在安全與自由之間：政府管制的價值定位分析

□ 徐邦友

政府管制是現(xiàn)代社會適應(yīng)其自身的復(fù)雜性和市場機(jī)制在一些領(lǐng)域的構(gòu)成性缺陷而建立的一種在微觀層面上干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會生活和限制規(guī)范人們生產(chǎn)生活行為選擇的制度安排。自其建立伊始，政府管制在社會多種因素的推動下，沿著其自身邏輯不斷擴(kuò)展，直至今天我們所看到的煩瑣綿密無不覆蓋的狀態(tài)。它在一定程度上堵塞了社會有機(jī)體呼吸的毛孔，讓人們深感壓抑和窒息。有鑒于此，國際范圍內(nèi)自二十世紀(jì)晚期開始了以放松管制為取向的“政府管制革命”。在此潮流中，我國也開啟了獨具特色的行政審批制度改革，以擴(kuò)大企業(yè)和公民的社會自由空間。本文試圖從安全與自由的相關(guān)性角度就政府管制的價值定位作一分析。

一、非傳統(tǒng)安全是政府管制追求的重要價值

1、安全與非傳統(tǒng)安全

安全自古以來就是人們生活的重要價值。作為一種價值的安全是指人的生命、財產(chǎn)以及與此相關(guān)聯(lián)的各種條件如居住環(huán)境、生活供應(yīng)、交通出行、隱私信息不受威脅的狀態(tài)，在其中，人的心理輕松安寧，出于特定目的的行為專注而沒有后顧之憂，人們?nèi)硇牡赝度雱?chuàng)造物質(zhì)財富和精神產(chǎn)品的生產(chǎn)性活動，并悉心體驗著生活的快樂與幸福。人們熱切期盼的安全分為個體安全和公共安全兩大部分。個體安全是指社會成員個人的自由、生命、財產(chǎn)不受針對特定個人的危險因素威脅的狀態(tài)，它是人們最先追求的一種安全，也是其他類別的安全最終要具體落實的地方。與個體安全相對應(yīng)的是公共安全，它是人們的社會生活空間或公共性生產(chǎn)生活條件不受不針對特定個人之危險因素威脅的狀態(tài)。公共安全與個體安全有密切的邏輯關(guān)聯(lián)，公共安全在環(huán)境意義上保障著個體安全，如果公共安全受到破壞，自然不會有生活其中的社會成員個體安全；反之，個體安全也可能會延及公共安全，威脅個體安全的因素有時會轉(zhuǎn)而成為威脅公共安全的因素，或者如果個體安全普遍受到威脅，就會演化成為一個公共安全問題。

歷史地看，影響人們安全（個體安全和公共安全）的因素可劃分為兩大類：一類是自古以來就存在的政治、軍事或治安因素，如外敵入侵、政局動蕩、刑事犯罪。毫無疑問，這些是至今依然嚴(yán)重威脅著個體安全和公共安全的危險因素；另一類是人類社會步入現(xiàn)代化以后新出現(xiàn)的危險因素，它們往往不是單純以負(fù)面的形象出現(xiàn)在我們周圍，而是作為一種進(jìn)步事物如大規(guī)模的機(jī)械化生產(chǎn)、體現(xiàn)知識進(jìn)步的科學(xué)技術(shù)、給人類帶來巨大便利的交通運輸和快速的現(xiàn)代化取向之社會結(jié)構(gòu)變遷呈現(xiàn)在我們面前。然而，不需多少分析就能看出，這些作為人類認(rèn)識和改造自然之結(jié)果、體現(xiàn)著文明發(fā)展進(jìn)步之特點的事物本身蘊(yùn)涵著極大的風(fēng)險因素，威脅著人類堪值珍視的安全價值。我們把前一類因素產(chǎn)生的安全問題，稱之為傳統(tǒng)安全問題，而把后一類因素導(dǎo)致的安全問題稱之為非傳統(tǒng)安全問題。從世界范圍看，非傳統(tǒng)安全問題在當(dāng)前主要包括勞動生產(chǎn)安全、經(jīng)濟(jì)金融安全、科學(xué)技術(shù)安全、生態(tài)環(huán)境安全、食品藥品安全、公私信息安全、公共場所安全、公共交通安全、資源供應(yīng)安全等方面。這其中任何一個方面的安全受到破壞，都會使人們的生命財產(chǎn)遭受重大損失，并減損生活的品質(zhì)和對幸福的感受；也會使人類社會生活的局部甚至全局陷于癱瘓或崩潰。因此，當(dāng)今之世，各國政府無不對非傳統(tǒng)安全問題重視有加，竭盡所能解決之。

2、非傳統(tǒng)安全的特點

與傳統(tǒng)安全問題相較，非傳統(tǒng)安全問題具有一些顯著特殊性：（1）導(dǎo)致非傳統(tǒng)安全問題的因素不是一種單純的惡，而是善惡并存的因素，它既可能給我們帶來巨大的益處，又可能潛在極大的禍害，是利是弊關(guān)鍵看我們?nèi)绾卫?。比如農(nóng)藥等化學(xué)產(chǎn)品對消滅農(nóng)業(yè)病蟲害作用很大，促進(jìn)著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的豐收和發(fā)展；但也帶來了農(nóng)產(chǎn)品和農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境的污染問題，威脅到人類的食品安全和生態(tài)環(huán)境安全。對這些助益極大但也可能潛在巨大風(fēng)險的新因素，不是簡單的法律禁止或行政去除就可以解決問題，而需要理性適度的政府管制努力。畢竟在這個世界上，沒有絕對安全的產(chǎn)品，只有相對安全的使用方法。（2）非傳統(tǒng)安全問題往往具有很強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性。非傳統(tǒng)安全問題是人類在以工業(yè)化、城市化為主干內(nèi)容的現(xiàn)代化過程中由于采用新的科學(xué)技術(shù)、新的生產(chǎn)方式和組織形式，或者由于人類經(jīng)濟(jì)需求和能力的急劇增大以至于逼近生態(tài)環(huán)境所能承受的極限而產(chǎn)生的對自身安全的威脅。這里，無論是產(chǎn)生威脅的因素，還是此種威脅所造成的影響本身，都不是人們直觀感覺所能準(zhǔn)確判斷的，需要借助科學(xué)的知識體系和專業(yè)的技術(shù)工具，另外，非傳統(tǒng)安全問題的解決也極需科學(xué)技術(shù)的幫助。這使得非傳統(tǒng)安全問題具有很強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，并越來越多地要由專業(yè)化的行政機(jī)構(gòu)、職業(yè)官僚和硬技術(shù)專家來解決。（3）非傳統(tǒng)安全問題的相當(dāng)一部分雖然是市場失靈的因而需要政府管制的替代，但非傳統(tǒng)安全問題總體上并不是市場機(jī)制的禁地，或者說，非傳統(tǒng)安全問題不像傳統(tǒng)安全問題那樣是政府可以壟斷的職能場域。市場機(jī)制如競爭、信譽(yù)、中介組織在解決非傳統(tǒng)安全問題過程中完全可以發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而且隨著市場機(jī)制的不斷健全，尤其是隨著公民社會的發(fā)展成熟，通過市場和社會能夠解決更多的非傳統(tǒng)安全問題。

3、追求非傳統(tǒng)安全是建立政府管制制度的重要動因

自工業(yè)化以來，人類社會的非傳統(tǒng)安全問題日趨突顯。有鑒于此，西方發(fā)達(dá)國家率先建立了以政府依法對市場主體和社會個人之日常生產(chǎn)和生產(chǎn)行為進(jìn)行微觀干預(yù)為特征的政府管制制度，旨在彌補(bǔ)市場機(jī)制在調(diào)節(jié)解決這些問題的局部失靈，恢復(fù)生產(chǎn)和生活中的自發(fā)秩序，保障人們殊為珍視的個體安全和公共安全，并以此促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會和公民個人更好地發(fā)展。比如19世紀(jì)中后期，伴隨著現(xiàn)代化交通運輸體系的建立，一種旨在確保公共交通運輸安全的政府管制體系也建立起來了。美國政府先后建立了對鐵路運輸、公路運輸、水路運輸和航空運輸?shù)陌踩苤?。國會通過立法，規(guī)定運輸從業(yè)者必須接受聯(lián)邦政府相應(yīng)機(jī)構(gòu)關(guān)于交通運輸安全的監(jiān)管，要求州際鐵路線的機(jī)車鍋爐裝置、機(jī)械制動器、自動連接器必須符合政府規(guī)定；任何車廂、機(jī)車或其他設(shè)備如不符合官方規(guī)定，在作出適當(dāng)修理前可令其停止服務(wù)；易燃易爆等危險品的運輸也必須受州際商務(wù)委員會的管理；州際商務(wù)委員會對鐵路運輸中出現(xiàn)的安全事故負(fù)責(zé)進(jìn)行調(diào)查。在水路運輸方面，聯(lián)邦政府規(guī)定，一切從事州際或?qū)ν赓Q(mào)易的美國船只以及使用美國港口的外國船只，必須符合若干安全條件。隨著州際航空的發(fā)展，人們要求聯(lián)邦政府為公眾制定一套有關(guān)空中運輸?shù)谋Ｗo(hù)措施，民用航空局成了不懂技術(shù)的乘客和航空業(yè)的中間人，執(zhí)行著某些有關(guān)設(shè)備、操作和經(jīng)營的重要條例。針對多發(fā)的礦業(yè)安全事故，美國國會成立了礦務(wù)局，授權(quán)它制定出各種規(guī)章辦法消除這門工業(yè)中的風(fēng)險；在藥品尤其是麻醉品的管理上，美國國會使麻醉品的買賣受聯(lián)邦財政部麻醉品局的嚴(yán)格管理，國會以專門的立法禁止超過政府所確定的為合法用途所需要的數(shù)量的麻醉品進(jìn)口，違者處罰，私貨沒收。

在非傳統(tǒng)安全中，產(chǎn)品質(zhì)量是影響人們生命財產(chǎn)安全和公共安全的重要因素。所謂產(chǎn)品質(zhì)量是指產(chǎn)品的安全性、有效性、耐用性、可靠性、準(zhǔn)確性、美觀性、易操作性和維修性以及其他有價值的特性的組合。①王俊豪《政府管制經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論》，商務(wù)印書館2001年版，第404頁。產(chǎn)品質(zhì)量不僅直接決定消費者需求的滿足程度，而且還事關(guān)消費者和公眾的生命財產(chǎn)安全。但恰恰是在產(chǎn)品尤其是經(jīng)驗產(chǎn)品的質(zhì)量上，產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者之間存在嚴(yán)重的信息不對稱。越是復(fù)雜的產(chǎn)品，越是復(fù)雜的市場，產(chǎn)品內(nèi)在質(zhì)量的信息分布越是不對稱，因而可能產(chǎn)生逆向選擇，導(dǎo)致劣質(zhì)產(chǎn)品驅(qū)逐優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品“檸檬市場效應(yīng)”。而單純運用市場機(jī)制不能有效解決這種信息不對稱帶來的消費安全問題，這就需要政府對產(chǎn)品質(zhì)量的管制。美國在1906年就通過了《肉類檢查法》、《純凈食品與藥物法》，建立了對食品和藥品對初步的政府管制。1979年美國又頒布的《美國統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》，對產(chǎn)品制造者、銷售者的責(zé)任、消費者向產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的索賠、政府管制機(jī)關(guān)的職責(zé)、仲裁規(guī)則等都作了較為詳細(xì)的規(guī)定。此外，美國還對一些直接關(guān)系消費者安全的產(chǎn)品專門制定法律，如《食品、藥品和化妝品法》、《消費品安全法》、《聯(lián)邦危險品法》、《易燃纖維品法》《毒品包裝法》《電冰箱安全法》、《食品安全法》、《天燃?xì)夤艿篮兔簹獍踩ā?、《兒童保護(hù)與玩具安全法》等。為了有效執(zhí)行這些法律，美國政府專門設(shè)立了“食品和藥品管理局。它每年有5億多美元的財政撥款，約7300個員工，通過制定“安全標(biāo)準(zhǔn)”、“純凈標(biāo)準(zhǔn)”、“污染標(biāo)準(zhǔn)”、“產(chǎn)品識別標(biāo)準(zhǔn)”“生產(chǎn)清潔標(biāo)準(zhǔn)”和“效能標(biāo)準(zhǔn)”等規(guī)則對食品與藥品質(zhì)量依法進(jìn)行全面而又嚴(yán)格的管制，以確保消費者消費安全與生命安全。

經(jīng)濟(jì)金融安全是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系的基本要求，也是經(jīng)濟(jì)發(fā)展繁榮的重要條件。然而，個體理性的疊加總和會導(dǎo)致整體的非理性，由此就會孕育出威脅到經(jīng)濟(jì)金融安全的風(fēng)險因素。經(jīng)濟(jì)危機(jī)就是這個過程所導(dǎo)致的結(jié)果。經(jīng)濟(jì)危機(jī)暴露出復(fù)雜的自由市場經(jīng)濟(jì)體系安全的脆弱性。為了擺脫經(jīng)濟(jì)危機(jī)，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)金融的安全性，資本主義國家紛紛建立了一些經(jīng)濟(jì)干預(yù)制度和金融管制制度。比如美國在羅斯福新政期間就頒布了許多經(jīng)濟(jì)法律如《緊急銀行援助法》、《經(jīng)濟(jì)法》、《農(nóng)業(yè)調(diào)整法》、《聯(lián)邦證券法》、《國家工業(yè)復(fù)興法》等，建立了對經(jīng)濟(jì)生活多方面的管制制度，有效地穩(wěn)定了動蕩中的美國經(jīng)濟(jì)，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)金融的安全性。正是在羅斯福所構(gòu)建的制度框架內(nèi)，美國經(jīng)濟(jì)逐漸走上復(fù)蘇的道路。

隨著科學(xué)技術(shù)和工業(yè)化的快速發(fā)展，人類經(jīng)濟(jì)活動對生態(tài)環(huán)境的影響力急劇增大，達(dá)到了生態(tài)環(huán)境承受能力的極限。二十世紀(jì)六十年代，生態(tài)環(huán)境的安全問題突現(xiàn)在工業(yè)化國家面前。1962年雷切爾·卡遜出版了《寂靜的春天》，講述了殺蟲劑對鳥類生活和生態(tài)平衡的嚴(yán)重影響，由此掀起了一場旨在保護(hù)生態(tài)環(huán)境的社會運動。在強(qiáng)大的社會壓力下，美國國會頒布了一系列法律法規(guī)如《水質(zhì)法》、《固體廢物處理法》、《水源法》、《空氣質(zhì)量法》，建立了專門負(fù)責(zé)污染監(jiān)管、協(xié)調(diào)促進(jìn)環(huán)境保護(hù)的政府機(jī)構(gòu)——環(huán)境保護(hù)署，從此，美國開始了對環(huán)境質(zhì)量的系統(tǒng)管制以保護(hù)脆弱的生態(tài)環(huán)境安全。②阿瑟·林克、威廉·卡頓：《1900年以來的美國史》下冊，中國社會科學(xué)出版社1983年版，第232頁。

由上可知，非傳統(tǒng)安全問題是現(xiàn)代社會建立政府管制制度的重要動因。政府通過進(jìn)入管制、設(shè)置安全標(biāo)準(zhǔn)和無處不在的安全執(zhí)法監(jiān)管，約束著企業(yè)等市場組織的經(jīng)營性功能行為和公民個人的生活生產(chǎn)行為，試圖以此來解決市場機(jī)制存在局部失靈的非傳統(tǒng)安全問題，實現(xiàn)人們所珍視的個體安全和公共安全。

二、政府管制對自由的可能性損害

1、自由而又安全才是理想的社會狀態(tài)

自由是人之為人的本質(zhì)規(guī)定，是人類最崇高最值得追求的價值，也是所有人在無知之幕的遮蔽下最先能夠達(dá)成共識的價值。對人類來說，最重要的是自由。自由而不安全，誠然是有缺陷的，但安全卻沒有了自由，更是不可欲。自由而又安全，才是一個理想的社會狀態(tài)。人類之所需要自由，不是因為自由能夠給人們帶來他們所期待的種種具有肯定性價值的好處，而是因為人們只有在自由的狀態(tài)中，才能作為人存在，才能更好地發(fā)現(xiàn)自己的相對優(yōu)勢，并通過探索找到利用自己相對優(yōu)勢的最佳方式，從而對自己所擁有的相對優(yōu)勢作出首先有利于自己其次也無意之中有利于他人和社會的效用最大化利用；也只有在自由狀態(tài)，人類才能發(fā)展出集中體現(xiàn)了人類之美好偉大并且對其今后的發(fā)展也是十分有利的豐富多樣性。自由既因其可能產(chǎn)生的巨大功利價值而被肯定，更因其自身而被肯定。今天，人類對自由的理解越來越深入，自由的涵義也越來越豐富，但歸根結(jié)底，所謂自由，其實是人與人之間不以專斷意志相沖犯的相忘狀態(tài)，是一個人自主地思考判斷形勢并作出努力目標(biāo)和行動策略選擇的狀態(tài)，也是其行動努力達(dá)到自設(shè)目標(biāo)的一種狀態(tài)。這是自由的本義，也是自由的初義。離開這一點來討論自由概念，無論議論者如何自以為深刻和有創(chuàng)意，都會存在理論上的歪曲或困難。①顧肅：《自由主義理論》中央編譯出版社2003年版，第55頁。

2、政府管制在確保安全的同時可能構(gòu)成對自由的損害

政府管制雖然有助于保障非傳統(tǒng)安全，但我們需要看到，政府管制由于其自身性質(zhì)和結(jié)構(gòu)以及與此相關(guān)的其他一些方面原因而可能導(dǎo)致一個安全受益者自身也不欲的非意圖結(jié)果——對更為重要的自由價值的可能性損害。這絕非是出于某種情緒而作出的主觀臆測，而是并不太長的政府管制史告訴我們的一個確鑿事實。

在此，我們需要關(guān)注的是政府管制何以會對自由構(gòu)成可能性損害?

首先，從政府管制的行為性質(zhì)上看，政府管制是一種限制性的權(quán)威行為。維斯卡西認(rèn)為，政府管制是政府以制裁手段，對個人或組織的自由決策的一種強(qiáng)制性限制。②ViscusiW JM Vernon，JE Harrington，jr，1995，Economics of Regulation and Antitrust，The MIT Press，p 295。史普博則認(rèn)為，政府管制是行政機(jī)構(gòu)制定并執(zhí)行的直接干預(yù)市場機(jī)制或間接改變企業(yè)和消費者供需決策的一般規(guī)則或特殊行為。③丹尼爾·史普博：《管制與市場》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第45頁。日本學(xué)者植草益把政府管制定義為社會公共機(jī)構(gòu)依照一定的規(guī)則對企業(yè)的活動進(jìn)行限制的行為。④植草益：《微觀規(guī)則經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國發(fā)展出版社1992年版，第1頁。薩繆爾遜認(rèn)為管制是由政府命令企業(yè)改變其經(jīng)營行為的各種規(guī)定組成，管制的基本內(nèi)容是制定政府條例和設(shè)計市場激勵機(jī)制，以控制廠商的價格、銷售或生產(chǎn)等決策，政府管制其實是“對企業(yè)無節(jié)制的市場權(quán)力的一種限制?！雹菟_繆爾遜：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》第16版，華夏出版社1999年版，第246頁。政治學(xué)者伯恩斯認(rèn)為：政府管制“是對個人或組織的自決權(quán)加以限制，并以政府使用警察權(quán)力為后盾，它意味著對人們或群體予以限制，直接強(qiáng)迫他們采取或不采取某種行動。⑥詹姆斯·伯恩斯等著：《民治政府》，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第922頁。美國行政管理預(yù)算辦公室把管制定義為“政府機(jī)構(gòu)根據(jù)法律制定并執(zhí)行規(guī)章的行為，這些規(guī)章或者是一些標(biāo)準(zhǔn)，或者是一些命令，關(guān)系個人、企業(yè)和其他組織能做什么和不能做什么?！雹咿D(zhuǎn)引自席濤：《美國政府管制成本與收益的實證分析》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)理論與經(jīng)濟(jì)管理》2002年第11期。從這些關(guān)于政府管制的不同定義與界說中，我們可以看出，政府管制其實就是政府為追求某種特定目的，依據(jù)立法機(jī)關(guān)通過的特殊性法律對企業(yè)和公民個人之生產(chǎn)或生活行為的微觀干預(yù)與限制。這是一種限制性的權(quán)力行動，對權(quán)力行動之客體以及相關(guān)的一些潛在不確定對象的自由選擇總存在著某種形式或某種程度的限制，盡管這種限制可能會給某個特定群體有時甚至是受管制者本身帶來一些利益，并因此而被這些受益者所歡迎和追求，但不管怎么看，政府管制的限制性質(zhì)是客觀存在的事實。

其次，從政府管制的結(jié)構(gòu)安排上看，政府管制是政府利用公共權(quán)力和強(qiáng)制力對管制對象的干預(yù)與限制，管制者與被管制者的角力是政府管制的基本結(jié)構(gòu)。這是一種非對稱不平衡的角力結(jié)構(gòu)，并且更多的是向管制者方向傾斜?，F(xiàn)實中盡管有管制者被被管制者俘虜，在被管制者的利益集團(tuán)壓力下接受被管制者的要求，按照被管制者提供的技術(shù)信息設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的事例，但更多的時候是管制者單方面設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范要求被管制者遵照執(zhí)行。政府首先會對一個領(lǐng)域或行業(yè)的進(jìn)入進(jìn)行管制，防止出現(xiàn)在政府看來“進(jìn)入過多”的現(xiàn)象；現(xiàn)實生活中，這種嚴(yán)格的進(jìn)入管制往往會制造出市場供應(yīng)的緊張狀態(tài)，結(jié)果從一個方面限制了消費者的選擇自由。比如現(xiàn)在一些城市“打車難”就是政府對出租車市場進(jìn)行嚴(yán)格進(jìn)入管制的結(jié)果。在進(jìn)入管制之后，政府又會對從業(yè)者設(shè)定種類繁多的規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)，利用這些限定性的條件約束從業(yè)企業(yè)和人員。此外，政府還會經(jīng)常定期或不定期地對從業(yè)企業(yè)和人員遵照有關(guān)管制法律法規(guī)或規(guī)章的情況進(jìn)行執(zhí)法檢查。如果政府處在一個比較好的法治環(huán)境，執(zhí)法檢查受到比較嚴(yán)格的法治約束，那么政府管制對被管制者的負(fù)面影響還相對小些；如果政府的法治環(huán)境很不好，約束政府管制權(quán)力的制度很不健全，政府管制權(quán)力很容易濫用，那么政府管制對被管制者的破壞就不僅僅是表面的經(jīng)濟(jì)利益，更有深層的自由價值。

再次，從政府管制的邏輯發(fā)展上看，任何權(quán)力都有自我繁殖自我擴(kuò)張的傾向，政府管制也有一種自我強(qiáng)化的邏輯內(nèi)驅(qū)力。在政府管制的發(fā)展進(jìn)程中，經(jīng)濟(jì)社會問題的層出不窮誠然是推動政府管制發(fā)展的根本動因，但政府管制本身也推動著自身的擴(kuò)展，也就是說前一個政府管制行為會產(chǎn)生出后一個政府管制行為的必要性。這是十九世紀(jì)八十年代才建立的政府管制在一百年不到的時間里即走向綿密繁瑣狀態(tài)的重要原因。以自由作為立國原則的美國，到二十世紀(jì)七十年代，政府制定的工商管制條例比以前增加了兩倍，經(jīng)濟(jì)管制已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出自然壟斷領(lǐng)域，進(jìn)入到了經(jīng)濟(jì)生活的方方面面；與此相應(yīng)，社會生活領(lǐng)域的政府管制也多如牛毛不勝其繁。美國的政府管制是如此之多，以至美國的資本主義也因此被譏稱為“管制資本主義”?？ㄆ章逡舱f：“20世紀(jì)60年代開始并持續(xù)至今的聯(lián)邦政府職責(zé)的擴(kuò)大，把過去一直是工業(yè)民主國家中集權(quán)最少的美國政府變成了集權(quán)最多的政府之一。”①卡普洛：《美國社會發(fā)展趨勢》，商務(wù)印書館1997年版，第245頁。這些動輒得咎的政府管制規(guī)章制度帶來了深深的窒息感，使人們感到從未有過的不自由。

以上是從邏輯角度證明政府管制對自由的可能性損害；而當(dāng)我們轉(zhuǎn)向現(xiàn)實生活，則可以發(fā)現(xiàn)事實情況也是如此。

在產(chǎn)業(yè)進(jìn)入管制中，注冊資金是最普遍常用的管制手段。我們就以公司注冊資金為例，說明政府管制是如何可能限制社會成員的行動自由。世界范圍內(nèi)，開辦公司一般都有注冊資金的要求。在中國成立股份有限公司的注冊資金底線為1000萬，日本大約為82萬，英國約為64萬，其他歐盟國家約為20萬，而美國注冊資金底線為零。政府關(guān)于開辦公司企業(yè)要有注冊資金的規(guī)定，原本是為了防范專事詐騙的皮包公司，保護(hù)投資者的投資財產(chǎn)安全和交易相對人的合法權(quán)益。但高昂的注冊資金確實在一定程度上限制了公民創(chuàng)業(yè)的自由。那些有好的創(chuàng)業(yè)設(shè)想但苦于沒有注冊資金的人就可能無法進(jìn)入創(chuàng)業(yè)者行列。窮人的子弟可能就永遠(yuǎn)成不了富人。②陳志武：《為什么中國人勤勞而不富有》，中信出版社2008年版，第75頁。除了注冊資金，還有其他一些形形色色的產(chǎn)業(yè)進(jìn)入壁壘，如技術(shù)壁壘、關(guān)稅壁壘、綠色壁壘和純粹的行政壁壘，設(shè)立它們的具體原因雖然可能不盡相同，但毫無例外都有追求某種形式的安全利益考慮，而這種出于安全利益追求的產(chǎn)業(yè)進(jìn)入管制都會在一定程度上限制了社會成員創(chuàng)業(yè)的自由和消費者選擇的自由。

我們再來看公共交通安全管制中的安檢制度。它是確保航空、交通公共安全和乘客人身財產(chǎn)安全的重要措施。但安檢制度如果設(shè)計不當(dāng)，就極可能侵損乘客的自由權(quán)利。最近，世界范圍內(nèi)廣受關(guān)注的機(jī)場安檢就是為確保安全而實施的政府管制可能反過來危及公民自由的典型事例。根據(jù)美國運輸安全管理局的規(guī)定，從2010年11月1日起，美國機(jī)場實施嚴(yán)格的搜身安檢措施。若X射線全身掃描顯示乘客有異狀或乘客拒絕接受掃描，將由同性安檢人員執(zhí)行嚴(yán)格的輕拍搜身檢查。這種檢查涉及大腿和腹股溝等隱私部位，以確定在這些地方是否藏有違禁品。這些嚴(yán)格的安檢措施，本來是為了保護(hù)旅客的生命安全和公共生活空間安全。但在現(xiàn)實中，這一做法被很多美國民眾看成是侵犯隱私和自由的行為，甚至還涉及性騷擾，因此引發(fā)了一場安全與自由之爭。目前，這種嚴(yán)格得有過得之嫌的安檢措施正受到一些旅客各種形式的抗議。美國的一個非政府組織“電子隱私信息中心”已向法院提起訴訟，認(rèn)為在全美機(jī)場安裝全身掃描儀和對掃描顯示有疑似違禁物品或或拒絕接受全身掃描的人進(jìn)行搜身檢查涉嫌違反美國憲法第四條修正案中禁止不公正搜身和扣押條款，但美國最高法院尚未對機(jī)場的安檢措施做出評估。①《中華工商時報》，2010年12月3日。不過這個事情已充分暴露確保安全的政府管制與政府同樣需要竭力捍衛(wèi)的自由之間可能存在的沖突。

現(xiàn)在，我國一些城市和地區(qū)在社會管理中，為了控制可能危及社會安全的不穩(wěn)定因素，盡當(dāng)?shù)刎斄χS可建立了密布全境的“天網(wǎng)工程”，大量運用現(xiàn)代高科技設(shè)備對社會生活空間進(jìn)行全覆蓋式的監(jiān)控。越來越發(fā)達(dá)的科學(xué)技術(shù)尤其是監(jiān)視、跟蹤、定位技術(shù)在為社會治安提供了高科技保障的同時也在無形之中限制著人們的自由。時到今日我國已經(jīng)發(fā)生了若干起電子監(jiān)控設(shè)備涉嫌侵犯公民自由的案例。二十世紀(jì)最偉大的自由主義思想家哈耶克就曾告誡人們要注意“技術(shù)的發(fā)展不斷對個人自由制造著新的潛在威脅”。他說：“在這個收音機(jī)和電視機(jī)的時代，自由獲致信息的問題，已不再是出版自由的問題了。在這個藥物或心理技術(shù)已能控制人的行動的時代，自由支配自己身體的問題，也已不再是提供保護(hù)以抵制對人的肉體施以物理控制的問題了?！雹诠耍骸蹲杂芍刃蛟怼?，上冊，北京三聯(lián)出版社，1997年版，第274頁。也許對人的肉體沒有施以物理控制，但行動自由卻已經(jīng)受到了破壞。因為不自由并非僅僅是人之身體在地理空間和社會空間中移動的非自主性，它也包括人之身體在地理空間和社會空間移動時因受監(jiān)控而感受到的無形壓力。我們的行動也許是“自由”的，但我們的一舉一動都被監(jiān)視著，被發(fā)達(dá)的科技設(shè)備記錄在案，有權(quán)者隨時可以調(diào)閱，猶如奧威爾在《1984》中所描述的那樣。誠如是，我們還會認(rèn)為自己是自由的嗎?

三、政府管制必須謀取安全與自由的平衡

以上分析充分表明，政府管制在追求安全利益的時候極可能對更為珍貴的自由價值構(gòu)成損害，進(jìn)而出現(xiàn)某種連追求安全利益的人也未必歡迎的社會狀態(tài)；尤其是“當(dāng)我們僅以安全來衡量國民之幸福時，自由就會處于前所未有的巨大危險之中”。③弗格森：《市民社會史論》，轉(zhuǎn)引艾伯特·赫希曼《欲望與利益》，上海文藝出版社2003年版，第111頁。因此，政府管制的藝術(shù)不能只是單純追求安全的價值，而必須在安全與自由之間謀取適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

1、安全與自由的平衡是政府管制的藝術(shù)

在安全和自由這兩組價值之間，很少有人會把自由放在首位，更少有人會堅定地追求自由，為此甘愿冒一定程度的不安全的風(fēng)險。在人類所追求的諸多價值中，絕大多數(shù)人都會把安全放在第一位，為了安全甚至可以放棄包括自由在內(nèi)的其他一些價值；政府也常常基于其自身獨特的考慮認(rèn)為穩(wěn)定壓倒一切。對一個政府來說，最不愿意看到的莫過于威脅著公民個體安全和社會公共安全的不穩(wěn)定狀態(tài)，因為這種不穩(wěn)定狀態(tài)隨時都可能反及政府自身。因此，它往往愿意滿足社會成員對安全的需要，并以此鞏固自身地位。為了確保有理由珍視的安全，政府常常會采取許多嚴(yán)厲的管制措施，并在執(zhí)行上走過頭，結(jié)果，造就了一個十分安全穩(wěn)定但也可能很不自由并因此顯得缺乏生氣，甚至有些單調(diào)乏味的社會。政府管制對安全價值的過度追求，其消極影響并不以此為限，它往往會進(jìn)一步影響到人們的心理結(jié)構(gòu)。人們對風(fēng)險的承受能力越來越弱化，承受風(fēng)險的責(zé)任意識也越來越淡化，他們一古腦地把風(fēng)險應(yīng)對推到政府身上。面對風(fēng)險，他們不敢也不愿自主判斷，更愿意聽從權(quán)威的意見和政府的管制安排，長此以往，人們的精神將變得萎靡不振、行動畏葸不前。法國思想家托克維爾早在現(xiàn)代國家之家長主義政府初露姿容時就預(yù)測過政府出于過度安全考慮而實施的綿密政府管制對民族社會心理造成的根本性傷害。他指出：“在成功地使社會的每一個成員都處在它的強(qiáng)大控制之下、可以隨意對其進(jìn)行塑造之后，這個至高無上的權(quán)力便會把它的手伸向全社會。它用一張復(fù)雜、細(xì)密、統(tǒng)一的規(guī)則之網(wǎng)將社會罩住，使最具創(chuàng)造力的頭腦和最有朝氣的人也絕無出人頭地的可能。人的意志并沒有受到桎梏，而是被軟化，變得卑躬順從；人們的行動很少受到強(qiáng)制，但他們在行動時總是受到阻礙。這樣的權(quán)力并未摧毀什么，但它阻礙著生活；它沒有變成暴政，但它限制人民，使他們變得萎靡不振，心灰意懶，糊里糊涂，直到每個民族都退化為一群膽小而勤勞的動物，政府則是它們的牧主?！雹芡锌司S爾：《論美國的民主》，下卷，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第870頁。托克維爾把這個有序、溫和而文雅的奴役方式稱之為“新專制”，認(rèn)為它是民主國家最容易出現(xiàn)也是最應(yīng)值得警惕的專制形態(tài)，因為它容易與自由的外表結(jié)合在一起，可能還貼有“人民主權(quán)”標(biāo)簽。托克維爾所擔(dān)心的這種情況在上世紀(jì)四五十年代的英國的確出現(xiàn)過。當(dāng)時，在學(xué)校，在工作場所，在旅途的往返中，甚至在家庭設(shè)施和設(shè)備上，許多通?？梢詮氖碌幕顒?，不是受到禁止，就是出于命令。政府建立了被稱為“公民勸告署”的特殊機(jī)構(gòu)，用多如牛毛的法規(guī)左右著手足無措的人們。一個人如果不事先想想名言錄，他們連手指頭都不敢動一下。他們很少主動籌劃或?qū)嵭腥魏涡碌纳鐣袆踊蚴聵I(yè)。人們不是被壓服了，而是被泡軟了。因此，整個社會尤其是政府對安全的追求必須適度，“安全，盡管無疑是好事情，卻也可能會因為追求過度而成為一種迷信。安全的生活未必是幸福的生活；它可能會因為無趣和單調(diào)而令人感到沉悶。”因為“安全本身是由恐懼所激發(fā)的一種消極目的，令人滿意的生活卻必須有一個由希望所激發(fā)的積極目的。”那種“經(jīng)過審慎考慮選擇的恐懼不像由外部環(huán)境所強(qiáng)加給個人的恐懼那樣是件壞事，因此，我們不能僅僅滿足于安全?！雹倭_素：《權(quán)威與個人》，商務(wù)印書館2010年版，第73頁。羅素對安全價值的有限認(rèn)可當(dāng)值得我們回味深思。

2、謀求安全與自由的平衡需要有對政府管制的立憲性限制

（1）將政府管制局限于控制非個人所能控制的危險性因素上。社會中威脅著個體安全和公共安全的非傳統(tǒng)風(fēng)險因素大致可分為兩類：一是個人能夠自主控制的風(fēng)險因素；二是個體不能有效控制的風(fēng)險因素。政府管制所針對的應(yīng)該是社會成員個人不能有效控制的風(fēng)險因素；如果一個危險因素屬于社會成員自身能夠控制的范圍，則不需要通過政府管制予以消除，政府充其量只消盡到提醒責(zé)任就可以了。比如駕馭汽車配系安全帶和在市區(qū)豢養(yǎng)犬類動物都是毋需政府管制的事項，因為其可能蘊(yùn)藏的風(fēng)險完全在當(dāng)事人控制的能力范圍之內(nèi)。生活中，可能會有一些人自己疏于防范導(dǎo)致危險發(fā)生，但我們不能因此而建立一個針對所有人的管制制度來限制人們的行動自由。

（2）將政府管制所獲得的安全價值與可能損害的自由價值進(jìn)行比較，確認(rèn)前者大于后者時，政府管制才具有充分正當(dāng)性。正如前面所述，政府管制所追求的安全價值，有可能損害人們更有理由珍視的自由。在此情形下，我們就必須對政府管制所關(guān)涉的這兩組價值進(jìn)行權(quán)衡，再決定我們應(yīng)作出的行為選擇。如果某項特定的政府管制所追求的安全價值高于因此而受損的那種自由的價值，那么，為此安全價值而進(jìn)行的政府管制就是必要的也是正當(dāng)?shù)?；如果情況正好相反，那么，我們就得果斷放棄特定的政府管制努力，做好充分的心理準(zhǔn)備去承受那種不安全的社會風(fēng)險。一個自由的社會，不可能是一個沒有風(fēng)險的社會；一個自由的人，也不應(yīng)奢求免除一切風(fēng)險。在某種意義上，由不可知因素引發(fā)的風(fēng)險正是我們處于自由狀態(tài)的具體表現(xiàn)，也是我們?yōu)樽陨碜杂蓱?yīng)承擔(dān)的一種責(zé)任。

（3）實行盡可能低度的政府管制，充分發(fā)揮公益性自愿性社會組織如消費者權(quán)益保護(hù)協(xié)會、自然之友在確保公民個體安全和社會公共安全方面的作用。如前所述，非傳統(tǒng)安全絕非是市場機(jī)制完全失靈和社會組織肯定無能的領(lǐng)域；再說，即使是市場失靈的地方，政府管制也未必就肯定有效。因此，我們要克制自己動輒求助政府管制的習(xí)慣性思維和做法，一事當(dāng)前，首先想到的是能否依靠自己的努力予以解決，能否通過公益性自愿性的社會組織甚至是企業(yè)性的市場組織予以處理。只有在充足的證據(jù)表明需要政府管制時，我們才能通過管制解決我們所遭遇到非傳統(tǒng)安全問題。如此，才能將政府管制對自由可能造成的限制降到最低限度。

（4）政府管制的嚴(yán)格法治化。歷史經(jīng)驗表明，法治是個人自由的最可靠保障；而政府管制是一把雙刃劍，它在追求社會成員所訴求之價值時，隨時可能反過來傷及同樣為社會成員所珍視的另一種價值，尤其當(dāng)政府管制缺乏嚴(yán)格健全的規(guī)則約束時，更是如此。因此，我們應(yīng)當(dāng)把政府管制置于法規(guī)則的嚴(yán)格約束之下。從范圍、程序和行動旨向三個維度約束政府的管制行為，并建立針對政府管制之抽象行政行為和具體行政行為的司法訴訟制度，如此才能確保政府管制在發(fā)揮其正當(dāng)作用的同時，不致產(chǎn)生過大的負(fù)面影響。