買(mǎi)意愿的減弱應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)行為變化，但也不是必要的證據(jù)。同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)于消費(fèi)者因淡化而改變購(gòu)買(mǎi)意愿的取證也非常困難，不便于馳名商標(biāo)所有人保護(hù)其商標(biāo)權(quán)益。

3.在先馳名商標(biāo)和在后商標(biāo)之間需要證明存在“聯(lián)系”而非“精神上的聯(lián)系”便可以確定存在淡化。

我國(guó)就馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)沒(méi)有“精神上的聯(lián)系”的相關(guān)規(guī)定，在司法實(shí)踐上，也是一個(gè)嶄新的法律問(wèn)題。但是根據(jù)《解釋》第九條第二款的規(guī)定，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”。顯然根據(jù)該條款，要求考慮在先商標(biāo)和在后商標(biāo)之間存在“聯(lián)系”，如足以使相關(guān)公眾對(duì)使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者足以使相關(guān)公眾認(rèn)為使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的。如果存在聯(lián)系，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成對(duì)在先商標(biāo)的信譽(yù)或者顯著特征造成損害。但是需要提交充分的證據(jù)認(rèn)定馳名商標(biāo)，從而提出誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害這樣的理由。本案中，一審法院認(rèn)定伊利公司的“伊利”商標(biāo)具有極高的知名度，當(dāng)他人將“伊利”作為商標(biāo)注冊(cè)使用在其他領(lǐng)域的商品上時(shí)，難免使人將其與伊利公司的“伊利”商標(biāo)發(fā)生聯(lián)系，據(jù)此認(rèn)定這種聯(lián)系已成為客觀事實(shí)，足以使公眾認(rèn)為被異議商標(biāo)與伊利公司的馳名商標(biāo)“伊利”具有相當(dāng)程度的聯(lián)系。雖然二審法院沒(méi)有考慮在先商標(biāo)和在后商標(biāo)之間存在“聯(lián)系”而只是認(rèn)定被訴商標(biāo)所有人的行為實(shí)際上不當(dāng)利用了伊利公司馳名商標(biāo)的聲譽(yù)，但是法院強(qiáng)調(diào)了被訴商標(biāo)割裂了相關(guān)公眾對(duì)“伊利”商標(biāo)與伊利公司及其牛奶制品之間的固有聯(lián)系，將會(huì)導(dǎo)致減弱“伊利”馳名商標(biāo)顯著性的損害后果。在后商標(biāo)的存在造成的“割裂”而導(dǎo)致減弱馳名商標(biāo)的顯著性實(shí)質(zhì)上也是一種體現(xiàn)了因果關(guān)系的“聯(lián)系”。筆者認(rèn)為，二審法院仍然圍繞商標(biāo)淡化中減弱顯著性的基本概念來(lái)闡述其判決理由，旨在突破《商標(biāo)法》十三條二款混淆誤導(dǎo)概念的局限性，而引用《解釋》的反淡化規(guī)定以尋求更大的寬泛空間來(lái)進(jìn)行審理并作出判決。

4.馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的相關(guān)公眾不需要比例化或者量化。

我國(guó)馳名商標(biāo)保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)沒(méi)有就知曉公眾人口比例作出規(guī)定，但是卻有相關(guān)公眾的規(guī)定。《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第二條規(guī)定，相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類(lèi)商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者, 生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營(yíng)者以及經(jīng)銷(xiāo)渠道中所涉及的銷(xiāo)售者和相關(guān)人員等。在利基市場(chǎng)中的馳名度有可能給予考慮，這要看商品或者服務(wù)的特性。根據(jù)《解釋》第一條規(guī)定，馳名商標(biāo)是指在中國(guó)境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)。如果商標(biāo)在中國(guó)的全國(guó)范圍具有知名度，有助于認(rèn)定馳名商標(biāo)?！督忉尅返谖鍡l規(guī)定就市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告等證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)定商標(biāo)馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進(jìn)行審查，而不作為獨(dú)立的一項(xiàng)證據(jù)材料。在本案中，一審法院認(rèn)定對(duì)中國(guó)消費(fèi)者而言，知曉“伊利”牌奶制品的消費(fèi)者數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于知曉美國(guó)“伊利運(yùn)河”的人數(shù)，對(duì)“伊利”的使用已產(chǎn)生并具有唯一對(duì)應(yīng)于伊利公司產(chǎn)源的標(biāo)識(shí)性效果；二審法院只是提及馳名商標(biāo)“伊利”使用的牛奶制品作為日常生活消費(fèi)品，在我國(guó)有廣大的消費(fèi)群，是從消費(fèi)者的角度作出的認(rèn)知判斷。兩審法院沒(méi)有就認(rèn)知的相關(guān)公眾的比例或者人口數(shù)量作為證據(jù)或者證據(jù)鏈作為判決理由和依據(jù)。

5.馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的法律救濟(jì)。

筆者認(rèn)為，針對(duì)馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)基本可以有三種法律救濟(jì)。第一，不予注冊(cè)與撤銷(xiāo)注冊(cè)，《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定，就不相同或者不相類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾的，致使馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用?！渡虡?biāo)法》四十一條第二款規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反商標(biāo)法第十三條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人可以申請(qǐng)撤銷(xiāo)該商標(biāo)，馳名商標(biāo)所有人則不受五年時(shí)間的限制。第二，禁令救濟(jì)?！渡虡?biāo)法》第五十七條遵循TRIPs協(xié)議的要求，規(guī)定了制止淡化行為和防止淡化行為的禁令及救濟(jì)措施?！渡虡?biāo)法》第五十七條規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請(qǐng)，適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定。第三，損害賠償。馳名商標(biāo)所有人對(duì)主觀上有過(guò)錯(cuò)的淡化行為人可以提起損害賠償之訴?！渡虡?biāo)法》第五十六條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。前款所稱(chēng)侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說(shuō)明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。本案是商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案件，通過(guò)司法審查，法院作出判決撤銷(xiāo)商評(píng)委的行政裁定并要求商評(píng)委重新作出裁定，這種救濟(jì)符合《解釋》的規(guī)定，商評(píng)委將按照程序依據(jù)法院生效判決重新作出異議復(fù)審成立的裁定，從而撤銷(xiāo)了涉案被異議商標(biāo)的初步審定。

三、總結(jié)

中國(guó)是一個(gè)成文法國(guó)家，目前尚沒(méi)有制定馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的法律。一個(gè)商標(biāo)需要具備自身的顯著特征，在中國(guó)注冊(cè)使用并且構(gòu)成馳名商標(biāo)，才能夠在《商標(biāo)法》第十三條二款的框架下得到跨類(lèi)保護(hù)，顯示了《解釋》的局限性。在司法實(shí)踐上，本案顯示了對(duì)于《解釋》的適用、《商標(biāo)法》第十三條二款的突破，但是也因沒(méi)有反淡化法律可直接適用而顯得有些無(wú)奈。由于近些年來(lái)就違反誠(chéng)實(shí)信用原則而出現(xiàn)的在非類(lèi)似商品/服務(wù)上惡意申請(qǐng)注冊(cè)他人馳名商標(biāo)已成猖獗蔓延之勢(shì)，而我國(guó)現(xiàn)有的以混淆型侵權(quán)為基礎(chǔ)的相關(guān)法律對(duì)此已經(jīng)顯得滯后和乏力，因此制定相應(yīng)的商標(biāo)反淡化保護(hù)法律已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。

（作者單位： 中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專(zhuān)利商標(biāo)事務(wù)所）