保障性住房制度的憲政原理*本文系中南大學(xué)前沿研究計劃重大項目“服務(wù)型政府法制化研究”的研究成果。

周禮文

自從19世紀(jì)現(xiàn)代學(xué)科制度在歐美大學(xué)中形成以后，雖然歷經(jīng)了諸如“年鑒學(xué)派”等學(xué)者的猛烈抨擊，各學(xué)科專業(yè)之間的區(qū)隔或藩籬卻并未因此而被打破。在知識社會學(xué)學(xué)者看來，學(xué)科的劃分其實不過是學(xué)術(shù)制度運作的結(jié)果。盡管學(xué)科劃分已經(jīng)受到強(qiáng)烈質(zhì)疑，其存在的基礎(chǔ)即專業(yè)劃分卻是以社會職業(yè)的分工為依據(jù)，在當(dāng)今時代仍然有其存在的必要性。1“保障性住房制度”是一個非常典型的學(xué)科交叉領(lǐng)域，是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會保障學(xué)與法學(xué)等多學(xué)科的共同研究對象。政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會保障學(xué)等學(xué)科對保障性住房制度的研究已經(jīng)如火如荼，近些年來亦有不少法學(xué)學(xué)者加盟該領(lǐng)域，使得研究隊伍日益壯大、研究成果愈加豐富。筆者試從憲政的視角和高度來審視這一制度。

一、公民的積極權(quán)利

依據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，公民的基本權(quán)利可以作出諸多分類，然而最常見的分類還是“二分法”。當(dāng)代英國哲學(xué)家Ber l in將自由分為“消極自由”（negative l iber ty）和“積極權(quán)利”（positive liber ty），2受其影響，公民的基本權(quán)利也出現(xiàn)了“消極權(quán)利”（negative right）和“積極權(quán)利”（positive right）之分。消極權(quán)利即自由權(quán)，是排除國家妨害的權(quán)利，是要求國家相應(yīng)不作為的權(quán)利。積極權(quán)利，是指通過國家積極介入而保障的公民在社會經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的權(quán)利，是要求國家積極作為的權(quán)利。

（一）積極權(quán)利的屬性

積極權(quán)利是一種受益權(quán)。德國法學(xué)家耶里內(nèi)克根據(jù)個人相對于國家的四種地位即被動地位（passive status）、消極地位（negative status）、積極地位（positive status）、主動地位（active status），派生出個人相對于國家的三種權(quán)利即自由權(quán)、受益權(quán)與參與權(quán)。3該理論一經(jīng)問世，即得到法學(xué)界的普遍肯定與認(rèn)可。積極權(quán)利對應(yīng)的是公民對國家的積極地位，是公民向國家“索要”以保障自己生存和發(fā)展的權(quán)利，內(nèi)蘊著給付請求權(quán)，無疑屬于受益權(quán)。

積極權(quán)利是第二代人權(quán)。法國法學(xué)家卡雷爾·瓦薩克（Karel Vasak）提出“三代人權(quán)”理論。他認(rèn)為，第一代人權(quán)是近代西方市民革命中所確立的三大自由權(quán)，即人身自由、精神自由和經(jīng)濟(jì)自由，其特征是人權(quán)需要國家的消極或棄權(quán)行為來加以保障，因而它通常被稱為“消極權(quán)利”；第二代人權(quán)是19世紀(jì)末20世紀(jì)初反抗壓迫和剝削的社會主義運動中所提出的經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利，其特征是要求國家采取積極行動以保障權(quán)利的實現(xiàn)，故被稱為“積極權(quán)利”；第三代人權(quán)是“二戰(zhàn)”后出現(xiàn)的世界非殖民化運動中所提倡的和平權(quán)、發(fā)展權(quán)和民族自決權(quán)等所謂的“集體權(quán)利”。積極權(quán)利屬于“第二代人權(quán)”，它認(rèn)為個人作為經(jīng)濟(jì)生活、社會生活和文化生活的參加者，有權(quán)享受在這些領(lǐng)域中社會發(fā)展所帶來的種種好處，國家也應(yīng)該提供這些保障。積極權(quán)利帶有強(qiáng)烈的救助主義和福利主義色彩，同時具有要求遏制和消除社會競爭所帶來的權(quán)利壟斷的意義。

對積極權(quán)利的規(guī)定，是近代憲法向現(xiàn)代憲法轉(zhuǎn)型的標(biāo)志之一。近代憲法與現(xiàn)代憲法的區(qū)別，對于西方主要立憲國家而言，擁有斷代史上的明確依據(jù)，前者主要指近代西方市民革命以后制定的憲法，而后者則是指一戰(zhàn)、尤其是二戰(zhàn)以后在西方主要立憲國家出現(xiàn)轉(zhuǎn)型的憲法。4在兩次世界大戰(zhàn)之前，資本主義的發(fā)展要求排除國家權(quán)力的干涉，信奉“管得最少的政府就是最好的政府”。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的這種自由放任主義精神與政治領(lǐng)域中的“夜警國家”理念，導(dǎo)致毫無節(jié)制的自由競爭，加之私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的憲政保障，使資產(chǎn)階級從經(jīng)濟(jì)發(fā)展中榨取了絕大部分油水。資本主義的這種發(fā)展模式導(dǎo)致資產(chǎn)階級資本的高度集中和無產(chǎn)階級的極度貧困，所引發(fā)的社會矛盾使得社會本身無法自行克服。二戰(zhàn)后，為了調(diào)和社會矛盾和社會的長遠(yuǎn)發(fā)展，國家開始介入，在憲法中規(guī)定了弱者的生存權(quán)和勞動權(quán)等積極權(quán)利，社會法治國家理念開始取代自由法治國家理念而逐漸居于主導(dǎo)地位。同時，在新成立的社會主義國家的憲法中，也相繼規(guī)定了公民的這種社會權(quán)利。這種對積極權(quán)利的規(guī)定，在很大程度上標(biāo)志著近代憲法向現(xiàn)代憲法的轉(zhuǎn)型。

積極權(quán)利是一種漸進(jìn)式權(quán)利，與國家的經(jīng)濟(jì)制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平密切相關(guān)。不同國家、同一國家的不同發(fā)展階段，對于積極權(quán)利的保障范圍和程度是不同的。而且，積極權(quán)利的實現(xiàn)，也總是受到社會經(jīng)濟(jì)制度和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約。各國憲法規(guī)定的積極權(quán)利條款，一般都具有“綱領(lǐng)性條款”（program clauses）的性質(zhì)，是一種漸進(jìn)實現(xiàn)的權(quán)利。由此產(chǎn)生一個問題：積極權(quán)利是否具有可審判性？該問題始終處于爭議之中。很多學(xué)者否認(rèn)積極權(quán)利的可審判性，原因在于消極權(quán)利是“精確的”、“簡單容易處理的”、“不具有意識形態(tài)性的”、“不具有政治性的”、“真正的”或“法律的”權(quán)利，因而是可以通過法庭審判而進(jìn)行司法救濟(jì)的；而積極權(quán)利則是“模糊的”、“復(fù)雜難以掌握的”、“具有意識形態(tài)性的”、“具有政治性的”一種“理想或目標(biāo)”。5在日本司法界和學(xué)術(shù)界圍繞憲法第25條即著名的“生存權(quán)條款”屬性的爭論中，曾出現(xiàn)過“綱領(lǐng)性規(guī)定說”、“抽象權(quán)利說”、“立法裁量說”、“具體裁量說”等諸學(xué)說，6其本質(zhì)也是可審判性的爭論。關(guān)于這個問題，挪威人權(quán)研究所高級研究員艾德的說法可能更具現(xiàn)實意義，有利于將無休止的爭論轉(zhuǎn)移到切實可行的落實方式上來。他認(rèn)為，關(guān)于經(jīng)濟(jì)和社會權(quán)利是否是以及是否可在法院予以審判的“理論上的墨守法規(guī)的爭論”，都是“目標(biāo)以外”的事情，因為關(guān)鍵問題是有效保護(hù)討論中的權(quán)利，不管是通過法院還是通過其他機(jī)制。7的確如此，討論住房基本人權(quán)的可審判性首先要看該國是否建立了違憲審查機(jī)制并且違憲審查權(quán)是否掌握在法院手中，否則一切爭論皆為徒勞。在各國實踐中，正如住房問題專家、日內(nèi)瓦住房權(quán)和收回租房中心執(zhí)行主任萊基所言，“我們已經(jīng)可以看到一種趨勢，即國際上日益承認(rèn)住房權(quán)的可審判性，幾乎所有締約國的國內(nèi)法院頻頻審視住房權(quán)問題”。8例如，最為著名且被頻頻引用的格魯特布姆（Grootboom）案，在該案中南非最高法院做出了確認(rèn)國家負(fù)有在其可以利用的資源范圍內(nèi)逐步實現(xiàn)住房權(quán)的義務(wù)的裁決。9

（二）作為積極權(quán)利的住房權(quán)

有學(xué)者認(rèn)為，住房權(quán)是一種具有二重性的基本人權(quán)，其二重性表現(xiàn)為積極住房權(quán)與消極住房權(quán)兩個方面。積極住房權(quán)是指公民在一定條件下所享有的要求政府為其提供符合人格尊嚴(yán)住房受益權(quán)；消極住房權(quán)是指公民享有的對抗公權(quán)力隨意侵犯的權(quán)利。10而在英文中，“住房權(quán)”一般與“housing right”或者“the right to housing”相對應(yīng)。根據(jù)《Longman Dictionary of Contempray Engl ish》，“housing”的含義是“the work（action）of providing houses for people to live in”。11相應(yīng)地，“housing right”或者“the right to housing”意為被提供住房的權(quán)利。這意味著在英語世界中，住房權(quán)特指（至少側(cè)重于）積極意義上的住房權(quán)。鑒于英文世界對于住房權(quán)的研究較為成熟且為避免概念上的糾纏，本文統(tǒng)一使用“住房權(quán)”一詞，多數(shù)情況下專指積極意義上的住房權(quán)。

1.住房保障：恩惠還是權(quán)利

英國社會保障專家Titmuss認(rèn)為，社會保障“是為了緩和因經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)而造成的收入分配或生活需求性資源分配的不公平而設(shè)計出的一種社會再分配方案”。12字里行間透露出社會保障“國家恩惠”的意味，而住房保障作為社會保障體系的一部分，自然涵蓋其中。如果住房保障是一種權(quán)利，那么，符合特定條件的公民就有權(quán)請求負(fù)有給付義務(wù)的行政機(jī)關(guān)提供保障性住房；當(dāng)該機(jī)關(guān)沒有適當(dāng)履行給付義務(wù)時，該公民可以向有關(guān)機(jī)關(guān)提起申訴或者起訴，通過法律機(jī)制予以強(qiáng)制救濟(jì)。相反，如果住房保障僅僅是一種恩惠，那么，國家就沒有提供合適住房的義務(wù)，只是酌情考慮給予某種“施舍”，即出于人道主義和階級統(tǒng)治的需要；當(dāng)國家拒絕提供時，當(dāng)事人也沒有權(quán)利通過法律途徑強(qiáng)行要求實現(xiàn)。因此，有必要強(qiáng)調(diào)住房保障是權(quán)利（right）還是恩惠（privi lege）的屬性。

任何人文社會科學(xué)的終極追問都會回到對“人性論”問題的討論上來，法學(xué)研究亦不例外。在以往的法學(xué)研究中，一個普遍的假設(shè)就是人是理性的、可以通過努力達(dá)到自身利益最大化。然而，根據(jù)某些學(xué)者的考察，受哲學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響，西方法律中的人像發(fā)生了由近代法律中“強(qiáng)而智”的“理性人”到現(xiàn)代法律中“弱而愚”的“有限理性人”的變遷。13隨著越來越快的社會進(jìn)步、越來越細(xì)的社會分工，作為個體的人與整個社會和強(qiáng)大的政府相比，顯得十分渺小。因此，人并非如法學(xué)研究的預(yù)設(shè)那樣強(qiáng)大和智慧，而是弱小和愚鈍的?；趪液凸裥畔①Y源、經(jīng)濟(jì)資源和權(quán)力資源分配結(jié)構(gòu)的強(qiáng)烈對比，作為公民讓渡權(quán)利組成的國家來說，更加負(fù)有照顧好公民的義務(wù)。基于此，法律父愛主義（或曰“法律家長主義”）應(yīng)運而生。但是，國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律父愛主義的研究，大多劍走偏鋒，即集中于其對公民基本權(quán)利、契約自由等方面的限制，而忽略了國家對公民權(quán)利積極保障的一面。14的確，基于人尤其是處于弱勢地位的人來說，法律對其基本權(quán)利作出合理的限制以防止其權(quán)利受到更大的侵犯（即法律對公民“強(qiáng)制的愛”）是必要的。然而，對于“弱而愚”的公民來說，相比國家的消極保護(hù)，他們更需要的是國家的積極保障、物資供給，而后者才能真正體現(xiàn)法律的“父愛”。在美國，“新財產(chǎn)權(quán)”理論的出現(xiàn)及其受到聯(lián)邦最高法院的認(rèn)可，為法律父愛主義的另一面做了完美的注腳。一直以來，只有權(quán)利（right）才受美國憲法第十四修正案正當(dāng)程序條款的保護(hù)，恩惠（privi lege）則不可，直到1970年“戈德博格訴凱利”（Goldberg v Kel ly）案的出現(xiàn)。在該案中，聯(lián)邦最高法院借鑒了哈佛大學(xué)法學(xué)院Reich教授關(guān)于“新財產(chǎn)權(quán)”的理論，認(rèn)為對于窮人來說，福利權(quán)利是一種新財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)受正當(dāng)程序原則的保護(hù)。Reich教授認(rèn)為，政府通過各種方式給付公民的福利也應(yīng)當(dāng)成為一項“財產(chǎn)權(quán)利”而受到憲法條款的保護(hù)，這就是“新財產(chǎn)權(quán)”。15新財產(chǎn)權(quán)理論一經(jīng)提出，在不長的時間內(nèi)即風(fēng)靡全球，為國際學(xué)術(shù)界廣泛接受。如今，有違現(xiàn)代法治的精神和立憲主義的理念的“恩惠論”已經(jīng)失去了市場，也只有確立住房權(quán)的基本權(quán)利（right）地位，才能打下權(quán)利保障的堅實基礎(chǔ)。

2.住房權(quán)的立法實踐

最早規(guī)定國家住房保障責(zé)任的法律文本乃1919年德國頒布的魏瑪憲法。該法第155條規(guī)定：“土地之分配及利用，應(yīng)由聯(lián)邦及州加以監(jiān)督，以防止其濫用，且使所有德國人均獲健康之住居，所有德國家庭，尤其子女眾多之家庭，均得應(yīng)其需要，獲得住居及家庭所需要之家產(chǎn)，將來制定之家產(chǎn)法，應(yīng)特別顧及出征軍人?！?6然而從中是否可以解讀出住房權(quán)，尚存異議，因為國家可能出于其他目的而保障或改善公民住房條件。住房權(quán)作為一項人權(quán)被明確提出，始于1948年12月10日世界人權(quán)大會通過的《世界人權(quán)宣言》。該宣言第25條第（一）項規(guī)定：“人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準(zhǔn)，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務(wù)；在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時,有權(quán)享受保障。”從而確立了享受住房權(quán)是一個人本應(yīng)享有的權(quán)利而不是政府的施舍這一觀念。1966年12月16日聯(lián)合國大會通過的《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第11條第1款規(guī)定：“本公約締約各國承認(rèn)人人有權(quán)為他自己和家庭獲得相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進(jìn)生活條件。各締約國將采取適當(dāng)?shù)牟襟E保證實現(xiàn)這一權(quán)利，并承認(rèn)為此而實行基于自愿同意的國際合作的重要性?！?969年12月11日聯(lián)合國大會通過的《社會進(jìn)步和發(fā)展宣言》第二部分第10條第（己）項規(guī)定：“為一切人，特別是為低收入的各部分人和人口多的家庭提供足夠的住房和社會服務(wù)。”1981年4月在倫敦通過的聯(lián)合國《住宅人權(quán)宣言》也指出：“我們確認(rèn)居住在良好的適宜人居住的住處，是所有人民的基本權(quán)利?！?987年12月7日，聯(lián)合國通過了題為《適當(dāng)住房權(quán)》的42/146號決議，系統(tǒng)規(guī)定了住房權(quán)實現(xiàn)過程中的國家、國際義務(wù)以及定期審查問題。此后，聯(lián)合國及其所屬委員會通過了一系列有關(guān)住房權(quán)的文件。1996年6月，國際人居大會將“人人享有適當(dāng)住房”確立為《人居議程》的核心目標(biāo)。住房權(quán)已經(jīng)成為國際社會公認(rèn)的“較為成熟的經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利”。17

時至今日，住房權(quán)在許多國家的憲法文本中也得到了肯定。18在憲法規(guī)定的方式上，或者明確提到住房或住房權(quán)，或者雖然沒有將住房權(quán)歸為公民的基本權(quán)利，但憲法中明確表明政府在保障公民的住房和生活條件方面所承擔(dān)的一般義務(wù)。例如，南非憲法第26條規(guī)定：任何人都有權(quán)獲得足夠的住房；國家必須在其可利用資源的范圍內(nèi)采取合理的立法和其他措施逐漸實現(xiàn)這項權(quán)利。西班牙憲法第47章規(guī)定，凡西班牙公民都有權(quán)獲得適當(dāng)和足夠的住房，政府要創(chuàng)造條件、制定規(guī)則，保障公民的這一權(quán)利得以實現(xiàn)。葡萄牙憲法第65條規(guī)定，為了健康和舒適，為了保護(hù)個人隱私和家庭生活，每個人都有權(quán)利為自己和家人謀求住房。日本憲法第25條規(guī)定，全體國民都享有健康而文明的最低限度生活的權(quán)利，國家必須在生活的一切方面為提高和增進(jìn)社會福利、社會保障以及公共衛(wèi)生而努力。

二、國家的積極義務(wù)

在理論上，根據(jù)公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的邏輯推演，公民的積極請求即可成為國家應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)；19在實踐中，“根據(jù)國際法，人權(quán)義務(wù)主要由國家承擔(dān)”。20與公民消極權(quán)利和積極權(quán)利“二分法”相對應(yīng)，國家的義務(wù)也分為消極義務(wù)和積極義務(wù)。消極權(quán)利對應(yīng)的是不作為義務(wù)，即國家對于公民的自由權(quán)利不得加以干涉。積極權(quán)利對應(yīng)的是國家積極作為義務(wù)，即國家通過積極介入保障公民積極權(quán)利的實現(xiàn)。鑒于此種對應(yīng)關(guān)系，前文已經(jīng)闡明的部分，此處不予贅述。

（一）積極義務(wù)的特征

1.高成本

日本學(xué)者大須賀明認(rèn)為，與公民的經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利相對應(yīng)的國家義務(wù)屬于積極義務(wù)，這種義務(wù)的履行需要國家花費一定的成本，主要是通過行政和政策的方式來主動實現(xiàn)；而與公民權(quán)利和政治權(quán)利相對應(yīng)的國家義務(wù)則屬于消極義務(wù)，其實現(xiàn)成本較小，國家只要不采取侵犯個人以上權(quán)利的行為就基本上可以保證其實現(xiàn)。21無須復(fù)雜論證，僅從經(jīng)驗判斷即可獲得普遍認(rèn)同。積極義務(wù)主要通過給付行政的方式實現(xiàn)，國家財政從根本上取決于整體的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，而直觀上主要來源于公民的納稅。因此，國家積極義務(wù)的履行從根本上取決于經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)；在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平恒定的情況下，國家積極義務(wù)履行的高成本意味著公民的高稅收。這一特征在一定程度上也是以下第2點特征——漸進(jìn)性——的派生因素之一。

2.漸進(jìn)性

國家義務(wù)包括“即刻履行的義務(wù)”和“漸進(jìn)履行的義務(wù)”。即刻履行的義務(wù)，即在特定的情況下，國家必須迅速行動，以保護(hù)公民的權(quán)利。例如，抗震救災(zāi)、抗洪搶險、110出警等情形。漸進(jìn)履行的義務(wù)，是指國家根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和承受能力，盡力履行的義務(wù)。與公民積極權(quán)利相對應(yīng)意義上的國家積極義務(wù)，一般來說屬于漸進(jìn)履行的義務(wù)。其理論基礎(chǔ)在于行政種類中的干涉行政與給付行政之區(qū)別?！案缮嫘姓址Q警察行政，是為維護(hù)公共安全、秩序、衛(wèi)生等公共利益，通過取消構(gòu)成公共危險的發(fā)生源，以實現(xiàn)保護(hù)人民生命、健康、財產(chǎn)等的安全的作用”?！敖o付行政，又稱為積極行政或福利行政，是提供人民給付、服務(wù)或給予其他利益的行政活動”。22這兩種行政種類的區(qū)分決定了國家義務(wù)履行方面即刻性要求程度的差別。

國家積極義務(wù)的以上兩點特征在國際社會的實踐中均有反映?！督?jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第2條第1款規(guī)定：“每一締約國家承擔(dān)盡最大能力個別采取步驟或經(jīng)由國際援助和合作，特別是經(jīng)濟(jì)和技術(shù)方面的援助和合作，采取步驟，以便用一切適當(dāng)方法，尤其包括用立法方法，逐漸達(dá)到本公約中所承認(rèn)的權(quán)利的充分實現(xiàn)?！逼渲校氨M最大能力”、“采取步驟”、“逐漸達(dá)到”等字樣表明要求各國履行的這種積極義務(wù)的高成本和漸進(jìn)性。體現(xiàn)在各國憲法文本中，一般使用“國家努力……”“國家逐步改善……”等措辭。這種義務(wù)一般來說具有綱領(lǐng)性、抽象性，若國家履行的效果不太理想，一般不會引起具體的法律責(zé)任。但是，這并非意味著“《公約》規(guī)定的逐步實現(xiàn)的內(nèi)容……只有在一國達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平時才能實現(xiàn)”，或者“國家有權(quán)無限期推遲確保人們享受《公約》所載權(quán)利的努力”，而是“要求國家制定有目標(biāo)、法律上一致和充分的循序漸進(jìn)政策，確?！豆s》所載權(quán)利的實現(xiàn)”。23《第三號一般意見》要求“在《公約》對有關(guān)締約國生效之后的合理較短時間之內(nèi)就必須采取這一目標(biāo)的步驟”。24《第四號一般意見》要求“不論一國家處于何種發(fā)展?fàn)顟B(tài)，都必須立即采取某些措施”。25亦即，各國不得借口資源有限或者經(jīng)濟(jì)落后而推卸責(zé)任，要根據(jù)本國現(xiàn)有的人力、技術(shù)、信息、自然和財政資源，按計劃、盡可能保障公民住房權(quán)的實現(xiàn)，而且“每個締約國均有責(zé)任承擔(dān)最低限度的核心義務(wù)，確保至少使每種權(quán)利的實現(xiàn)達(dá)到一個最基本的水平?！绻话选豆s》看作是確定了此種最起碼的核心義務(wù)，就等于使其基礎(chǔ)上失去了存在的理由”。26

（二）積極義務(wù)的內(nèi)容

基本權(quán)利是國家權(quán)力的起點和歸宿?，F(xiàn)代法治和立憲主義理念認(rèn)為基本權(quán)利具有客觀法功能，通行于國家權(quán)力的立法、行政和司法等各個領(lǐng)域。因此，基本權(quán)利所對應(yīng)的國家積極義務(wù)包括立法義務(wù)、行政義務(wù)和司法義務(wù)。這在聯(lián)合國相關(guān)文件中也有體現(xiàn)。《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》第2條第1款規(guī)定：“本公約每一締約國……用一切適當(dāng)方法，尤其是采取立法措施，逐漸達(dá)到本公約中所承認(rèn)的權(quán)利的充分實現(xiàn)?！边@并非意味著締約國僅負(fù)立法義務(wù)，盡管其首要而關(guān)鍵，但應(yīng)理解為“締約國得采用與權(quán)利的性質(zhì)相一致的一切適當(dāng)手段，包括立法、行政、司法、經(jīng)濟(jì)、社會及教育措施，以便履行根據(jù)《公約》應(yīng)負(fù)的義務(wù)”，因為“僅依靠立法措施不足以履行《公約》義務(wù)”。27

根據(jù)憲政分權(quán)原理和憲政實踐經(jīng)驗，在分立的三權(quán)中，立法權(quán)較之于行政權(quán)和司法權(quán)，在公民積極權(quán)利的實現(xiàn)中，往往具有優(yōu)先地位。因此，國家積極義務(wù)的一般履行方式為，首先通過憲法立法方式確認(rèn)公民某種積極權(quán)利，進(jìn)而通過立法機(jī)關(guān)進(jìn)行相應(yīng)的立法續(xù)造將此種權(quán)利具體化，使之具有可操作性。聯(lián)合國住房權(quán)特別報告員曾強(qiáng)調(diào)“一切對本國憲法進(jìn)行修訂或擬訂新憲法的國家，應(yīng)充分注意把住房權(quán)條款列入條文，以期澄清、改進(jìn)并加強(qiáng)適足住房這項人權(quán)。同一原則應(yīng)適用于多少同充分實現(xiàn)這項權(quán)利有關(guān)的新法律或修訂法律的立法程序。在這方面，各國應(yīng)積極考慮通過綜合性的國家住房權(quán)法”。28住房權(quán)首先有賴于國家通過立法得以具體規(guī)定和實施。正如學(xué)者所言：“當(dāng)考慮到住房權(quán)已經(jīng)是國際上比較成熟的一種社會權(quán)利，已經(jīng)被寫入很多國際法律文件中，而特別是全球范圍內(nèi)公共住房熱潮的不斷興起，各個締約國通過立法方式來將尊重、保護(hù)、促進(jìn)和實現(xiàn)住房權(quán)作為國內(nèi)法律的一種組成部分就顯得至關(guān)重要?！?9

我國臺灣地區(qū)公法學(xué)者城仲模先生曾言：“行政法系具體之公法，亦為憲法之試金石?！?0作為動態(tài)的憲法，行政法成為實施憲法的主要載體，因此行政機(jī)關(guān)扮演著核心角色。行政機(jī)關(guān)履行積極義務(wù)的主要形式是行政給付，即行政主體為了保障公民的生存權(quán)，根據(jù)行政相對人的申請，依據(jù)法律、法規(guī)等有關(guān)規(guī)范性法律文件和政策性文件的規(guī)定，賦予其一定物質(zhì)權(quán)益的授益性具體行政行為。對于保障公民住房權(quán)的實現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)著艱巨任務(wù)，需通過各種合法的市場干預(yù)或者直接作為提供主體等方式滿足符合特定條件公民的住房需要。

在公民積極權(quán)利受到侵害的情況下，有權(quán)訴諸司法機(jī)關(guān)獲得救濟(jì)。僅靠立法和行政的方式來實現(xiàn)公民的住房權(quán)是有局限性的，必須考慮該權(quán)利難以得到實現(xiàn)時的補救方式。司法救濟(jì)作為現(xiàn)代社會糾紛解決的主要渠道和終極屏障，是公民積極權(quán)利最終實現(xiàn)的最后一道防線。在沒有建立以法院為中心的違憲審查的情形下，憲法中的積極權(quán)利條款不可以直接作為裁判的依據(jù)，但如果立法已經(jīng)具體化了公民的某種積極權(quán)利，而行政機(jī)關(guān)沒有履行或瑕疵履行該法律所規(guī)定的義務(wù)，在這種情況下公民有權(quán)訴諸司法救濟(jì)，司法機(jī)關(guān)不得拒之門外。

三、中國保障性住房制度之憲政內(nèi)涵

學(xué)者秋風(fēng)認(rèn)為，盡管我國的經(jīng)濟(jì)在快速增長，但是近年來公眾對此已經(jīng)沒有多大興趣，因為人們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)增長帶給自己的收益在遞減甚至還要為增長付出代價?！坝谑牵?dāng)統(tǒng)計局官員或經(jīng)濟(jì)學(xué)家興奮地預(yù)言，中國的GDP規(guī)模將在某年趕上美國，或者某地宣布自己已經(jīng)達(dá)到中等發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)水平時，公眾都笑了，媒體上的評論則是一邊倒的批評。今天這個時代，人們關(guān)注的是正義，人們也渴望正義”。31的確如此，強(qiáng)調(diào)中國經(jīng)濟(jì)的整體快速增長，有意無意地掩蓋了低收入階層的困境，并且加劇了他們的“被剝奪感”。在住房領(lǐng)域即是如此。對于低收入階層的許多人來說，任憑他們自己如何奮斗，也無法承受過高的房價。有學(xué)者指出，“住房不可承受性成為頭號難題”。32這不僅是個經(jīng)濟(jì)問題，更是個社會問題、憲政問題，凸顯了政府責(zé)任。2007年1月23日，建設(shè)部汪光燾部長在全國建設(shè)工作會議上做的題為《把握形勢、明確任務(wù)、切實做好2007年建設(shè)工作》的報告特別強(qiáng)調(diào)“住房是人的一種基本權(quán)利”、“正確處理政府責(zé)任和市場機(jī)制的關(guān)系，構(gòu)建多層次住房保障體系是政府的責(zé)任”33，這是官方第一次將住房作為人權(quán)問題提出，體現(xiàn)了保障性住房制度的憲政內(nèi)涵。

（一）保障性住房制度的憲法依據(jù)

我國憲法并沒有明確規(guī)定公民的住房權(quán)和保障性住房制度，但可以通過解釋學(xué)的方式從憲法文本的相關(guān)條款中解讀出來。這些條款主要有：《憲法》第13條第3款和第4款“國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益，在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活。國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度?！钡?3條第3款“國家尊重和保障人權(quán)?！钡?5條“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”

從條款在憲法文本中的位置來看，第13條規(guī)定在“總綱”中，為綱領(lǐng)性條款，宣示國家的社會保障義務(wù)，是國家做出的一種承諾。通說認(rèn)為，綱領(lǐng)性條款不具有直接的約束力，但具有道義上的約束力，國家應(yīng)積極履行承諾。因此，該條款可作為社會保障制度的憲法依據(jù)。而保障性住房制度作為社會保障制度體系不可缺少的一環(huán)，理應(yīng)包含在該條款的涵義射程之內(nèi)。

第33條第3款規(guī)定在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章的頭條中，為概括性權(quán)利條款。立憲主義強(qiáng)調(diào)對基本權(quán)利的無漏洞保護(hù)，然而，基于人類認(rèn)識的有限性和基本權(quán)利的開放性和流變性，憲法文本不可能明確列舉所有基本權(quán)利，這就需要通過對未列舉權(quán)利的認(rèn)定加以保護(hù)。這就是說，憲法對某些權(quán)利的列舉，并非意味著對其他未列舉的權(quán)利不予保護(hù)。因此，作為避免“掛一漏萬”的概括性權(quán)利條款，“國家尊重和保障人權(quán)”既統(tǒng)領(lǐng)該章所有已列舉的基本權(quán)利，又包含憲法未列舉的基本權(quán)利。對于公民來說“足夠基本”的住房權(quán)，可以從該款規(guī)定中推導(dǎo)而出。

第45條規(guī)定在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章，為具體性權(quán)利條款。該條款僅規(guī)定“物質(zhì)幫助的權(quán)利”，并沒有限定物質(zhì)幫助的形式。因此，住房補貼、廉租住房等保障性住房制度的具體形式均可以包含在該條款規(guī)定之中。

（二）保障性住房制度的產(chǎn)生過程

恩格斯在《論住宅問題》中寫到：“當(dāng)一個古老的文明國家這樣從工場手工業(yè)和小生產(chǎn)向大工業(yè)過渡，并且這個過渡還由于情況極其順利而加速的時期，多半也就是‘住宅缺乏’的時期。一方面，大批農(nóng)村工人突然被吸引到以發(fā)展為中心的大城市里來；另一方面，這些舊城市里的布局已經(jīng)不適應(yīng)新的大工業(yè)的條件和與此相適應(yīng)的交通：街道在加寬，新的街道在開辟，鐵路鋪到市里。正當(dāng)工人成群涌到城市的時候，工人住宅卻在大批拆遷，于是就突然出現(xiàn)了工人以及以工人為主顧的小商人和小手工業(yè)者的住宅缺乏現(xiàn)象?！?4恩格斯在這里揭示的是自由資本主義時期住宅問題產(chǎn)生的根源，但具有一定的普適性。我國的保障性住房制度濫觴于20世紀(jì)80年代的住房制度改革。在此前的計劃經(jīng)濟(jì)時代，我國政府根據(jù)馬克思主義經(jīng)典作家關(guān)于社會主義和共產(chǎn)主義住房公有的設(shè)想，實行福利分房制度。根據(jù)楊魯?shù)葘W(xué)者的考察，基于減輕財政困難的壓力、住房分配中的官本位導(dǎo)致不公、住房的商品屬性等因素，35從福利分房到住房市場化的改革勢在必行。1988年，中國啟動了住房制度改革，“按照社會主義有計劃的商品經(jīng)濟(jì)的要求，實現(xiàn)住房商品化，從改革公房低租金制度著手，將現(xiàn)在的實物分配逐步改變?yōu)樨泿欧峙?，由住戶通過商品交換，取得住房的所有權(quán)或使用權(quán)，使住房這個大商品進(jìn)入消費品市場，實現(xiàn)住房資金投入產(chǎn)出的良性循環(huán)”，36從此逐漸結(jié)束住房分配轉(zhuǎn)而進(jìn)入住房商品化時代。然而，時隔不足二十年，住房的高度市場化即帶來嚴(yán)重的社會問題，公民的住房需求與住房的不可承受性之間發(fā)生了尖銳矛盾，漸漸出現(xiàn)了恩格斯所描述的“住宅缺乏現(xiàn)象”，而缺乏住宅的主體注定是工人、小商人和小手工業(yè)者等較低收入階層。純粹的市場之手無法解決該問題，國家之手必須伸出。伴隨著房改進(jìn)程，保障性住房制度也開始了漫長的探索。

（三）保障性住房制度的規(guī)范體系

我國的保障性住房制度是由國務(wù)院及有關(guān)部委出臺的一系列文件構(gòu)成。在現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件中，以2007年8月7日出臺的《國務(wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》和2010年6月8日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等七部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加快發(fā)展公共租賃住房的指導(dǎo)意見》為核心。兩個《意見》確立了以廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用住房和公共租賃住房為基本內(nèi)容的保障性住房制度體系，其中明確規(guī)定城市廉租住房制度是解決低收入家庭住房困難的主要途徑。廉租住房是指政府通過租金補貼或?qū)嵨锱渥獾姆绞?，向城市符合特定條件的住房困難家庭供應(yīng)的保障性住房。經(jīng)濟(jì)適用住房，是指政府提供政策優(yōu)惠，限定套型面積和銷售價格，按照合理標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，向城市符合特定條件的低收入住房困難家庭供應(yīng)的保障性住房。廉租住房只租不售，經(jīng)濟(jì)適用住房只售不租。公共租賃住房則是為了彌補不符合經(jīng)濟(jì)適用住房和廉租住房申請資格而又無力承受商品房而產(chǎn)生的城市“夾心層”群體的需要。

關(guān)于廉租住房制度的規(guī)范性文件主要有：1999年4月19日建設(shè)部頒布的《城鎮(zhèn)廉租住房管理辦法》；2003年12月31日建設(shè)部等部委聯(lián)合頒布的《城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房管理辦法》；2007年11月8日建設(shè)部等部委聯(lián)合頒布的《廉租住房保障辦法》；2009年5月22日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等部委聯(lián)合出臺的《2009-2011年廉租住房保障規(guī)劃》；等等。其中，前兩個文件將保障對象界定為“城鎮(zhèn)最低收入家庭”，后兩個文件將保障對象擴(kuò)大為“城市低收入住房困難家庭數(shù)量”。這體現(xiàn)了公民積極權(quán)利和國家積極義務(wù)的漸進(jìn)性。關(guān)于經(jīng)濟(jì)適用住房制度的規(guī)范性文件主要有：1994年11月25日建設(shè)部等部委聯(lián)合頒布的《城鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)管理辦法》；1998年7月14日建設(shè)部等部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)適用住房的若干意見》；2004年5月13日建設(shè)部等部委聯(lián)合頒布的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》；2007年11月19日建設(shè)部等部委聯(lián)合頒布的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》；2010年4月22日住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)適用住房管理有關(guān)問題的通知》；等等。其中，前兩個文件將保障對象界定為“中低收入家庭”，2004年的文件將保障對象界定為“市、縣人民政府規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)”，后兩個文件將保障對象界定為“城市低收入住房困難家庭”。保障對象的范圍沒有擴(kuò)大，反而縮小，合理的解釋也許是“中低收入家庭”保障范圍過于寬泛。而公共租賃住房制度出現(xiàn)相對較晚，中央和各地方政府正處于探索和完善之中，方興未艾。

此外，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部2010年6月11日發(fā)布了《關(guān)于做好住房保障規(guī)劃編制工作的通知》，強(qiáng)調(diào)政府在住房保障方面要“盡力而為，量力而行”，“著力解決低收入家庭住房困難問題”，“努力解決中等偏下收入家庭住房困難”。這也體現(xiàn)了國家積極義務(wù)履行方式的漸進(jìn)性。

（四）保障性住房制度的憲政檢討

我國保障性住房制度在保障低收入階層住房問題方面發(fā)揮了很大作用，但不可否認(rèn)的是，其作為一個制度體系還很不完善。

一方面，國家積極義務(wù)的履行不到位。近年來，我國政府的財政收入每年增收數(shù)額達(dá)到數(shù)千億元，為國家履行住房保障義務(wù)打下了堅實的財政基礎(chǔ)。然而，我國保障性住房制度的保障對象范圍還限于“低收入家庭”，保障范圍比較狹隘。另外，各地經(jīng)濟(jì)適用住房丑聞頻發(fā)，部分官員和高收入群體搶分資源，而作為本應(yīng)享受對象的低收入群體大量“蝸居”，顯現(xiàn)出政府監(jiān)管的嚴(yán)重失職。

另一方面，立法機(jī)關(guān)的缺位。如前文所言，基于立法權(quán)的優(yōu)先性，住房權(quán)首先有賴于國家通過立法得以具體規(guī)定和實施。然而，我們看到的情形是，在保障性住房制度的構(gòu)建中，一直都是國務(wù)院及其部委在努力，見不到立法機(jī)關(guān)的身影。我國從1988年開始就已經(jīng)啟動《中華人民共和國住宅法》的起草工作，并已形成建議稿，其中包含了較為詳細(xì)的保障性住房制度條款，但至今尚未獲得通過。自1994年以來，有關(guān)保障性住房制度的各種規(guī)范性文件已達(dá)50余部，各個文件的效力和層次比較混亂，亟待制定全國統(tǒng)一的法律。

注：

1周剛志：《財政分權(quán)的憲政原理》，法律出版社2010年版，第4頁。

2Ber l in,Four Essays on Liber ty,Oxford U.P.,1969,p.129.

3[德]格爾德·克萊因海爾等：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第223頁。

4林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第22頁。

5Craig Scot t,“The Interdependence and Permeabi lity of Human Rights Norm：Towards a Partial Fusion of the International Covenant on Human Rights”,Osgoode Hal l Law Journal,Vol,27No.4 （1989）,p.833.轉(zhuǎn)引自黃金榮：《經(jīng)濟(jì)和社會權(quán)利的可訴性問題研究》，中國社會科學(xué)院2004年博士論文，第38頁。

6凌維慈：《公法視野下的住房保障——以日本為研究對象》，上海三聯(lián)書店2010年版，第84-89頁。

7A·Eide,loc.cit.（note 6）,p.214。

8S·萊基：《適當(dāng)住房人權(quán)》，載[挪]艾德等：《經(jīng)濟(jì)、社會和文化的權(quán)利》，黃列譯，中國社會科學(xué)出版社2003年版。9詳細(xì)案情可以參見黃金榮：《司法保障經(jīng)濟(jì)和社會權(quán)利的可能性與限度——南非憲法法院格魯特布姆案評》，《環(huán)球法律評論》2006年第1期；ht tp：//www.communitylawcentre.org.za/ser/casereviews/2001_1_SA_46.php，2010年10月15日訪問。

10杜芳：《論公民住房權(quán)的二重性》，《山西大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

11《Longman Dictionary of Contempray English》，世界圖書出版社1993年版，第676頁。

12Titmuss,“Comment on Wel fare”（2nd Edition）,p.657.

13郭春鎮(zhèn)：《法律中人像的變遷與“人權(quán)條款”的功能》，《學(xué)術(shù)月刊》2010年第3期。

14郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義及其對基本權(quán)利的限制》，法律出版社2010年版；孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學(xué)》2006年第1期。

15參見查爾斯A.賴希：《新財產(chǎn)權(quán)》，翟小波譯，ht tp：//www.gongfa.com/caichanquanlaixi.htm，2010年10月15日訪問。

16《各國憲法匯編》（第2輯），林紀(jì)東譯，臺北“司法行政部”1960年版，第496頁。

17United Nation Housing Rights Programme,Report No.1.

18對具體國家的列舉可參見United Nations Housing Rights Programme Report No.1,Housing Rights Legislation,Nairobi,2002,p.37。

19參見徐顯明：《人權(quán)的體系與分類》，《中國社會科學(xué)》2000年第6期。

20[挪]A.艾德：《作為人權(quán)的經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利》，載艾德等：《經(jīng)濟(jì)、社會和文化的權(quán)利》，黃列譯，中國社會科學(xué)出版社2003年版，第21頁。

21[日]大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第12頁。

22吳華：《行政訴訟類型研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第258頁。

23《國家人權(quán)機(jī)構(gòu)手冊：經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利》，聯(lián)合國出版物售品編號：C.04.XIV.8，第17頁。

24General Comment No.3.

25General Comment No.4.

26General Comment No.3,para.10.

27《實施〈經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約〉林堡原則》第17條、第18條，聯(lián)合國文件E/CN.4/1987/17.

28聯(lián)合國文件E/CN.4/Sub.2/1995/12.P37.

29王宏哲：《住房權(quán)研究》，中國法制出版社2008年版，第129頁。

30城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，自序，臺北三民書局1983年版。

31秋風(fēng)：《政府的本分》，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、江蘇文藝出版社2010年版，第53-54頁。

32張群：《住房改革30年：從法律史角度的考察》，《法商研究》2009年第1期。

33汪光燾：《把握形勢、明確任務(wù)、切實做好2007年建設(shè)工作》，《中國建設(shè)信息》2007年第5期。

34《馬克思恩格斯選集》第二卷，第459頁。

35參見楊魯、王育琨：《住房改革：理論的反思與現(xiàn)實的選擇》，天津人民出版社1992年版，第63頁、78頁、125頁。36參見1988年《國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于在全國城鎮(zhèn)分期分批推行住房制度改革的實施方案》。