合分之道:構(gòu)成要件與違法性的階層關(guān)系

杜 宇

自“李斯特—貝林體系”確立以來，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性就成為了德、日犯罪論的核心。圍繞三者關(guān)系的討論不絕于耳，幾乎每一位試圖在刑法學(xué)史上留下印痕的人物，都必須在犯罪論體系的問題上發(fā)言。如果說，不法(由構(gòu)成要件與違法性構(gòu)成)與責(zé)任間的界限還較為清晰，那么，在不法的內(nèi)部，構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系則顯得撲朔迷離。它們時(shí)而截然分立，時(shí)而緊密交織，呈現(xiàn)出“剪不斷、理還亂”的復(fù)雜糾結(jié)。然而，不容否認(rèn)的是，妥善清理這兩者之間的關(guān)系，對于真正“進(jìn)入”德、日刑法學(xué)的主流脈絡(luò)，并深刻把握其犯罪論體系的內(nèi)在邏輯，無疑有著關(guān)鍵的意義。本文就是立足于這一問題意識的展開。

一、構(gòu)成要件與違法性的一體化趨向

最初，按照貝林(Ernst Beling)的預(yù)想，構(gòu)成要件乃是客觀的、中性的范疇，其與作為價(jià)值評判的違法性之間保持著截然的界限。但是，隨后的學(xué)術(shù)發(fā)展卻是，構(gòu)成要件的觀念不斷擴(kuò)張，其與違法性的關(guān)系亦不斷緊密甚至一體化。這是貝林始料不及的。

(一)行為構(gòu)成要件論

現(xiàn)代意義上的構(gòu)成要件學(xué)說創(chuàng)始人是德國人貝林。作為一位自然主義刑法學(xué)者，貝林崇尚科學(xué)性思考，拒絕任何超越論的思辨。貝林主張:刑法體系中的犯罪行為是自然方面的模擬，即犯罪行為的確定，應(yīng)與可感知的、以物理性或生物性的概念體系可以敘述的事實(shí)相一致?！?〕(德)貝爾德·修內(nèi)曼:《現(xiàn)代刑法體系的基本問題》，成文堂1990年版，頁21。轉(zhuǎn)引自李潔:“三大法系犯罪構(gòu)成論體系性特征比較研究”，載陳興良主編:《刑事法評論》(第二卷)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，頁422。由此思路出發(fā)，貝林認(rèn)為構(gòu)成要件只能是記敘性的、價(jià)值中立的、客觀的行為類型。這樣的構(gòu)成要件，不包含任何規(guī)范的、主觀的要素，與違法性、有責(zé)性呈現(xiàn)出完全脫離的、絕對獨(dú)立的狀態(tài)，可以說是典型的行為構(gòu)成要件論。

構(gòu)成要件之所以必須與價(jià)值無涉，是為了確保犯罪外部輪廓的明確，由此最大程度地實(shí)現(xiàn)刑法之保障機(jī)能。然而，如果構(gòu)成要件與違法性沒有任何關(guān)系，那么符合與違法性沒有任何關(guān)系的構(gòu)成要件的行為，為什么能夠成為違法性判斷的對象(客體)呢?這是一個無法繞開的疑問。關(guān)于此點(diǎn)，貝林作了以下的思考性說明:在通常的構(gòu)成要件中，刑罰法規(guī)沒有明示要特別考慮違法性要素。只要刑罰法規(guī)沒有明文要求違法性，就可以認(rèn)為符合構(gòu)成要件的行為具有違法性。在這樣的場合，構(gòu)成要件指示了違法性，符合構(gòu)成要件就意味著原則上具有違法性，構(gòu)成要件是違法性的“征表”。然而問題是，作為一種記敘的、價(jià)值中立的行為定型，構(gòu)成要件又如何能夠征表帶有強(qiáng)烈價(jià)值非難的違法性判斷呢?貝林無法作出進(jìn)一步的回答。

(二)違法性認(rèn)識根據(jù)論

麥耶(M.E.Mayer)是貝林學(xué)說最重要的繼承者。麥耶最令人矚目的理論貢獻(xiàn)之一便在于，他首次發(fā)現(xiàn)了“規(guī)范性構(gòu)成要件要素”，并在實(shí)質(zhì)上動搖了構(gòu)成要件無價(jià)值論的基礎(chǔ)。

在麥耶看來，通常的構(gòu)成要件都是經(jīng)由人的感官可以感知的。但是，有些要件，諸如“陌生的事情”、“事實(shí)的不真實(shí)性”、“他人的財(cái)物”、“危險(xiǎn)性”以及“一個姑娘的品行”等等，則不具有直接的可感知性，而需要經(jīng)過法官的評價(jià)才能認(rèn)識。麥耶把這類需要經(jīng)過法官評價(jià)才能判斷的要素，稱之為“規(guī)范性構(gòu)成要件要素”。然而，麥耶一方面認(rèn)為，規(guī)范要素只涉及個案，從本質(zhì)上來說，構(gòu)成要件要素仍是客觀記敘性的，規(guī)范的構(gòu)成要件要素只是少數(shù)情況下的特例;另一方面，麥耶又把一些規(guī)范性要素納入違法性判斷的范疇，認(rèn)為它們實(shí)際上“只不過是違法性的要素”?！?〕(日)小野清一郎:《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，頁30。結(jié)果，雖然麥耶承認(rèn)實(shí)定法的構(gòu)成要件中含有規(guī)范性的要素，但又在整體上將這些規(guī)范性因素排除出構(gòu)成要件范疇，從而在根底里維持了構(gòu)成要件的價(jià)值中立的立場。雖然如此，麥耶的規(guī)范性構(gòu)成要件要素的發(fā)現(xiàn)，畢竟還是對貝林的無價(jià)值構(gòu)成要件理論帶來了巨大沖擊，盡管這種效果是其刻意回避甚至掩飾的。

進(jìn)一步地，在構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系上，麥耶提出:“所有的構(gòu)成要件都是違法性的認(rèn)識根據(jù)。構(gòu)成要件與違法性之間是煙與火的關(guān)系，煙不是火，煙不包含火，但它可以得出火存在的結(jié)論直到提出相反的證據(jù)?！薄?〕Vgl.M.E.Mayer:Der Allgemeiner teil des deutsch strafrechts.1915.auf1.，lehrbuch，S.52.轉(zhuǎn)引自劉艷紅:《開放的犯罪構(gòu)成要件理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁45。符合構(gòu)成要件的行為基本上就可以推斷其具有違法性，除非具有違法阻卻事由。由此，邁耶在形式上確立起構(gòu)成要件與違法性的認(rèn)識關(guān)聯(lián)。但是，由于麥耶將規(guī)范性因素排除出構(gòu)成要件的范疇，在整體上仍然維持了構(gòu)成要件的價(jià)值無涉立場，因此，他根本不可能合理地說明這種形式關(guān)聯(lián)背后的實(shí)質(zhì)價(jià)值關(guān)聯(lián)。于是，“其理論還是與貝林的一樣，把構(gòu)成要件作為與違法性、責(zé)任相并列的獨(dú)立的犯罪成立要件”。〔4〕馬克昌主編:《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，頁63。

(三)違法性存在根據(jù)論

麥茲格((Edmund Mezger)在麥耶理論的基礎(chǔ)上更進(jìn)了一步。他從正面承認(rèn)了構(gòu)成要件中存在規(guī)范要素，而且，他還提出了比麥耶預(yù)想得更多、更廣的規(guī)范性構(gòu)成要件要素。根據(jù)評價(jià)的尺度是源于法律規(guī)則、文化觀點(diǎn)還是主觀性的法官判斷，麥茲格將規(guī)范性構(gòu)成要件要素概括為法律的、文化的、主觀裁決的三大類別?！?〕后來，沃爾夫(Erik wolf)則更是將規(guī)范性構(gòu)成要件的觀念推向了極致。在他看來，麥茲格僅僅將規(guī)范性構(gòu)成要件要素的范圍加以擴(kuò)展的立場是極不徹底的，應(yīng)當(dāng)完全顛覆麥耶認(rèn)為的構(gòu)成要件原則上是描述性的，只在少數(shù)情況下才存在規(guī)范的構(gòu)成要件要素的看法。他認(rèn)為純粹描述性的概念是不存在的，即使如“事物”、“人”這類在我們看來似乎是很純粹的描述性概念，也不能不伴以法官的審查而加以確定。因此，可以說所有的構(gòu)成要件特征都是規(guī)范性的。這樣，貝林、麥耶以來的純描述性的構(gòu)成要件觀念被徹底地拋棄。

由于肯定了規(guī)范性要素的地位，并遠(yuǎn)離了構(gòu)成要件的無價(jià)值性立場，因此，麥茲格在更為緊密的關(guān)系上來把握構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系。在他看來，構(gòu)成要件乃是“特殊的、類型性的違法”，或者說是“違法類型”。這是因?yàn)?，刑事立法是直接宣告違法性的，它通過構(gòu)成要件的規(guī)定，設(shè)定了特殊的、被類型化了的不法。因此，構(gòu)成要件的相符性，不僅僅是違法性的認(rèn)識根據(jù)，而且也是違法性的實(shí)在根據(jù)(ratio Essendi)?！?〕參見馬克昌主編:《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，頁238。麥茲格的這一學(xué)說，是在實(shí)質(zhì)上、價(jià)值上來把握構(gòu)成要件，認(rèn)為在構(gòu)成要件的判斷中，必須考慮實(shí)質(zhì)的違法性。因此，只要是作為違法性基礎(chǔ)的事實(shí)，主觀的要素也好，規(guī)范的要素也罷，都包含在構(gòu)成要件的觀念之內(nèi)。他指責(zé)將構(gòu)成要件與違法“不自然地分離”，強(qiáng)調(diào)立法者創(chuàng)造構(gòu)成要件的行為，已經(jīng)直接包含著違法性的意涵和作為特殊違法類型的違法性闡釋。因此，不同于貝林和麥耶，在麥茲格那里，構(gòu)成要件不再僅僅是判斷的對象和標(biāo)的，而是自身就已包含了對其范疇內(nèi)所有行為的直接價(jià)值評判。構(gòu)成要件與違法性的區(qū)別僅在于，通過構(gòu)成要件得出的“法律的無價(jià)值判斷”是暫時(shí)的。如果存在違法阻卻事由，這種“法律的無價(jià)值判斷”就可以例外地予以阻斷。這種將構(gòu)成要件看作是“伴隨著例外保留條件的違法性判斷”的觀點(diǎn)，顯然已經(jīng)與構(gòu)成要件無價(jià)值性的觀點(diǎn)徹底決裂。

(四)違法構(gòu)成要件論

在麥茲格提出構(gòu)成要件包含了“暫時(shí)的無價(jià)值判斷”的理論之后，一些學(xué)者作出了應(yīng)對性批評。其中，最不可回避的理論困境在于，如果構(gòu)成要件只是暫時(shí)的無價(jià)值判斷，即只有部分的刑事不法，就無法合理解釋為何在違法性層次則具有終局的全部的刑事不法。假若人們不愿退回到無價(jià)值的構(gòu)成要件學(xué)說，則只有將所有對于違法起決定性作用的要素還原到構(gòu)成要件之中去，才能克服以上的困難。這樣，構(gòu)成要件就不僅止于“暫時(shí)的”無價(jià)值判斷，而是一種“終局的”無價(jià)值判斷;構(gòu)成要件就必須包含全部的違法要素，而不是只包含其中的一部分。鑒于構(gòu)成要件具有這種決定違法的功能，在特別部分的單個規(guī)定中，被界定的要素、正當(dāng)化要素和行為義務(wù)要素之間便并無區(qū)分?！?〕Jz1953，S.363，Anm.6.vgl.claus roxin:offne tatbestande und rechtsplichtmerkmale，Berlin，1970，s.43f.轉(zhuǎn)引自劉艷紅:《開放的犯罪構(gòu)成要件理論研究》，見前注〔3〕，頁53。這就是違法構(gòu)成要件說的基本主張。

(五)消極構(gòu)成要件論

作為“違法構(gòu)成要件說”的具體化，“消極性構(gòu)成要件理論”提出更極端化的理論主張。Baumgarten在其經(jīng)典名作《犯罪論結(jié)構(gòu)》中認(rèn)為，構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性不應(yīng)視為兩個相對獨(dú)立的層次，而是應(yīng)該結(jié)合起來成為一個整體，即“綜合不法構(gòu)成要件”，亦稱“整體構(gòu)成要件”?！?〕蘇俊雄:《刑法總論》，臺灣大地印刷出版公司1998年版，頁73。這是因?yàn)椋瑢τ谀骋恍袨?，在判斷其是否具備刑事不法時(shí)，不僅要探討構(gòu)成要件是否該當(dāng)，而且必須以同樣的程度，去考察是否成立違法阻卻事由。因此，對于違法阻卻事由，可將之作為“綜合不法構(gòu)成要件”的負(fù)面或消極構(gòu)成要件。要成立刑事不法，則此種消極性要素不能存在，如果存在，則行為不再成立刑事不法。

“消極性構(gòu)成要件理論”的提出，最大程度地?cái)U(kuò)展了構(gòu)成要件的疆域，并由此統(tǒng)合了傳統(tǒng)的違法阻卻事由。這在理論上導(dǎo)致了一個極為嚴(yán)重的后果:即從根本上顛覆了構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性并立的結(jié)構(gòu)安排，并在“綜合不法構(gòu)成要件”的名義下，將構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性整合為一個評價(jià)層次。傳統(tǒng)的三階層結(jié)構(gòu)，從此轉(zhuǎn)換為兩階層的結(jié)構(gòu)，即由構(gòu)成要件該當(dāng)性加上有責(zé)性構(gòu)成。構(gòu)成要件在包含了全部的不法要素的意義上，成為有責(zé)性判斷的標(biāo)的物?！?〕參見陳志龍:“開放性構(gòu)成要件理論”，《臺大法學(xué)論叢》第21卷第1期，頁21。

(六)小結(jié)

可以很清晰地看到，在貝林最初的預(yù)想中，構(gòu)成要件乃是描述的、價(jià)值無涉的范疇，其與違法性的實(shí)質(zhì)價(jià)值評判之間保持著截然的界限。然而，從中性無色的構(gòu)成要件論，到規(guī)范性的構(gòu)成要件要素的發(fā)現(xiàn)，再到主觀的構(gòu)成要件要素之提倡，構(gòu)成要件的觀念逐步擴(kuò)張。同時(shí)，伴隨著構(gòu)成要件觀念的擴(kuò)張，構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系也日趨緊密。從違法性認(rèn)識根據(jù)說到違法性存在根據(jù)說，從違法構(gòu)成要件論到消極構(gòu)成要件論，構(gòu)成要件與違法性的“觀念形象”不斷拉近。與這一趨勢相對應(yīng)，隨著構(gòu)成要件觀念的擴(kuò)張，違法性判斷的內(nèi)容則被不斷掏空，部分地、甚至全部地前移到構(gòu)成要件的層次中予以判斷。由此導(dǎo)出的結(jié)果是:構(gòu)成要件和違法性之間的界限不斷地模糊化、集結(jié)化乃至融為一體，從而勢必在體系上引起劇烈震蕩。

二、構(gòu)成要件與違法性區(qū)分的必要性

如果構(gòu)成要件果真是基于不法角度而進(jìn)行的一種評價(jià)，那么，為什么不法的一個部分歸于構(gòu)成要件，而另一部分又歸入違法性的內(nèi)容呢?進(jìn)一步地，如果構(gòu)成要件和違法阻卻事由實(shí)際上所起的作用是同樣的——共同或相互補(bǔ)充而對行為的不法作最終判斷，那為什么不可以或不應(yīng)該把構(gòu)成要件與違法性合二為一，使犯罪在體系上成為具備構(gòu)成要件的不法和有責(zé)的行為呢?

今天，幾乎已經(jīng)沒有人否認(rèn)構(gòu)成要件與違法性的緊密關(guān)聯(lián)，“把構(gòu)成要件看作是違法類型，這可以說是普遍的見解”?！?0〕(日)福田平、大冢仁:《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，頁43。但是，能否基于這樣的關(guān)聯(lián)性，就完全取消兩者的差異?構(gòu)成要件與違法性判斷果真是“同質(zhì)之物”?兩者除卻在判斷方向上的細(xì)微差別之外，就的確沒有其他重大不同?在我看來，構(gòu)成要件與違法性絕不能簡單地加以統(tǒng)合，它們在法價(jià)值、法判斷、實(shí)體效果、程序功能等方面，均存在著重要區(qū)別，有必要分而治之地加以處理。

(一)法價(jià)值上的區(qū)別

1.觀念形象上的區(qū)別

今天的學(xué)界普遍承認(rèn)，構(gòu)成要件的基本意義在于:將自然無型的生活事實(shí)予以法律的抽象定型，并藉此將犯罪觀念予以具體細(xì)化。構(gòu)成要件從根底里是作為“犯罪類型”而存在的。構(gòu)成要件囊括了各個具體犯罪成立的特征，憑借它，詐騙才成為詐騙而非盜竊，搶劫與搶奪才不至于混淆。

關(guān)于此點(diǎn)，在學(xué)術(shù)史上可以看到一條極為清晰的發(fā)展脈絡(luò)。一開始，在貝林的理論體系中，構(gòu)成要件是與違法性、有責(zé)性并列的層次，三者之間并無內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)。此時(shí)的構(gòu)成要件，僅僅被視為客觀上、價(jià)值無涉意義上的行為定型;其后，隨著認(rèn)識的深入，構(gòu)成要件與違法性之間的關(guān)系開始日益緊密化，構(gòu)成要件不但被視為違法性的認(rèn)識根據(jù)，而且被視為其實(shí)在根據(jù)。如此一來，刑事立法就不僅僅是對客觀行為的定型化，而且是直接宣告違法性的。它通過構(gòu)成要件的規(guī)定，設(shè)定了特殊的、被類型化了的不法。構(gòu)成要件作為違法類型的意義開始凸現(xiàn);進(jìn)一步地，構(gòu)成要件與有責(zé)性判斷的關(guān)系也被注意到。主觀性的要素不僅內(nèi)含于責(zé)任之中，而且已經(jīng)在先前的構(gòu)成要件中被蘊(yùn)含。在這樣的意義上，道義責(zé)任乃是以積極的類型化的形式體現(xiàn)在構(gòu)成要件之中，構(gòu)成要件同樣必須被視為責(zé)任類型。從“行為類型”到“違法類型”，再從“違法類型”到“責(zé)任類型”，構(gòu)成要件逐漸取得了整體的“犯罪類型”的地位，被作為“刑事可罰性的類型”來加以對待。因此，誠如蘇俊雄先生所言:“刑法各論所規(guī)定的各種構(gòu)成要件，在法律認(rèn)識論上，同時(shí)涵有表示犯罪類型的意義……這也是近代法學(xué)——范疇化與科學(xué)化的基本特色，亦即以構(gòu)成要件為推理的類型命題與定型界限?！薄?1〕蘇俊雄:《刑事法學(xué)的方法與理論》，臺灣環(huán)宇出版社1974年版，頁169。

反觀違法性階層，則呈現(xiàn)出不同的“觀念形象”。盡管違法阻卻事由中也有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人承諾等種類上的劃分，然而，這種區(qū)分不是對各種犯罪行為樣態(tài)和法益侵害形態(tài)的具體細(xì)化，而是對例外情況下可予以正當(dāng)化的情形予以具體處理。違法阻卻事由與構(gòu)成要件之間，存在著認(rèn)識角度上的巨大差異:如果說，構(gòu)成要件是對犯罪進(jìn)行橫向的類型性分割，那么，違法阻卻事由就是將排除違法性的情況從這種橫向分割中予以縱向抽取。每一個違法阻卻事由，都可以適用到任意犯罪類型之上。它是在具體情況下，基于對各種法律禁止與容許的條件，以及多種法益之間的價(jià)值權(quán)衡而進(jìn)行的微妙衡平。

2.政策意義上的區(qū)別

構(gòu)成要件與違法性的區(qū)別，更為具體地體現(xiàn)在政策價(jià)值的差異之上。這里，可以舉出的是兩種不同的行為:一是構(gòu)成要件不該當(dāng)?shù)男袨?一是雖該當(dāng)構(gòu)成要件但卻存在違法阻卻事由的行為。從刑事政策的角度考量，這兩種行為有著極為明顯的區(qū)別:構(gòu)成要件不該當(dāng)?shù)男袨楦静挥|及刑法的領(lǐng)域，在刑法上不具有重要性;而雖然該當(dāng)構(gòu)成要件但卻存在違法阻卻事由的行為，則已經(jīng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域，在刑法上具有重要意義，只是基于特殊情況下的“例外允許”才阻卻其違法性。比如，殺死一只螞蟻的行為和正當(dāng)防衛(wèi)情況下的殺人行為絕不能等視齊觀。雖然兩者在結(jié)果上都不具備刑事違法性，但在刑事政策的意義上卻大相徑庭。殺死一只螞蟻的行為，并非符合構(gòu)成要件的行為，也便根本沒有觸及為保障共同社會生活而必須由刑法規(guī)制的領(lǐng)地，在刑法上不具有重要性。而正當(dāng)防衛(wèi)下的殺人行為則已經(jīng)該當(dāng)了構(gòu)成要件，從而侵入了法律文化所公認(rèn)的禁止界限，在刑法上具有重要意義，只是由于例外的允許規(guī)范而阻卻違法。

這里，構(gòu)成要件的“呼吁機(jī)能”需要特別強(qiáng)調(diào)。由于構(gòu)成要件勾劃了各個具體犯罪成立的基本特征，因此，它向每一個公民提示了一個應(yīng)受譴責(zé)和禁止行為的“圖表”。如此一來，“對行為構(gòu)成特征的描述影響了一般公眾的法律意識并且發(fā)揮了可能的威懾作用”，〔12〕(德)克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁187。因而具有明顯的自由保障和一般預(yù)防功能。為了保障此種構(gòu)成要件的界限作用和“社會呼吁”機(jī)能，〔13〕也有學(xué)者稱之為“構(gòu)成要件的警告作用”?？蓞⒁娞K俊雄，見前注〔8〕，頁76。就尤其有必要將不值得或不應(yīng)受到刑法禁止的行為，與已經(jīng)侵入刑法領(lǐng)地但基于“例外允許”而阻卻實(shí)質(zhì)違法的行為嚴(yán)加甄別。一旦將構(gòu)成要件與違法性混同為一個層次，構(gòu)成要件的呼吁機(jī)能和警告作用也就煙消云散。

3.合目的性上的區(qū)別

自耶林以來，法律作為“目的性產(chǎn)物”的觀念已深入人心。不同的只是，在各個具體的法領(lǐng)域之上，“目的”的設(shè)定可能有所差異。從刑法的角度而言，盡管存在理論分歧，〔14〕與“法益保護(hù)”展開最激烈競爭的，是所謂的“倫理維持”之目標(biāo)。關(guān)于這兩者之間的爭論，可參見張明楷:《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，頁31－34。但“法益保護(hù)”的目的仍被大多數(shù)學(xué)者所承認(rèn)。

在“實(shí)質(zhì)的解釋論”的帶動下，“法益保護(hù)”已經(jīng)成為構(gòu)成要件領(lǐng)域處理的核心問題。一個構(gòu)成要件不該當(dāng)?shù)男袨?，之所以沒有觸及刑法的領(lǐng)域，之所以不具有刑法上的重要性，歸根到底是因?yàn)樗鼪]有侵犯或威脅刑法所意欲保護(hù)的重大生活利益(法益)。這當(dāng)然不是說，此種行為不會造成任何利益損害，而只是說，這種損害在刑法上沒有意義，這種利益在刑法上沒有必要保護(hù)而已。相反，該當(dāng)構(gòu)成要件但存在違法阻卻事由的行為，卻已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地侵害或威脅了刑法所保護(hù)的法益，僅是例外地不構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的違法。雖然此種法益的侵害或威脅，經(jīng)由與更大利益的權(quán)衡而最后被屏蔽，但法益受到侵害或威脅的事實(shí)卻是無法回避的。我們可以再次回到前面的例證:殺死一只螞蟻的行為，是沒有侵犯任何刑法法益的行為;但是，作為正當(dāng)防衛(wèi)的殺人行為，其造成的個體死亡的法益侵害后果，卻是真實(shí)存在的。此外，一個故意毀壞自己財(cái)物的行為，是不符合構(gòu)成要件的行為。因?yàn)?，這里雖然存在財(cái)產(chǎn)的損害，但卻不屬于刑法的保護(hù)范圍;相反，一個故意毀壞他人財(cái)物的行為，則是該當(dāng)構(gòu)成要件的行為。它已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地侵入了刑法的保護(hù)領(lǐng)域——他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。只有在行為人具有緊急避險(xiǎn)等其他正當(dāng)化事由的情況下，才可以排除其實(shí)質(zhì)違法性。

由此，可進(jìn)一步推斷的是:在構(gòu)成要件的層面上，主要考慮的乃是刑法自身的“合目的性”——“法益保護(hù)”之問題;而在違法性的層面上，主要處理的則是刑法的“合目的性”與其他法領(lǐng)域的“合目的性”，甚至是與其他更為廣闊的社會領(lǐng)域之間的價(jià)值沖突問題。過去，一種傾向性的態(tài)度是:構(gòu)成要件符合性的判斷乃是某種事實(shí)判斷，而價(jià)值判斷則退回到違法性的層面來進(jìn)行?！?5〕參見周光權(quán):“違法性判斷的獨(dú)立性——兼及我國犯罪構(gòu)成理論的改造”，載賈宇主編:《刑事違法性理論研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁297。但是，這種觀點(diǎn)是難以成立的。隨著規(guī)范性要素的全面承認(rèn)，隨著開放性構(gòu)成要件的徹底引入，隨著客觀歸咎理論的不斷抬頭，在構(gòu)成要件的階層上已經(jīng)包含著太多的價(jià)值評判。否認(rèn)這種判斷的價(jià)值色彩，不是一種明智而務(wù)實(shí)的態(tài)度。事實(shí)上，不僅包含價(jià)值判斷，而且，在構(gòu)成要件的創(chuàng)設(shè)與解釋中，就已經(jīng)開始考慮抽象的價(jià)值權(quán)衡。比如，關(guān)于“空白罪狀”的規(guī)定，就已經(jīng)考慮了其他行政、民事法規(guī)的規(guī)范目標(biāo);到底哪些是“珍稀瀕危野生動物”，也必須依據(jù)“野生動物保護(hù)法”、“野生動物保護(hù)名錄”來加以確定;而在“猥褻”、“淫穢”等規(guī)范性要素的創(chuàng)設(shè)與理解中，更無法離開一般的社會文化評價(jià)。但是，必須看到的是，構(gòu)成要件階層的價(jià)值操作存在著一個“最高原則”:即必須在“法益保護(hù)”——這一刑法“規(guī)范目的”的支配下進(jìn)行。換言之，盡管也參考其他法領(lǐng)域、甚至是一般的社會文化領(lǐng)域的價(jià)值設(shè)定，但是，這些價(jià)值都必須無條件地向刑法本身的規(guī)范目標(biāo)靠攏，并受制于“法益保護(hù)”這個核心。然而，一旦進(jìn)入到違法性的階層之中，考慮的問題馬上轉(zhuǎn)換為:一個抵觸刑法之規(guī)范目的、并侵犯法益之行為，是否被其他法領(lǐng)域或社會領(lǐng)域所認(rèn)可?由此，一個強(qiáng)行進(jìn)入債務(wù)人家中的民事執(zhí)行法官，盡管損害了他人的住宅安寧，符合了非法侵入他人住宅罪的構(gòu)成要件，但卻可以基于民事訴訟法上的相關(guān)權(quán)力而被正當(dāng)化。這樣一來，在構(gòu)成要件與違法性之間，就存在著明確的分工:在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，刑法之規(guī)范目的具有主導(dǎo)性的地位，其他的價(jià)值考量必須依附于這一目標(biāo);而在違法性階層中，則全面引入其他法領(lǐng)域、社會領(lǐng)域的重要價(jià)值，并允許價(jià)值之間的相互限制與競爭。因此，違法性階層的任務(wù)乃在于:站在統(tǒng)一的法秩序之立場，對刑法與其他法域、一般社會領(lǐng)域間可能的價(jià)值沖突予以協(xié)調(diào)。在復(fù)雜的多元利益之間予以微妙的平衡是其實(shí)質(zhì)。這也是為什么刑法中具有重大意義的正當(dāng)化根據(jù)，都是來源于法律制度的全體領(lǐng)域的，這些事由可以毫不困難地適用于刑法之中。〔16〕克勞斯·羅克辛，見前注〔12〕，頁397。與此相對，純粹從刑法中產(chǎn)生的正當(dāng)化根據(jù)卻是絕無僅有的，即便如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等也通常被其他法領(lǐng)域(如民法)所采用。

(二)法律判斷上的區(qū)別

1.判斷方向上的區(qū)別

在構(gòu)成要件與違法性的判斷上，存在著方向性的區(qū)別。這一點(diǎn)，即使是試圖取消兩者間之層次劃分的“消極構(gòu)成要件理論”，也加以承認(rèn)。詳言之，構(gòu)成要件的判斷是一種正面的、積極的判斷;而違法性的判斷則是一種反面的、消極的判斷。構(gòu)成要件作為刑法發(fā)動的界限，只有在行為全面地具備這些要件時(shí)，才具備該當(dāng)性。因此，法官必須進(jìn)行積極、能動的判斷，逐一對各個具體的構(gòu)成要件進(jìn)行檢驗(yàn)。在各個構(gòu)成要件均符合之后，就可以推定行為的實(shí)質(zhì)違法性。因此，所謂的違法性判斷，實(shí)際只剩下反向地排除正當(dāng)化事由的存在。此時(shí)，并不要求法官對每一種可能的正當(dāng)化事由，逐一進(jìn)行事先地、積極地判斷，而只需要在某個正當(dāng)化事由被辯方提出后，或者在訴訟中出現(xiàn)了使人能夠推測或許存在某種阻卻事由的狀況時(shí)，予以事后地、消極地排查。

2.判斷性質(zhì)上的區(qū)別

構(gòu)成要件與違法性的判斷，還存在著性質(zhì)上的區(qū)別。構(gòu)成要件的該當(dāng)是一種抽象化的、定型化的判斷，而違法性的判斷則是一種具體化的、個別化的判斷。具體而言，構(gòu)成要件是一種將現(xiàn)實(shí)中的犯罪現(xiàn)象進(jìn)行提煉，概括出共同要素后形成的觀念形象。因此，構(gòu)成要件本身是一種抽象的、類型化的犯罪輪廓。而構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，就是看事實(shí)是否符合這種犯罪輪廓，因而是一種抽象的，定型性的判斷。〔17〕張明楷，見前注〔14〕，頁90。相反，違法性的判斷，也即違法阻卻事由的判斷，并不是規(guī)范上抽象的、一般的例外，而是需要在每一個特定情況下，具體地觀察案件情況，細(xì)致地權(quán)衡各種在場利益之后，才能加以認(rèn)定。其根本目標(biāo)在于，以較輕微利益的損失而獲得較重大利益的保護(hù)。因此，它需要在具體的法律材料上加以展開。并且，對于這種侵害(損失)所要求的必要限度和合理范圍本身也表明，〔18〕在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由中，廣泛存在著對法益侵害結(jié)果的相當(dāng)性、必要性等原則限制。它并不構(gòu)成對禁止規(guī)范的一般限制，恰恰相反，它必須在每一個個案中進(jìn)行具體的衡量。

3.判斷范圍上的區(qū)別

從判斷的范圍上看，構(gòu)成要件與違法性也存在明顯的差異。構(gòu)成要件符合性的判斷是一種規(guī)范性的、封閉性的判斷，它嚴(yán)格受制于罪刑法定原則;而違法性的判斷則允許超規(guī)范的、開放性的判斷，罪刑法定原則并不構(gòu)成有拘束力的界限。在法治國的背景下，構(gòu)成要件可謂是罪刑法定原則最為嚴(yán)格的體現(xiàn)。構(gòu)成要件是基于刑法的明文規(guī)定而被承認(rèn)下來，行為不符合構(gòu)成要件的規(guī)定，就不能被判定為犯罪。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，以刑法規(guī)范為其邊界，以形式理性為其旨?xì)w。絕不允許超越法規(guī)范的限定，對刑法沒有規(guī)定的犯罪類型予以懲罰。即使在開放性構(gòu)成要件的場合，某些構(gòu)成要素(如目的犯中的目的等)的填補(bǔ)，需要法官以超越法條文字的方式來進(jìn)行，具體的犯罪類型也仍然是由法規(guī)范牢牢給定的。因此，在構(gòu)成要件的層面上，罪刑法定原則構(gòu)成了有絕對拘束力的界限。與之相對，在違法性的判斷中，正當(dāng)化事由的來源并不限制在刑法的明文規(guī)定之上，還存在超法規(guī)違法阻卻事由的廣闊空間。正當(dāng)化事由在類型上的開放性、可補(bǔ)充性，是理論界分享的共識。這部分是因?yàn)椋镄谭ǘㄖ髁x的精神，在于禁止新設(shè)刑罰或加重刑罰等不利于被告人的法律擴(kuò)張，但并未禁止排除或減輕刑罰等有利于被告人的擴(kuò)張適用;部分則是因?yàn)?，違法性判斷的任務(wù)，正在于協(xié)調(diào)不同法域之間的沖突與緊張，因而有必要在刑法規(guī)范之外，廣泛引入在其他法領(lǐng)域、一般社會領(lǐng)域所承認(rèn)的正當(dāng)事由。惟其如此，刑法才不至于在價(jià)值判斷上陷入偏執(zhí)，其他領(lǐng)域的重要價(jià)值也能夠在構(gòu)成要件極為封閉的刑法上贏得影響。

4.判斷結(jié)論上的區(qū)別

從判斷的最后結(jié)論上看，構(gòu)成要件與違法性也存在明顯的差異:對于構(gòu)成要件，只有符合與不符合的問題，不涉及程度的問題;對于違法性，除是否具備之外，還存在程度輕重的問題。例如，搶劫一千元的行為與搶劫一萬元的行為，都觸犯了搶劫罪的規(guī)范，在構(gòu)成要件的該當(dāng)性層面沒有任何區(qū)別。但是，在兩者都不具備正當(dāng)化事由的情況下，它們的實(shí)質(zhì)違法性顯然有程度上的高低;一個普通的故意殺人和一個受被害人承諾的故意殺人，在構(gòu)成要件層面也看不出任何區(qū)別，但是，被害人的承諾使得后者的違法性顯著減低。

如上所述，構(gòu)成要件乃是一種抽象的、類型化的犯罪輪廓。而構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，就是看事實(shí)是否符合這種犯罪輪廓。因此，作為結(jié)論而言，只有符合或者不符合，而無法得出符合到什么程度的答案。從邏輯上看，這是一種“非此即彼”式的判斷，是典型的“單值邏輯”。然而，當(dāng)我們進(jìn)入到違法性判斷的階層之中，情況就變得復(fù)雜起來。如果行為具備違法阻卻事由，行為的實(shí)質(zhì)違法性就被排除，此時(shí)當(dāng)然不存在違法程度之問題;相反，如果行為不成立違法阻卻事由，行為的實(shí)質(zhì)違法性便會被肯定，此時(shí)，還必須進(jìn)一步考慮該違法性之程度高低。從邏輯的角度看，它除了“是”與“否”的判斷之外，還存在著“或多或少”的判斷，乃是典型的“多值邏輯”。此種程度判斷的必要性，乃根源于兩個事實(shí):其一，違法性本來就涉及利益之間的權(quán)衡，因而，它必然會關(guān)注各種利益的性質(zhì)、等級與重大程度，以便展開數(shù)量關(guān)系上的比較;其二，違法性不僅是影響犯罪是否成立的因子之一，而且還會在實(shí)質(zhì)上影響罪責(zé)的程度，從而在量刑上具有重要價(jià)值。量刑在本質(zhì)上是一種數(shù)量化的操作，由此，對違法予以程度性的考量就具有必要性。

(三)實(shí)體效果上的區(qū)別

1.相對人的容忍義務(wù)

還要看到的是，如果把構(gòu)成要件與違法性作為不同的評價(jià)層次，就會在實(shí)體的法律效果上產(chǎn)生微妙區(qū)別。這首先表現(xiàn)為，構(gòu)成要件不該當(dāng)?shù)男袨?，相對人沒有容忍的義務(wù);而雖該當(dāng)構(gòu)成要件但存在違法阻卻事由的行為，相對人卻有容忍的義務(wù)。比如，對于沒有占有目的，純?yōu)榕R時(shí)使用或者游戲開走他人汽車的行為，相對人可以正當(dāng)防衛(wèi);但當(dāng)開走他人汽車是為了救火的急需時(shí)，相對人原則上就不能防衛(wèi)。在此，一個構(gòu)成要件不該當(dāng)?shù)男袨?，并不一定是被法律所允許的行為，它既可能游弋在“法外空間”之中，也可能在其他法部門上被視為違法。在上面所舉的行為中，沒有占有目的，純?yōu)榕R時(shí)使用或者游戲而開走他人汽車的行為，盡管不具備盜竊罪的構(gòu)成要件，但卻構(gòu)成民法上被禁止的侵權(quán)行為。由此，它符合正當(dāng)防衛(wèi)的起因要件，可以引出正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。相反，一個符合構(gòu)成要件但卻具備違法阻卻事由的行為，是一種被正當(dāng)化了的行為，一個在整體法價(jià)值與法秩序上被視為“正確”的行為。它必須為相對人所容忍和接受，原則上不能進(jìn)行防衛(wèi)。此時(shí)，要合理地解釋為何相對人具有容受義務(wù)，就不能將違法阻卻事由理解為一般性禁止規(guī)范的一個部分(像消極性構(gòu)成要件理論那樣)，也不能僅僅將其理解為一般禁止規(guī)范的內(nèi)在限制，而必須肯定其作為許可性條件的獨(dú)立地位。唯此方能合理地導(dǎo)出，許可性規(guī)范賦予了行為人在異常情況下的侵害權(quán)利，以及對應(yīng)地，相對人負(fù)有容受的義務(wù)。

2.錯誤的類型劃分

對于傳統(tǒng)理論而言，將構(gòu)成要件與違法性做層次上的區(qū)隔，還產(chǎn)生了實(shí)體上的另一后果:即錯誤的類型區(qū)分。在與構(gòu)成要件及違法性相對應(yīng)的意義上，錯誤被區(qū)分為:構(gòu)成要件性錯誤與違法性錯誤(禁止錯誤)。這兩種錯誤在“是否阻卻故意”的問題上會產(chǎn)生不同的效果。通說認(rèn)為，構(gòu)成要件具有故意規(guī)制的機(jī)能?！?9〕一般認(rèn)為，構(gòu)成要件具有自由保障、犯罪個別化、違法性推斷、故意規(guī)制等重要機(jī)能。具體可參見張明楷，見前注〔14〕，頁73－74。亦即，故意是對構(gòu)成要件的客觀要素的認(rèn)識、容認(rèn)，于是，構(gòu)成要件就規(guī)制了故意的認(rèn)識內(nèi)容與意志內(nèi)容。一旦出現(xiàn)構(gòu)成要件性的錯誤，就可能阻卻故意的成立。相反，如果只存在違法性的認(rèn)識錯誤(禁止錯誤)，則沒有排除故意的可能?！?0〕在體系地位上，通常認(rèn)為違法性認(rèn)識及其可能性乃是責(zé)任階層中處理的問題，與故意是否成立無關(guān)。于是，出現(xiàn)違法性錯誤，只可能影響到責(zé)任的承擔(dān)。這是所謂“責(zé)任說”的立場。此外，如果站在“故意說”中的“違法性意識不要論”之上，也會得出相同的結(jié)論。但如果站在“故意說”中的“違法性意識必要論”或“限制故意論”之上，就會得出不同的結(jié)論。具體可參見張明楷，見前注〔14〕，頁214－229。

在錯誤論中，對于違法阻卻事由之錯誤，究竟是屬于“構(gòu)成要件錯誤”抑或“禁止錯誤”，存在巨大的爭論?！?1〕蘇俊雄，見前注〔8〕，頁80。按照傳統(tǒng)理論，此種錯誤無疑屬于“禁止錯誤”的范疇，不能阻卻故意之成立。但如果取消構(gòu)成要件與違法性之間的階層之分，將違法阻卻事由視為“整體構(gòu)成要件”的一個部分，情況就可能完全不同。那樣一來，違法阻卻事由的錯誤就屬于“構(gòu)成要件錯誤”，而不是“禁止錯誤”，將產(chǎn)生阻卻故意的效果。“消極性構(gòu)成要件理論”的提倡者認(rèn)為，后一種處理方式在法效果上更具妥當(dāng)性，因此將其視為取消階層之分的重要論據(jù)。

我倒認(rèn)為，對于違法阻卻事由的錯誤，必須做進(jìn)一步地細(xì)分。第一種情況是，行為人錯誤地想象了一種正當(dāng)化根據(jù)所必須具備的事實(shí)性條件。例如，行為人認(rèn)為一個急沖向自己的人是搶劫犯，而將其擊倒，而事實(shí)上那個人只是想要問路。此種錯誤的本質(zhì)是:行為人首先對某種事實(shí)前提產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，進(jìn)而對自己行為的法律性質(zhì)發(fā)生錯誤認(rèn)識。在這種情形下，事實(shí)前提的錯誤是關(guān)鍵性的、本質(zhì)性的，而對行為的法律性質(zhì)所產(chǎn)生的錯誤，則只是附生性的、必然被包含的。因此，我將此種錯誤視為“不純正的違法性錯誤”，或“實(shí)質(zhì)意義上的事實(shí)錯誤”，并贊同對其比照構(gòu)成要件性錯誤來處理。第二種情況是，行為人對事實(shí)性前提沒有任何錯誤認(rèn)識，而純粹是對自身行為的法律性質(zhì)發(fā)生了錯誤認(rèn)識。例如，在處罰墮胎罪的國家里，一名婦女讓一個沒有行醫(yī)執(zhí)照的人為自己進(jìn)行了墮胎，她以為這種行為是受“自決權(quán)”保障的;一名官員接受了禮品，他錯誤地認(rèn)為，這是作為習(xí)慣法上的正當(dāng)化根據(jù)所允許的;行為人在遭遇對方極為輕微的攻擊行為時(shí)，將對方打成重傷，他認(rèn)為自己是在行使無限防衛(wèi)權(quán)。前兩個事例所涉及的，是對一種完全不存在的正當(dāng)化事由的錯誤認(rèn)識。行為人認(rèn)為自己在從事正當(dāng)化行為，而事實(shí)上該行為在法律上根本不是正當(dāng)?shù)?。第三個事例則是對正當(dāng)化事由的界限發(fā)生錯誤認(rèn)識，把正當(dāng)化根據(jù)的界限劃得太寬。這些錯誤的共性是，對行為事實(shí)本身沒有錯誤認(rèn)識，但對行為在法律上的性質(zhì)——“是否被允許”，則發(fā)生了錯誤認(rèn)識。它們處于禁止錯誤的核心位置，可謂是“純正的違法性錯誤”。對這種錯誤而言，無疑不能排除其故意的成立，而必須在責(zé)任的范圍內(nèi)，根據(jù)其是否具有“可避免性”來討論其歸責(zé)可能性。根據(jù)上述的分析，如果我們將“不純正的違法性錯誤”排除在禁止錯誤之外的話，傳統(tǒng)的錯誤分類也不是不能被維持。

(四)程序功能上的區(qū)別

1.形式意義的舉證責(zé)任

構(gòu)成要件與違法性的階層劃分，不僅是基于法價(jià)值、法判斷及實(shí)體效果上的差異化考慮，而且更是基于程序功能上的分殊。這是一個相對隱秘、常常被學(xué)界所忽視的維度。在我看來，犯罪論的位階體系，絕非只是決定于犯罪本身的現(xiàn)象結(jié)構(gòu)，也并非只是服務(wù)于行為的實(shí)體評價(jià)目標(biāo)，其更有程序意義上的復(fù)雜考量。這尤其體現(xiàn)在形式舉證責(zé)任的分配上。對于構(gòu)成要件而言，形式意義的舉證責(zé)任應(yīng)由控方來承擔(dān);而對于違法阻卻事由，形式意義的舉證責(zé)任則應(yīng)由辯方來承擔(dān)。

小野清一郎教授較早地注意到了此點(diǎn)。他首先對舉證責(zé)任作了形式意義和實(shí)質(zhì)意義的區(qū)分:前者是指對于某種事實(shí)，當(dāng)事人無論如何必須有證明它的行為。如不履行這一義務(wù)，就要承擔(dān)法庭不考慮該事實(shí)的危險(xiǎn);后者則指對于某種事實(shí)，盡管調(diào)取了證據(jù)，但最終仍不能證明(得不到心證)時(shí)，必須做出對承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人不利的判斷。〔22〕(日)小野清一郎，見前注〔2〕，頁139。進(jìn)而，小野教授主張，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“犯罪構(gòu)成要件事實(shí)”與“防礙成立犯罪理由的事實(shí)”，并以此為標(biāo)準(zhǔn)確定舉證責(zé)任的分配。其中，對于該當(dāng)構(gòu)成要件的事實(shí)，必須由檢察官承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)檢察官的證明不充分時(shí)，法院也可以運(yùn)用職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。但是如果還殘留著合理的疑點(diǎn)，就必須宣告無罪。這就意味著，公訴方對于該當(dāng)構(gòu)成要件的事實(shí)，承擔(dān)整體的舉證責(zé)任(形式和實(shí)質(zhì)的)?！?3〕(日)小野清一郎:《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，頁248。另一方面，對于妨礙犯罪成立的事實(shí)，亦即違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的事實(shí)，小野認(rèn)為，至少必須由被告人一方提出主張并加以進(jìn)一步地證明，也就是必須由被告人承擔(dān)形式的舉證責(zé)任。當(dāng)然這并不是說，法官和檢察官就可以對這種事實(shí)漠不關(guān)心。為了“正當(dāng)?shù)剡m用法律”，他們?nèi)匀槐仨殢木S護(hù)公共利益的角度出發(fā)，依職權(quán)努力地予以證明。在這種情況下，如果被告人和其他各方都已盡力證明，但該事實(shí)仍存在疑點(diǎn)時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)肯定它還是否定它呢?換言之，實(shí)質(zhì)的證明責(zé)任應(yīng)該由誰來承擔(dān)呢?在小野看來，也應(yīng)該由被告人一方來承擔(dān)。這是貫徹當(dāng)事人主義的必須?！?4〕同上注，頁249－250。

鈴木茂嗣教授也贊同將與犯罪成立有關(guān)的事實(shí)分作“構(gòu)成犯罪的事實(shí)”與“構(gòu)成犯罪成立阻礙理由的事實(shí)”?！?5〕(日)鈴木茂嗣:“刑事證據(jù)法的若干問題”，載(日)西原春夫主編:《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，中國法律出版社、日本成文堂1992年版，頁164－165。在鈴木看來，“對于構(gòu)成要件事實(shí)，檢察官一開始就必須將其加以特定并向裁判所提出，然后在法庭上圍繞其進(jìn)行證明活動”。與此相對，“對于作為犯罪阻卻事由的事實(shí)，只要它們沒有形成訴訟中的爭點(diǎn)就沒有必要加以考慮。也即是說，只有被告人提出了顯示這些事由可能存在的某種資料，或者訴訟中客觀地出現(xiàn)了某種使人能夠推測或許存在著構(gòu)成這些事由的事實(shí)狀況，裁判所才有必要將阻卻事由的存在與否作為爭點(diǎn)而納入審判的對象”?？傊?，“阻卻事由一旦爭點(diǎn)化，應(yīng)理解為最終由檢察官承擔(dān)證明其不存在的舉證責(zé)任”?！?6〕同上注，頁165。鈴木的觀點(diǎn)是，對于構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)，應(yīng)該由公訴方承擔(dān)證明責(zé)任;而對于違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由等事實(shí)，則被告人有責(zé)任提出表面證據(jù)，使之成為爭點(diǎn)，換言之，被告人具有形式意義上的舉證責(zé)任。至于實(shí)質(zhì)意義上的舉證責(zé)任，則仍由公訴方承擔(dān)。

由此看來，對于構(gòu)成要件而言，應(yīng)當(dāng)由公訴方承擔(dān)一攬子的舉證責(zé)任，包括形式意義和實(shí)質(zhì)意義的，這一點(diǎn)沒有疑義。而對于違法阻卻事由，應(yīng)如何分配證明責(zé)任，則存在分歧。但是，有一點(diǎn)是確信無疑的:即被告人甚少應(yīng)當(dāng)承擔(dān)形式意義上的舉證責(zé)任，即提出表面證據(jù)并使這一事由“爭點(diǎn)化”。因此，構(gòu)成要件與違法性，在形式舉證責(zé)任上存在著重大差別。如果取消構(gòu)成要件與違法性之階層分立，就必然損傷其舉證責(zé)任之分配機(jī)能。

2.訴因與既判力的客觀范圍

構(gòu)成要件作為實(shí)體的“犯罪類型”，也構(gòu)成了刑事訴訟過程中整體性的、超越性的“指導(dǎo)形象”。這勢必輻射到訴因的維持、既判力客觀范圍的確定等一系列問題之上。因此，所謂訴因的維持，不過是構(gòu)成事實(shí)的維持，即必須在同一(或同質(zhì))的構(gòu)成要件范圍內(nèi)“固定”攻擊目標(biāo)，使相對穩(wěn)定的構(gòu)成事實(shí)成為兩造間相互抗辯的對象。此時(shí)，構(gòu)成要件起著某種型塑“訴訟標(biāo)的”的指導(dǎo)框架的作用。當(dāng)然，訴因在一定條件下也可以撤回、追加或變更，但是，這必須在不改變“公訴事實(shí)的同一性”的限度內(nèi)進(jìn)行。而此種“公訴事實(shí)的同一性”，無時(shí)無刻不依賴于“構(gòu)成要件的同一性”或“構(gòu)成要件的同質(zhì)性”來決定。類似地，所謂“既判力客觀范圍”的確定，其實(shí)質(zhì)仍是“案件同一性”的問題，它同樣必須回歸到“構(gòu)成要件的同質(zhì)性”，才能獲得穩(wěn)定而清晰的操作標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成要件的上述功能，與其作為“犯罪類型”的觀念形象是無法分離的，違法性則無法擔(dān)負(fù)起這樣的角色。

三、余論:構(gòu)成要件與違法性關(guān)系處理中殘留的問題

基于上述的分析，我的結(jié)論是:構(gòu)成要件與違法性有必要適度分離，作為不同的評價(jià)階層而存立。然而，在犯罪論體系變遷的軌跡上，人們看到的卻是:構(gòu)成要件與違法性逐漸緊密化，甚至融為一體。許多要素在構(gòu)成要件與違法性之間來回游蕩，找不到在體系上安身立命的處所。這在根本上是因?yàn)?，?gòu)成要件的內(nèi)涵被極盡能事地?cái)U(kuò)張，違法性的內(nèi)容則被不斷掏空乃至形骸化，兩者間的界限變得非常模糊。由此，在理論上不得不導(dǎo)致極為嚴(yán)重的后果，即兩者在法意義、法判斷、實(shí)體效果及程序功能上的區(qū)別開始隱而不現(xiàn)，體系上二合為一。

因此，在我看來，有必要重申構(gòu)成要件與違法性之間的界限。此種任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，部分地依賴于上述宏觀層面的分析，部分地則依賴于某些具體問題的澄清。具體問題主要體現(xiàn)為兩個方面:一是如何清理某些極為動蕩的實(shí)定法要素，并作出體系上的相應(yīng)歸整;二是如何對若干理論予以體系上的準(zhǔn)確定位。就前一方面而言，突出重要的是消極的構(gòu)成要件要素、違法指示要素、評價(jià)總體構(gòu)成行為的要素的體系位置問題;就后一方面而言，則主要是社會相當(dāng)性理論、可罰的違法性理論、客觀歸咎理論的體系定位問題。由于后一方面的牽涉極為繁復(fù)，同時(shí)篇幅有限，因此，本文不準(zhǔn)備對其詳盡展開?！?7〕整體而言，客觀歸咎理論的體系位置較為固定，屬于構(gòu)成要件的層次。而社會相當(dāng)性理論及可罰的違法性理論的體系地位，則存在爭論，它們經(jīng)常在構(gòu)成要件與違法性之間反復(fù)搖擺?，F(xiàn)在的趨勢是:在實(shí)質(zhì)解釋論的推動下，社會相當(dāng)性與可罰的違法性更多地是放在構(gòu)成要件下來討論，并承擔(dān)著將“不值得處罰的行為”排除在行為構(gòu)成之外的功能。這里，只是簡單分析若干實(shí)定法要素的體系定位問題。

概無疑義的是，“消極的構(gòu)成要件要素”應(yīng)歸屬于構(gòu)成要件的層次。在設(shè)立構(gòu)成要件之前，很可能存在某種先行的除去性判斷:如將具備某種資格的人排除在構(gòu)成要件之外，或?qū)⒕邆淠撤N條件的行為排除在外。此時(shí)，只有不具備特定的資格或條件，才符合禁止行為的“圖像”。因此，這種消極要素是“犯罪類型”得以成立的一個必要部分，只有在這些要素不存在時(shí)，構(gòu)成要件才得以滿足。

此外，立法者在設(shè)計(jì)構(gòu)成要件時(shí)，經(jīng)常會使用諸如“非法”、“無故”、“違法”等含有違法性指示作用的要素。對“違法指示要素”而言，需區(qū)別情況進(jìn)行處理:一種情形是，它僅僅構(gòu)成對違法性判斷的多余提示?！翱v在未特別使用如此的修飾詞之構(gòu)成要件中，亦須具有違法性之存在，此僅不過系法律規(guī)定文詞上的語感而已。”〔28〕洪福增:《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺灣刑事法雜志社1977年版，頁236。此時(shí)，盡管其屬于違法性之階層，但無需進(jìn)行額外的判斷。另一種情形是，“非法”、“違法”等要素構(gòu)成了抽象禁止條件的一個部分，只有在行為人不具備法律根據(jù)地行動時(shí)，某種“犯罪類型”才得以實(shí)現(xiàn)。例如，中國刑法第284條的規(guī)定:“非法使用竊聽、竊照專用器材的……”。此時(shí)，這些要素屬于構(gòu)成要件的范疇。

真正最棘手的問題，還是“評價(jià)總體構(gòu)成行為的要素”的體系地位。在立法者使用這種要素的場合，構(gòu)成要件的特征與違法性的特征不是分離的，而是相互重疊地糾纏在一起。典型的例子是德國刑法第240條的規(guī)定。Roxin對此分析到:“任何人以卑鄙的方式強(qiáng)制他人，也就不僅是在第240條的意義上是符合行為構(gòu)成的，而且當(dāng)然也是違法的。對于正當(dāng)化根據(jù)來說，就不再有存在的空間了”;另一方面，如果“有人在一種法定的強(qiáng)制許可基礎(chǔ)上，強(qiáng)制進(jìn)行一種緊急防衛(wèi)或一種正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)狀態(tài)，那么，他就不是卑鄙地行為，也就不符合行為構(gòu)成了”。在上述情形下，立法者所使用的語詞——“卑鄙的方式”，在本質(zhì)上構(gòu)成了某種關(guān)于實(shí)質(zhì)違法性的評價(jià)。用這樣的表述來構(gòu)筑行為特征，不僅使構(gòu)成要件的明確性喪失殆盡，而且使得構(gòu)成要件與違法性的界限被徹底抹煞。因而，誠如Roxin所言，此種立法現(xiàn)象的存在，是對法治國的極大危害，它不是反對，而是支持了構(gòu)成要件與違法性作為獨(dú)立范疇的必要性。〔29〕克勞斯·羅克辛，見前注〔12〕，頁196以下。