相對集中行政處罰制度的立法思考

董德華

（中國礦業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，江蘇 徐州221116）

相對集中行政處罰制度的立法思考

董德華

（中國礦業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，江蘇 徐州221116）

相對集中行政處罰權(quán)制度作為來源于行政執(zhí)法實踐的一項制度創(chuàng)新，試點以來，理論界、實務(wù)界的許多專家都給予了廣泛的關(guān)注。目前相對集中行政處罰權(quán)制度法制狀況主要集中在行政規(guī)范性文件層面，由于相對集中行政處罰權(quán)制度本身的設(shè)計缺陷，造成與有關(guān)單行法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰實施主體的法律沖突及實踐層面中的諸多困惑。解決以上問題必須改變各自為政和分散立法的弊端，對相對集中行政處罰權(quán)制度進行統(tǒng)一立法。

相對集中；行政處罰權(quán)制度；立法位階

一、相對集中行政處罰權(quán)制度的法制狀況

在我國，相對集中行政處罰權(quán)制度作為一項法律制度，最早的依據(jù)是《行政處罰法》第16條的規(guī)定，即“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)機關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使”。從總體上說，目前相對集中行政處罰權(quán)法制狀況可分為三個層次。

（一）法律層次

第一，對相對集中行政處罰權(quán)制度作出直接規(guī)定。所謂直接規(guī)定就是規(guī)定相對集中行政處罰權(quán)的主體、內(nèi)容等，且指明這是對相對集中行政處罰權(quán)的規(guī)定。第二，對相對集中行政處罰權(quán)制度作出間接規(guī)定。法律關(guān)于相對集中行政處罰權(quán)制度間接規(guī)定，就是在規(guī)定行政機關(guān)的組織體系時，暗含了相對集中行政處罰權(quán)的內(nèi)容。

由此可見，我國法律層面關(guān)于相對集中行政處罰權(quán)的規(guī)定，一不具體，二不系統(tǒng)，三不直接。這些立法缺陷導(dǎo)致了我國相對集中行政處罰權(quán)制度的先天不足。

（二）行政立法層次

行政立法是指行政系統(tǒng)享有行政法規(guī)范制定權(quán)的機關(guān)制定行政法規(guī)范的行為。在我國的行政立法體系中，行政法規(guī)是最高層級的行政立法文件，它是由國務(wù)院制定的。《中華人民共和國立法法》第56條規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；憲法第89條規(guī)定的行政管理職權(quán)的事項?！笔聦嵣?，部門規(guī)章是難以對相對集中行政處罰權(quán)制度做出規(guī)定的。從某種意義上說，相對集中行政處罰權(quán)制度所要解決的就是行政職能部門的權(quán)力交叉問題。地方政府規(guī)章可以對相對集中行政處罰權(quán)制度作出規(guī)定。地方政府組織法的規(guī)定，地方人民政府職能部門既要服從上一級職能部門的領(lǐng)導(dǎo)，同時又要服從同級政府的領(lǐng)導(dǎo)，它是同級人民政府的職能部門，這一點決定了地方人民政府制定的規(guī)章可以對相對集中處罰權(quán)制度作出規(guī)定。目前關(guān)于相對集中行政政處罰權(quán)的法律規(guī)范就體現(xiàn)在地方人民政府的規(guī)章之中。

（三）規(guī)范性文件層次

我國在《中華人民共和國加入世貿(mào)組織議定書》中已經(jīng)承諾要對規(guī)范性文件進行規(guī)范化，在給“法律”一詞下定義時，也將行政性規(guī)范文件作為法律的一個組成部分［1］。國務(wù)院《關(guān)于實施中華人民共和國行政處罰法的決定》是一個規(guī)范性文件，對相對集中行政處罰權(quán)作出系統(tǒng)規(guī)定的國務(wù)院辦公廳第63號文件，即《國務(wù)院辦公廳關(guān)于繼續(xù)做好相對集中行政處罰權(quán)試點工作的通知》，也是一個規(guī)范性文件，推行相對集中行政處罰權(quán)試點城市的人民政府一般都通過一個規(guī)范性文件對相對集中行政處罰權(quán)作出規(guī)定。目前專門規(guī)定相對集中行政處罰權(quán)的行為規(guī)則集中于行政規(guī)范性文件層面上，是不利于對相對集中行政處罰權(quán)進行調(diào)整的，主要原因在于行政規(guī)范文件地位本身不高，在內(nèi)容方面受到諸多因素的制約。

二、相對集中行政處罰權(quán)制度的設(shè)計缺陷

（一）與有關(guān)單行法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰實施主體存在法律沖突

《行政處罰法》第16條關(guān)于一個行政機關(guān)可以集中行使其他行政機關(guān)的行政處罰權(quán)的規(guī)定，與有關(guān)單行法律、行政法規(guī)規(guī)定行政處罰實施主體產(chǎn)生了法律沖突。解決這個問題尚需要從法理的角度，在認真研究相對集中行政處罰權(quán)法律依據(jù)的基礎(chǔ)上，分層面分析，以避免不必要的爭論和誤區(qū)。

相對集中行政處罰權(quán)的直接法律依據(jù)是《行政處罰法》第16條的規(guī)定。在我國，行政機關(guān)的職權(quán)實行法定主義，即各級人民政府及所屬工作部門的職權(quán)，必須有法律制定，非經(jīng)法律規(guī)定或授權(quán)，不能具有并行使某項行政職權(quán)。因此《行政處罰法》第16條的規(guī)定明確由國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市政府統(tǒng)一調(diào)整和重新配置行政處罰權(quán)，改變由于法規(guī)規(guī)定不合理造成的行政執(zhí)法機構(gòu)過多、過濫的問題，是完全符合憲法和地方政府組織法規(guī)定的。

對于與行政法規(guī)、規(guī)章沖突問題必須妥善協(xié)調(diào)解決。必須看到，以往由于立法經(jīng)驗不足，制定法規(guī)和規(guī)章時，往往規(guī)定要確定一個主管部門負責組織實施這樣過于具體的規(guī)定，就將某個機構(gòu)在法規(guī)中固定下來，與我國改革時期的客客需要不相適應(yīng)，容易為政府適時推行機構(gòu)改革工作造成法律障礙。實際上在地方主管部門涉及建設(shè)、規(guī)劃、房管、市政、城管、環(huán)境、綠化等諸多部門?！皬倪@種規(guī)定可以看出，我國行政系統(tǒng)中各個機關(guān)之間的職權(quán)分配是相對的，即一個事項可以有若干個管理機關(guān)行使職權(quán)，而一個機關(guān)有時行使若干具體事務(wù)的管理職能。這些關(guān)于行政機關(guān)職權(quán)分配的規(guī)定是相對集中行政處罰權(quán)的又一間接反映”［2］。只有這樣，才比較符合憲法和組織法關(guān)于政府和部門關(guān)系的規(guī)定，適應(yīng)改革時期不斷完善行政管理體制的要求。

關(guān)于與法律規(guī)定沖突問題。由于職能機關(guān)的權(quán)力是由相應(yīng)的法律賦予的，那么，要改變這些規(guī)定就只能由法律的制定機關(guān)，即全國人民代表大會及其常務(wù)委員會進行。比全國人民代表大會及其常務(wù)委員會地位低的機關(guān)改變法律的規(guī)定，顯然沒有法律依據(jù)?！翱梢?，相對集中行政處罰權(quán)的改革在目前還存在合法性嚴重不足的致命缺陷。對于剛剛確立法治行政觀念的中國來說，這種改革所帶來的負面影響是不難想象的”［3］313。

（二）在實施中，對國務(wù)院法制辦“批復(fù)”的效力存在疑問

對以國務(wù)院法制辦“批復(fù)”的形式來實施相對集中行政處罰權(quán)制度的試點工作，持肯定觀點的人主要有這樣幾點理由：第一，實施相對集中行政處罰權(quán)制度的試點，屬于貫徹實施《行政處罰法》的范疇；第二，國務(wù)院法制辦獲得了相關(guān)授權(quán)；第三，國務(wù)院法制辦的“批復(fù)”與國務(wù)院法制辦的法律地位相適應(yīng)。而持否定觀點的人認為《行政處罰法》第16條明確規(guī)定了有權(quán)決定實施相對集中行政處罰權(quán)制度的只能是國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府，因此，國務(wù)院法制辦的“批復(fù)”應(yīng)認定為無效。

筆者同意后一種觀點，除了上述理由外，還應(yīng)強調(diào)以下幾點：首先，從本質(zhì)屬性上看，相對集中行政處罰權(quán)制度的實質(zhì)是行政處罰權(quán)在行政機關(guān)之間的重新配置。其次，從影響范圍看，相對集中行政處罰權(quán)制度使行政處罰權(quán)在不同的行政機關(guān)之間進行重新排列組合，對被分離部分行政處罰權(quán)的行政機關(guān)而言，是權(quán)力的喪失；對被集中了若干行政處罰權(quán)的行政機關(guān)而言，是權(quán)力的獲得，這個過程勢必打破行政機關(guān)在整個行政權(quán)力體系中的結(jié)構(gòu)平衡。用持肯定觀點的人自己的話說，“實際上這也是上層建筑領(lǐng)域的一次革命”［4］。再次，從法律后果來看，相對集中行政處罰權(quán)制度的實施還將影響到相對人利益的重大調(diào)整。“因此，對國務(wù)院法制辦有關(guān)復(fù)函的效力，似不應(yīng)再有什么疑問”［5］，但實踐中，由于制度設(shè)計本身存在疏漏，以致對國務(wù)院法制辦批復(fù)的效力所產(chǎn)生的“疑問”是客觀存在的，并且始終沒有消除。

三、相對集中行政處罰權(quán)制度的立法選擇

（一）相對集中行政處罰權(quán)制度的法律意義

1．相對集中行政處罰權(quán)制度是對法律法規(guī)的調(diào)整。國務(wù)院法制辦有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在廣東召開的相對集中行政處罰權(quán)制度試點工作座談會上講話時明確指出，行政處罰權(quán)集中行使的法律本質(zhì)特征，就是對現(xiàn)行法律和行政法規(guī)規(guī)定的，對已經(jīng)由有關(guān)機關(guān)行使的行政處罰權(quán)給予調(diào)整。因此，相對集中行政處罰權(quán)制度除立法法對各法律規(guī)范之間關(guān)系調(diào)整外，對其他相應(yīng)的法律制度也可以起到補充作用。

2．相對集中行政處罰權(quán)制度是對行政行為制度的創(chuàng)新。以前所構(gòu)架的行政法體系是以突出政府行政管理權(quán)為宗旨及以管理法為基點的。在加入WTO以后行政法的體系構(gòu)架則應(yīng)當以控權(quán)論、服務(wù)論為理論基礎(chǔ)。因此，相對集中行政處罰權(quán)制度對行政機構(gòu)改革方式是一種制度創(chuàng)新。

3．相對集中行政處罰權(quán)制度是對行政權(quán)配置的重構(gòu)。行政權(quán)是“國家行政機關(guān)或其他特定的社會公共組織對公共行政事務(wù)進行直接管理或主動為社會成員提供公共服務(wù)的權(quán)力”［6］。我國加入WTO以后，行政權(quán)面臨著從根本上進行重構(gòu)的問題。行政權(quán)的重構(gòu)，集中反映在兩個方面：一是對行政管理模式重構(gòu)，讓行政權(quán)運行規(guī)范化；二是對行政權(quán)主體重構(gòu)，讓行政權(quán)的主體規(guī)范化。相對集中行政處罰權(quán)制度就是在對管理模式重構(gòu)的基礎(chǔ)上對行政主體進行重構(gòu)。

（二）將相對集中行政處罰權(quán)制度立法納入法制軌道

相對集中行政處罰權(quán)的法律淵源是《中華人民共和國行政處罰法》第16條的規(guī)定，相對集中行政處罰權(quán)的試點工作也是從該法頒布以后實行的。這就非常清楚地告訴我們相對集中行政處罰權(quán)從一開始就應(yīng)當是一種法律行為，是法律范疇內(nèi)的東西。但我國推行相對集中行政處罰權(quán)的進程卻不是嚴格地以法進行的。相對集中行政處罰權(quán)制度作為一種執(zhí)法實踐和制度創(chuàng)新的產(chǎn)物，這涉及到政府行政改革和立法關(guān)系不同的處理模式問題，處理模式不同，選擇路徑就不同。

第一種處理模式叫立法先行模式。所謂立法先行模式是指先由立法機關(guān)制定新的法律、法規(guī)，再由行政機構(gòu)在系統(tǒng)進行實施。

第二種模式叫改革先行模式。所謂改革先行模式是指國家在對行政體制、機制等進行改革時，先不制定法律、法規(guī)，而是先制定政策，通過政策對改革進行規(guī)范和調(diào)整。

第三種模式是立法與改革同步模式。該模式先立法對行政改革作出原則性規(guī)定，再由行政機構(gòu)根據(jù)這些原則實施，經(jīng)過一段時間不斷探索、實踐、完善，最后行政機構(gòu)便可以提案的方式要求立法機關(guān)立法，對改革成果進行固化。

顯然，我國相對集中行政處罰權(quán)制度創(chuàng)新采取的是“改革先行模式”。這一點可以從我國相對集中行政處罰權(quán)制度開始就被納入政策調(diào)整的范疇看出，如《國務(wù)院關(guān)于全面推行行政的決定》、《國務(wù)院關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰〉的通知》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于繼續(xù)做好相對集中行政處罰權(quán)試點工作的通知》等等。這些規(guī)定都是政府行政機關(guān)的行政政策，連行政法規(guī)的標準也沒有能夠達到，更談不上法律標準了。造成這一情況的根本原因是，由于我國長期以來，在治理國家的過程中總樂于在沒有充分理論準備的情況下進行試驗，待摸索一段時間以后再制定相應(yīng)的法律、法規(guī)進行認可或者調(diào)整。由于相對集中行政處罰權(quán)具有對機構(gòu)進行調(diào)整的性質(zhì)，具有對法律進行協(xié)調(diào)的性質(zhì)，因此，對其進行調(diào)整的行為也應(yīng)當是法律、法規(guī)，而不應(yīng)當是政策文件。當然，考慮到我國行政執(zhí)法的實際，相對集中行政處罰權(quán)制度被納入政策調(diào)整的范疇有它客觀的原因，但最終相對集中行政處罰權(quán)制度必然會被納入法制軌道。

（三）確定相對集中行政處罰權(quán)制度的立法位階

相對集中行政處罰權(quán)的立法位階問題實際上是指在眾多的立法層次中如何選擇最佳方案的問題。我國的立法盡管形成了從法律到規(guī)章這種復(fù)雜的法律規(guī)范體系，但也有若干主體可以在自己的權(quán)限范圍內(nèi)進行立法選擇。然而，相對集中行政處罰權(quán)由于牽涉到部門之間的權(quán)力調(diào)整，牽涉到權(quán)力配置，依《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，有關(guān)權(quán)力調(diào)整問題應(yīng)當以法律形式進行。

1．相對集中行政處罰權(quán)的立法主體應(yīng)當是全國人大會常委會。由于相關(guān)機關(guān)的權(quán)力地位是由這些法律賦予的，那么，要改變這些法律規(guī)定就只能由這些法律的制定機關(guān)進行，為什么相對集中行政處罰權(quán)的規(guī)則要由立法機關(guān)制定呢？其理由是：相對集中行政處罰權(quán)涉及行政權(quán)的運行主體重組問題；相對集中行政處罰權(quán)涉及行政運行模式重組問題。

2．全國人大常委會關(guān)于相對集中行政處罰權(quán)的專門規(guī)定應(yīng)在組織法中體現(xiàn)。相對集中行政處罰權(quán)是對權(quán)力的一種調(diào)整配置，雖然這種調(diào)配只是在行政系統(tǒng)內(nèi)部進行的，其沒有超出行政系統(tǒng)之外，但是，作為權(quán)力分配來講必然牽涉到行政權(quán)與公民權(quán)之間的關(guān)系，可以設(shè)想對集中以后行使的行政處罰權(quán)與沒有集中的行政處罰權(quán)對公民權(quán)益的影響必然是兩種完全不同的結(jié)果，從這個意義上講，相對集中行政處罰權(quán)是一個憲政問題，屬于憲法范疇內(nèi)的問題，或者至少是組織法法律范疇內(nèi)的問題。

3．國務(wù)院關(guān)于相對集中行政處罰權(quán)應(yīng)當具體行政立法。根據(jù)《中華人民共和國立法法》，全國人大常委會可授權(quán)國務(wù)院進行具體行政立法。相對集中行政處罰權(quán)在各地已經(jīng)推行了很多年，但是，到目前為止，還有諸多問題沒有理順。如對試點的意義、性質(zhì)、定位認識上不統(tǒng)一，試點領(lǐng)域不明確，機構(gòu)設(shè)置不規(guī)范，執(zhí)法人員不具有公務(wù)員身份等，上述情況分充分映了相對集中行政處罰權(quán)制度分散立法的弊端。最后，由國務(wù)院具體行政立法，也從法理上有效解決了國務(wù)院法制辦發(fā)文并批復(fù)同意實施相對集中處罰權(quán)試點工作而帶來的于法無據(jù)，不利于法制統(tǒng)一的問題。

［1］ 全國人大常委會辦公廳公報編輯室．中國加入世界貿(mào)易組織法律文件及有關(guān)的國際條約［M］．北京：中國民族法制出版社，2002：723．

［2］ 關(guān)保英．執(zhí)法與處罰的行政權(quán)重構(gòu)［M］．北京：法律出版社，2004：75．

［3］ 楊海坤，章志遠．中國行政法基本理論研究［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2004：313．

［4］ 胡錦光．行政處罰法研究［M］．北京：法律出版社，1998：28-30．

［5］ 應(yīng)松年，袁曙宏．走向法制政府：依法行政理論研究和實證調(diào)查［M］．北京：法律出版社2001：432．

［6］ 楊海坤，章志遠．中國行政法基本理論研究［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2004：17．

（責任編輯 高文盛）

Thoughts on Legislation of the System of Relatively Concentrated Administrative Punishment

DONG De-hua
（SchoolofLiterature，LawandPolitics，ChinaUniversity，ofMiningandTechnology，Xuzhou221116，Jiangsu，China）

As an institutional innovation stemmed from administrative legislation practice，many experts in theoretical and practical fields give wide attention to the system of relatively concentrated administrative punishment since its pilot．In the implementation process，the country also has established rules and systems to regulate this work．Due to design flaws of its own resulting in legislative conflicts and a variety of confusion in the practical level，to solve these problems must change independently，scattered legislative shortcomings，legislate the system of relatively concentrated administrative punishment．The legislative body of the system of relatively concentrated administrative punishment is the standing committee of the national people＇s congress，the specialized regulation about the system of relatively concentrated administrative punishment by the standing committee of the national people＇s congress should be embodied in the organization law，the State Council should have specific administrative legislation on the system of relatively concentrated administrative punishment．

relatively concentration；system of administrative punishment；legislative class

D912．1

：ADOI：10．3963／j．issn．1671-6477．2011．02．020

2010-12-18

董德華（1968- ），男，江蘇省連云港市人，中國礦業(yè)大學(xué)文法學(xué)院博士生，主要從事行政法學(xué)研究。