物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)辨析

徐 晉

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春130012）

物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)辨析

徐 晉

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春130012）

物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)有不同學(xué)說，包括委托合同說、服務(wù)合同說等，但卻沒有揭示其本質(zhì)特征。綜合其存在的社會(huì)基礎(chǔ)與功能，我們支持其獨(dú)立合同說的主張，認(rèn)為專業(yè)性、獨(dú)立人格性、職責(zé)公益性及營業(yè)方式特殊性，足以證明了其區(qū)別于委托合同等的關(guān)鍵所在。獨(dú)立合同性質(zhì)將有助于建立全新的物業(yè)管理法律環(huán)境。

物業(yè)管理合同；獨(dú)立合同說；社會(huì)管理權(quán)；權(quán)利集束

物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)問題是仍有探究余地的學(xué)理性問題。已有的學(xué)說及立法文件盡管就其屬性有多種解讀，從不同側(cè)面闡釋其內(nèi)在本質(zhì)與外部特征，但仍沒有得出頗為一致的共識(shí)。因此，我們有必要對(duì)這個(gè)爭議性題目再加解讀，揭示其本質(zhì)，從而為全面強(qiáng)化物業(yè)管理領(lǐng)域立法制度建設(shè)提供理論支撐，為和諧社會(huì)建設(shè)增加必要的制度設(shè)計(jì)，為糾紛解決機(jī)制構(gòu)建強(qiáng)大的法理支持。

一、物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)之爭

2003年國務(wù)院發(fā)布了《物業(yè)管理?xiàng)l例》，該條例第35條規(guī)定，“本條例所稱物業(yè)管理，是指業(yè)主通過選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對(duì)房屋及配套設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)恒和相關(guān)秩序的活動(dòng)”。就上述法律文件所使用文字分析，物業(yè)服務(wù)合同（準(zhǔn)確稱呼應(yīng)為“物業(yè)管理服務(wù)合同”）關(guān)系是典型的提供服務(wù)的商事法律關(guān)系，依照訂立的合同約定雙方基本的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任，書面合同的約定事項(xiàng)包括“物業(yè)管理事項(xiàng)、服務(wù)質(zhì)量、雙方的權(quán)利義務(wù)、專項(xiàng)維修基金的管理與使用、物業(yè)管理用房、合同期限、違約責(zé)任等內(nèi)容”①《物業(yè)管理?xiàng)l例》第35條。，形成了提供服務(wù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系特征。那么，它到底屬于什么性質(zhì)呢？學(xué)者們有不同的說法，概括為四種，即委托合同說、服務(wù)合同說、混合合同說和獨(dú)立合同說。

上述各種學(xué)者的觀點(diǎn)，都從不同的側(cè)面分析了物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)，形成了具有分歧的主張，由于難以形成共識(shí)，使司法機(jī)關(guān)也難以確定如何采納，他們只是堅(jiān)持說既然《物權(quán)法》已經(jīng)對(duì)此合同有明確規(guī)定，其作為有名合同的一種，物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主或者業(yè)主委員會(huì)之間，形成的無疑是一種民事合同關(guān)系。

我們認(rèn)為，將物業(yè)服務(wù)合同定性為獨(dú)立合同更符合其本質(zhì)特征與現(xiàn)行法律的立法精神。

二、物業(yè)服務(wù)合同定性為獨(dú)立合同之辯

我們從我國現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)的基本框架與內(nèi)容出發(fā)，總結(jié)出物業(yè)服務(wù)合同之性質(zhì)。

1.服務(wù)事項(xiàng)的專業(yè)性?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》中規(guī)定的物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的服務(wù)管理事務(wù)，涉及諸多的領(lǐng)域，包括供水、供電、供氣、供熱、通信、有線電視設(shè)施的維護(hù)與管理，治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修、道路維修與養(yǎng)護(hù)，對(duì)于公共建筑部分的維修與養(yǎng)護(hù)，以及規(guī)范業(yè)主的影響公共利益行為等，工作職責(zé)范圍廣泛，服務(wù)事項(xiàng)細(xì)致復(fù)雜，故法律才要求“采用新技術(shù)、新方法，依賴科技進(jìn)步提高物業(yè)管理和服務(wù)水平”（《物業(yè)管理?xiàng)l例》第4條），而系統(tǒng)科學(xué)管理是提高現(xiàn)代服務(wù)水平，實(shí)現(xiàn)合同目的，達(dá)到經(jīng)濟(jì)效益指標(biāo)的基本手段。

2.獨(dú)立人格性。物業(yè)服務(wù)合同不能被解釋為委托合同，我們持這種觀點(diǎn)的理由就是，受托人以委托人的名義和費(fèi)用處理委托事務(wù)，處理受托事務(wù)的后果直接歸委托人承受。這一點(diǎn)是委托合同與行紀(jì)合同、承攬合同、居間合同等合同的重要區(qū)別。反觀物業(yè)服務(wù)合同，物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立合同后，作為合同一方的當(dāng)事人，要以其企業(yè)獨(dú)立人格與民事主體身份對(duì)內(nèi)與對(duì)外從事管理服務(wù)。對(duì)內(nèi)場合，業(yè)主如逾期不交納物業(yè)費(fèi)用，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以向人民法院起訴。①《物業(yè)管理?xiàng)l例》第67條。對(duì)外場合，非本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的組織和個(gè)人，有危害業(yè)主和公共利益出現(xiàn)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)有權(quán)向行政主管部門舉報(bào)，或者向人民法法院起訴，制止違法行為，維護(hù)業(yè)主和公共財(cái)產(chǎn)利益。由此可見，獨(dú)立人格構(gòu)成了與委托合同的區(qū)別。

3.服務(wù)職責(zé)具有公益性。這種公益性又可以理解為公共性。法律中規(guī)定，“對(duì)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)制止，并及時(shí)向有關(guān)行政管理部門報(bào)告”。②《物業(yè)管理?xiàng)l例》第46條第1款。這里，破壞物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的環(huán)境不光會(huì)影響到本小區(qū)的全體業(yè)主，甚至?xí)暗剿谛姓^(qū)域更加廣泛的居民，故這種給予制止的職責(zé)就明顯具有公益性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出合同雙方當(dāng)事人利益的狹隘的范疇。我國臺(tái)灣地區(qū)立法中，也強(qiáng)調(diào)公共大廈管理負(fù)責(zé)人（相當(dāng)于我們的物業(yè)公司）于公寓大廈嚴(yán)重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞者，但區(qū)分所有權(quán)人不同意重建，又不出讓所有權(quán)的場合，有權(quán)訴請(qǐng)法院命區(qū)分所有權(quán)人出讓其所有權(quán)。這里的“區(qū)分所有權(quán)人”就是我們的所講的業(yè)主，他們拒不轉(zhuǎn)讓的行為，并沒有危及到物業(yè)公司的利益，為何要授權(quán)物業(yè)公司訴請(qǐng)其服從大局呢？公共利益所需為最合理的解釋。要求在物業(yè)管理區(qū)內(nèi)開展文化教育、醫(yī)療衛(wèi)生、體育健康、計(jì)劃生育等社區(qū)服務(wù)活動(dòng)，以及突發(fā)事件應(yīng)急知識(shí)的宣傳普及和應(yīng)急演練活動(dòng)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)給予協(xié)助配合，③參見2009年《山東物業(yè)管理?xiàng)l例》第89條。要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)協(xié)助公安機(jī)關(guān)做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序維護(hù)和安全防范工作，④參見2008年修訂《天津市物業(yè)管理?xiàng)l例》第36條。并不是物業(yè)服務(wù)合同雙方當(dāng)事人直接經(jīng)濟(jì)利益的相關(guān)義務(wù)，而是出于公共利益角度而施加的責(zé)任。

4.營業(yè)方式的特殊性。前述論及支持物業(yè)服務(wù)合同為獨(dú)立合同的一個(gè)重要理由，就是強(qiáng)調(diào)其訂立程序和形式的特殊性。我們認(rèn)為，用營業(yè)方式的特殊性可能更能夠充分表明其獨(dú)特的商業(yè)模式。我國的《物權(quán)法》與《物業(yè)管理?xiàng)l例》，都是在承認(rèn)其行業(yè)經(jīng)營特殊性前提下，提出了對(duì)其經(jīng)營活動(dòng)的法律約束事項(xiàng)，設(shè)定具體的義務(wù)與相應(yīng)責(zé)任。如果將這些主要制度與管理服務(wù)方式加以概括，物業(yè)服務(wù)活動(dòng)的經(jīng)營特殊性就是有資質(zhì)專業(yè)企業(yè)向特定管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主們提供綜合的服務(wù)，服務(wù)活動(dòng)受到法律與合同雙重約束，同時(shí)又受到公益性職責(zé)的約束，政府行業(yè)主管部門因此才擁有監(jiān)督指導(dǎo)的權(quán)力。我們從國務(wù)院頒布實(shí)行的《物業(yè)管理?xiàng)l例》中明顯感受到，該條例使用“物業(yè)管理”的法律用語又充分表明，物業(yè)管理除雙方法律關(guān)系外尚有社會(huì)化管理、社會(huì)環(huán)境管理、物業(yè)服務(wù)市場管理，以及物業(yè)管理區(qū)內(nèi)的公共場地與設(shè)施管理的內(nèi)容。這其中，除了物業(yè)服務(wù)市場管理是由行政部門通過職責(zé)行為和行業(yè)協(xié)會(huì)自律監(jiān)督外，上述提到的幾項(xiàng)管理功能都附屬在物業(yè)服務(wù)合同中，由物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)。嚴(yán)格來說，物業(yè)管理也是一種社會(huì)管理權(quán)，彌補(bǔ)的是單個(gè)所有權(quán)人的管理不便或者管理不能，構(gòu)成了準(zhǔn)社會(huì)管理的法律關(guān)系。正因?yàn)槿绱?，我們才可以說物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和治安秩序維護(hù)，同樣是物業(yè)服務(wù)企業(yè)合同職責(zé)范圍。故生活中發(fā)生的小區(qū)內(nèi)車輛被盜或被損壞，業(yè)主要求物業(yè)公司賠償而后者認(rèn)為不屬于其職責(zé)的說法是完全站不住腳的，確實(shí)是其工作的職責(zé)。上述社會(huì)管理職能被商業(yè)性、有償性或經(jīng)營性服務(wù)事項(xiàng)所吸收（這些管理責(zé)任本身已不能獨(dú)立地存在），已無法體現(xiàn)在具體收費(fèi)項(xiàng)目的計(jì)算中。⑤我國現(xiàn)行《物業(yè)管理?xiàng)l例》這種社會(huì)管理職權(quán)的法律認(rèn)可不夠明確，但相關(guān)地方立法則有創(chuàng)新，體現(xiàn)了這種社會(huì)管理理念。

綜上所述，我們認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同具有區(qū)別于一般民事合同的獨(dú)特品格，適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)住房制度區(qū)分所有權(quán)狀況及管理之虞，形成了一種集權(quán)利行使、權(quán)利讓與和權(quán)利集束的三位一體模式，使其獨(dú)立性合同的性質(zhì)顯露無余。所謂權(quán)利行使是指業(yè)主以房屋所有權(quán)人身份，將對(duì)于物業(yè)之管理事宜相托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)，構(gòu)成了合同一方當(dāng)事人，擁有訂立與解除合同，選擇物業(yè)企業(yè)的最終權(quán)利。所謂權(quán)利讓與是指某一物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)自然居住環(huán)境決定了所有業(yè)主都要將物業(yè)管理與服務(wù)事宜交由簽約的物業(yè)服務(wù)企業(yè)去完成，這是一種授權(quán)性質(zhì)，排斥了其他企業(yè)提供同類服務(wù)與收取酬金的機(jī)會(huì)。所謂權(quán)利集束指的是所有業(yè)主構(gòu)成了權(quán)利體，為解決便利生活，物業(yè)管理，享受服務(wù)和保持環(huán)境的綜合問題，大家協(xié)議而與物業(yè)服務(wù)公司達(dá)成提供服務(wù)關(guān)系，后者依照合同去屢行相應(yīng)管理與服務(wù)的義務(wù)。業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)就是這種權(quán)利集束的外在形式，所有業(yè)主的權(quán)利集合成為團(tuán)體的權(quán)利。這種權(quán)利集束形式上制約著物業(yè)服務(wù)企業(yè)的行為，但同時(shí)也制約著個(gè)別業(yè)主為了一己之利而侵害公共利益的行為。由物業(yè)公司對(duì)于個(gè)別業(yè)主違反管理公約，違反法律法規(guī)行為的制止，就充分地體現(xiàn)了對(duì)抗管理異化行為的功能。

三、澄清物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)之利

理論上澄清物業(yè)服務(wù)合同之性質(zhì)，使其獨(dú)立性得到彰顯，突出在現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)于物業(yè)管理秩序的極大促進(jìn)功能，具有十分重大的意義。

1.能夠保證物業(yè)服務(wù)管理企業(yè)擁有清晰的合同主體身份?，F(xiàn)行《物業(yè)管理?xiàng)l例》確立的法律關(guān)系的基本立場，業(yè)主大會(huì)的主導(dǎo)作用極強(qiáng)，采用的是業(yè)主中心主義。這種立法模式在立法當(dāng)時(shí)有客觀條件，法規(guī)重在保障業(yè)主們的經(jīng)濟(jì)利益。然而，今天的物業(yè)管理服務(wù)中，物業(yè)服務(wù)公司的經(jīng)濟(jì)利益受到來自業(yè)主的侵害是常態(tài)，賦予物業(yè)服務(wù)企業(yè)的諸多合同義務(wù)與法律責(zé)任，在缺乏對(duì)于業(yè)主行為的有效約束下，致使物業(yè)服務(wù)企業(yè)資金缺乏，管理受經(jīng)費(fèi)制約，業(yè)主則以種種借口拒絕與拖延繳費(fèi)，產(chǎn)生物業(yè)棄管也就毫不奇怪了。出現(xiàn)這一系列問題的癥結(jié)，恰恰在于對(duì)于物業(yè)服務(wù)合同中物業(yè)企業(yè)的法律地位缺乏準(zhǔn)確定位。我們認(rèn)為，必須使法律主旨中的業(yè)主中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)槲飿I(yè)企業(yè)中心主義，強(qiáng)調(diào)物業(yè)管理職能具有的核心價(jià)值。物業(yè)服務(wù)企業(yè)與全體業(yè)主之間具有根本利益的一致性，不應(yīng)當(dāng)是矛盾沖突的，發(fā)生對(duì)立一定是某些環(huán)節(jié)上出了問題。什么問題呢？就是物業(yè)企業(yè)沒有被賦予相應(yīng)的管理職權(quán)及身份。因?yàn)楣芾砺殭?quán)被保留在業(yè)主手中，致使侵害了公共管理秩序和其他業(yè)主的共同利益行為無法被制止（如私搭亂建、破壞綠地、拒交物業(yè)費(fèi)）。物業(yè)公司多沒有相應(yīng)的管理措施，而業(yè)主的傳統(tǒng)的搭便車心理，中庸思想與厭訟習(xí)慣，造成了違法行為長期得不到糾正。正是因?yàn)槲飿I(yè)公司被置于業(yè)主的相對(duì)立的身份與地位，法律更加關(guān)注于物業(yè)公司侵害業(yè)主利益或者履行職責(zé)不到位，卻忽視了業(yè)主侵權(quán)行為或違法行為的嚴(yán)重危害性。所以我們推崇物業(yè)公司中心主義的理念，就要回歸業(yè)主整體利益與物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理職責(zé)之間的內(nèi)在和諧，把物業(yè)公司視為對(duì)抗個(gè)別侵害公共利益業(yè)主的合法主體，通過明確授權(quán)方式使物業(yè)公司擁有管理的權(quán)利。

2.能夠把物業(yè)管理的公共性特征變成加強(qiáng)管理的道義性依據(jù)。物業(yè)服務(wù)不應(yīng)當(dāng)單純地定性為企業(yè)營利性的商業(yè)運(yùn)作模式，其中必然要包含社會(huì)管理，公民自治和公共服務(wù)的內(nèi)涵在其中。物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系中孕育著非純粹營利性的成份，這正是我們強(qiáng)調(diào)是獨(dú)立合同的重要論據(jù)之一。目前在物業(yè)服務(wù)領(lǐng)域出現(xiàn)的大量問題與法律糾紛，很多就是對(duì)這種公共性本質(zhì)缺乏正確認(rèn)識(shí)，致使很多本來很簡單的問題復(fù)雜化、扭曲化，物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)與代表現(xiàn)代社會(huì)管理的方向被抹煞了。諸如，物業(yè)服務(wù)具有社會(huì)管理功能這一點(diǎn)就被忽視，似乎物業(yè)服務(wù)企業(yè)就是有償服務(wù)的“管家婆”，不過是收收發(fā)發(fā)、打掃垃圾、園林綠化和電器維修，相當(dāng)于集合了的服務(wù)“八大員”。于是乎，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的各種事務(wù)性工作都單純用收費(fèi)與服務(wù)質(zhì)量來衡量，社會(huì)管理被抽去了?，F(xiàn)代社會(huì)物業(yè)管理社會(huì)化是發(fā)展方向和趨勢(shì)，它能極大地增加業(yè)主們從事其本職社會(huì)職業(yè)的時(shí)間，帶來節(jié)約低碳的現(xiàn)代生活，提高社會(huì)財(cái)富的使用效能。解決了思想認(rèn)識(shí)問題，就應(yīng)當(dāng)檢討我們現(xiàn)行法律制度，消除在物業(yè)管理公共性問題上的種種制度性障礙，達(dá)到在社會(huì)管理、公民自治與小區(qū)物業(yè)管理相互促進(jìn)方面的創(chuàng)新。例如，地方政府應(yīng)當(dāng)將小區(qū)治安防范建設(shè)納到城市治安規(guī)劃中，進(jìn)行必要的投入，安裝監(jiān)控設(shè)備。居民委員會(huì)履職與業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)形成良性互動(dòng)，物業(yè)服務(wù)行業(yè)協(xié)會(huì)還可以通過自律措施去提高服務(wù)水平。

3.能夠?yàn)閱涡辛⒎ㄌ峁├碚撝?。?guī)范目前物業(yè)服務(wù)市場及物業(yè)管理行為，保護(hù)業(yè)主利益的法律文件，主要是2003年國務(wù)院頒布施行的《物業(yè)管理?xiàng)l例》，該法已經(jīng)實(shí)施了八年時(shí)間。各地方制定的有關(guān)的地方性法規(guī)，以實(shí)施細(xì)則面目出現(xiàn)，與《條例》大同小異，沒有太多的制度創(chuàng)新，應(yīng)該通盤地加以調(diào)整與完善。

建議制定《中華人民共和國物業(yè)服務(wù)法》，提高物業(yè)服務(wù)相關(guān)立法的位階，形成規(guī)范物業(yè)服務(wù)法律關(guān)系的國家性基本法。在這個(gè)基本法中，要十分明確地建立物業(yè)服務(wù)企業(yè)中心主義模式，徹底地提升物業(yè)公司的法律地位，改變業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的對(duì)立地位，強(qiáng)調(diào)合同訂立就是授權(quán)物業(yè)公司以公共管理權(quán)。業(yè)主對(duì)于物業(yè)公司違約行為的制約權(quán)仍然不能松動(dòng)，但必須采用集體行使的方式，不允許用拒繳物業(yè)費(fèi)來表示對(duì)服務(wù)不滿。物業(yè)公司得代表全體業(yè)主利益追究個(gè)別業(yè)主侵害公共利益的行為，擁有代位訴訟請(qǐng)求權(quán)。

《物業(yè)服務(wù)法》要明確政府的監(jiān)管責(zé)任。物業(yè)服務(wù)承擔(dān)社會(huì)公共管理職能，又是有巨大發(fā)展?jié)摿Φ凝嫶笫袌?，政府要建立從業(yè)資質(zhì)認(rèn)定與保證金管理制度。適用現(xiàn)代企業(yè)制度，加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部管理，建立行業(yè)自律性組織，建立服務(wù)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于市場競爭適用淘汰機(jī)制，及時(shí)清除不適應(yīng)的企業(yè)。

《物業(yè)服務(wù)法》中要細(xì)化物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任。要明確當(dāng)事人的主體資格，業(yè)主大會(huì)采用多數(shù)表決制去決定選聘與解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)。物業(yè)公司管理服務(wù)中，與收費(fèi)有償服務(wù)對(duì)應(yīng)的事項(xiàng)要有明確記載，而無法記載的社會(huì)管理性質(zhì)的職責(zé)要有相應(yīng)物質(zhì)保障與政府支持，采用政府指導(dǎo)價(jià)的物業(yè)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)走公開聽證會(huì)方式確定。

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徐晉（1986－），女，吉林大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)碩士研究生，主要從事民商法學(xué)研究。