論公證證據(jù)保全

張衛(wèi)平

引言

隨著我國社會、經(jīng)濟(jì)、科技、文化的快速發(fā)展，人們對社會關(guān)系的穩(wěn)定和安定的訴求也愈加強(qiáng)烈，由此，公證機(jī)關(guān)的職能也越來越受到人們的重視，公證機(jī)關(guān)在社會發(fā)展和穩(wěn)定方面正發(fā)揮著日益重要的作用。除了公證機(jī)關(guān)的公證證明這一基本職能外，公證機(jī)關(guān)的公證證據(jù)保全職能也在實(shí)踐中得到越來越廣泛的應(yīng)用。公證證據(jù)保全已經(jīng)成為近幾年公證事務(wù)中最受人們關(guān)注的一項(xiàng)新興業(yè)務(wù)。許多公證處紛紛設(shè)立了專門辦理證據(jù)保全公證(含公證證據(jù)保全)的業(yè)務(wù)部門。公證處的公證證據(jù)保全業(yè)務(wù)量呈逐年上升態(tài)勢。這一發(fā)展態(tài)勢說明公證證據(jù)保全具有很強(qiáng)的社會需求。2005年《中華人民共和國公證法》(以下簡稱《公證法》)從我國社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，明確將保全證據(jù)公證作為公證機(jī)關(guān)的公證事項(xiàng)之一(《公證法》第11條)。2004年8月中國公證員協(xié)會第四屆理事會第三次會議通過了《辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》，2008年11月中國公證協(xié)會第五屆常務(wù)理事會第七次會議又通過了《辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》修訂稿(以下簡稱《指導(dǎo)意見(修訂)》)，該意見實(shí)際上成為實(shí)踐中公證人員辦理保全證據(jù)公證的規(guī)范?！吨笇?dǎo)意見(修訂)》第一次明確了公證證據(jù)保全是一類獨(dú)立于公證證明行為的職能活動。

近些年來，公證機(jī)關(guān)除了在一般民事領(lǐng)域中對證人證言、書證、物證、視聽資料(包括所謂電子證據(jù))等實(shí)施證據(jù)保全公證之外，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域、房地產(chǎn)領(lǐng)域、勞動爭議領(lǐng)域中也大量涉及相應(yīng)的證據(jù)保全。公證證據(jù)保全還以其特有的方式，例如對現(xiàn)場情況、行為過程的描述和記載對糾紛的證據(jù)事實(shí)予以保全。雖然公證證據(jù)保全在實(shí)踐中已經(jīng)大量運(yùn)用，但關(guān)于公證證據(jù)保全卻有不少理論和實(shí)踐問題并未得到解決。對這些問題，人們的認(rèn)識也存在模糊或誤識之處。如公證機(jī)構(gòu)對證據(jù)實(shí)施的保全是否是一種不同于公證證明的活動和職能?在理論上，這種行為具有什么特征、法律效力如何?正是由于這樣最基本的問題沒有得以澄清和解決，也就導(dǎo)致了公證機(jī)構(gòu)在證據(jù)保全實(shí)踐應(yīng)用中的混亂和錯誤，因而影響了證據(jù)保全功能的正常發(fā)揮。因此，有必要通過理論探討對這些重要的問題予以厘清。

一、作為一項(xiàng)職能的公證證據(jù)保全

“公證證據(jù)保全”是一個全新的概念，這一概念不同于以往人們在規(guī)范性文件和公證實(shí)務(wù)中使用的“證據(jù)保全公證”這一概念。后者是對一種公證證明行為的概括;前者是對一種證據(jù)保全方式的概括，兩者在性質(zhì)上是截然不同的。筆者將公證證據(jù)保全界定為公證機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)事務(wù)和職能。它表達(dá)和概括的是公證機(jī)構(gòu)對預(yù)防糾紛、解決糾紛有意義的證據(jù)實(shí)施保全的職能和權(quán)限。這一職能不同于公證機(jī)構(gòu)單純對當(dāng)事人或申請人的證據(jù)保全予以證明的證明職能。遺憾的是，一直以來，人們在使用證據(jù)保全公證這一概念時，實(shí)際上將公證機(jī)構(gòu)實(shí)施證據(jù)保全的職能也納入了這一概念之中，從而造成了公證機(jī)構(gòu)兩種職能的混淆。導(dǎo)致這一問題發(fā)生的主要原因是，現(xiàn)行公證法對公證機(jī)構(gòu)證據(jù)保全職能規(guī)定的模糊。從某種意義上講，是因?yàn)榱⒎〞r人們對這一職能的疏忽或猶豫所致。現(xiàn)實(shí)中公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全作為是基于社會實(shí)踐訴求而被動推導(dǎo)出來的。

根據(jù)《公證法》第2條的規(guī)定:“公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動?！痹摋l非常明確地將公證界定為“證明活動”。又根據(jù)《公證法》第11條的規(guī)定，證據(jù)保全為公證的事項(xiàng)之一。從法條語義解釋的角度，將這兩條規(guī)定聯(lián)系起來，自然就可以得出這樣的結(jié)論:證據(jù)保全公證是公證機(jī)關(guān)對證據(jù)保全這類特定行為的證明活動。也就是說，證據(jù)保全是公證機(jī)構(gòu)證明活動的對象或客體，作為證明對象或客體的證據(jù)保全行為是當(dāng)事人或申請人實(shí)施的，而非公證機(jī)構(gòu)，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)特別注意。但是，按照中國公證員協(xié)會的規(guī)范性文件——《指導(dǎo)意見(修訂)》的表述，保全證據(jù)公證在內(nèi)涵上就有所不同了。該意見相當(dāng)明確地將公證機(jī)構(gòu)自己的證據(jù)保全行為與對證據(jù)保全行為的證明活動區(qū)分開來了。根據(jù)《指導(dǎo)意見(修訂)》第2條的規(guī)定:“保全證據(jù)公證是指公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實(shí)性予以證明的活動?！薄?〕這里的“取證行為”應(yīng)當(dāng)理解為廣義上的證據(jù)保全行為，否則就不能對應(yīng)證據(jù)保全公證這一概念。嚴(yán)格而言，取證行為和保全行為是不同的行為。雖然取證的目的有可能是為了保全?！吨笇?dǎo)意見(修訂)》之所以沒有直接使用“證據(jù)保全行為”這一概念，還是囿于這樣的認(rèn)識——對申請人取證行為的公證本身是一種證據(jù)保全。如果使用“證據(jù)保全”就可能存在同義反復(fù)的問題。根據(jù)這一表述，保全證據(jù)公證包括了兩類行為，一類是公證機(jī)構(gòu)依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為加以提取、收存、固定、描述的行為;另一類是對申請人的取證行為的真實(shí)性予以證明的行為。十分明顯，《指導(dǎo)意見》第2條通過“或者”這種表示并列的虛詞將兩類行為區(qū)別開來，并且在表述上將后一類行為明確界定為證明活動。這種表述實(shí)際上將公證機(jī)構(gòu)對有法律意義的證據(jù)、行為加以提取、收存、固定、描述的行為排除在證明活動之外，構(gòu)成一種不同于證明行為的法律行為。在學(xué)理上，我們必然要追問這種不同于證明行為的法律行為是何種行為?

這里存在的一個問題是，在法解釋學(xué)上《公證法》第2條對“公證”的界定是否就是一種排他性或封閉式的界定，如果是，則所謂“公證行為”就只能是一種證明活動，相反，不是證明活動就不可能是公證行為。如果這樣來理解，《指導(dǎo)意見(修訂)》第2條將對證據(jù)、行為加以提取、收存、固定、描述的行為排除在證明活動之外，就與證據(jù)保全公證概念的字面含義完全不相容了。當(dāng)然，我們也可以對《公證法》第2條規(guī)定的證明活動作開放式或廣義的解釋。將證據(jù)保全依然作為公證機(jī)構(gòu)證明的對象或客體，而將公證機(jī)構(gòu)對有法律意義的證據(jù)、行為加以提取、收存、固定、描述的行為置入這一證明活動之中。在意識上構(gòu)成廣義證明活動與狹義證明活動，從而將提取、收存、固定、描述的行為作為廣義證明活動的組成部分，使其成為狹義證明活動的對象——證據(jù)保全公證證明的前提行為或附隨部分。這樣的廣義理解也并非完全沒有道理，因?yàn)樘崛?、收存、固定、描述盡管是公證機(jī)構(gòu)的行為，但這些行為也是為了更好地證明某一個事實(shí)的真實(shí)存在。誠然，這樣的理解也可能面臨這樣的尷尬——不僅與《指導(dǎo)意見》第2條的規(guī)定在文義或語義上存在矛盾，且多少給人牽強(qiáng)附會之感。

從《指導(dǎo)意見》第2條的規(guī)定可以看出，公證員協(xié)會對于明確公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全職能有明顯的訴求和期盼，只不過囿于行業(yè)管理組織的權(quán)限限制，而無法直接賦予公證機(jī)構(gòu)這一職能或權(quán)能。問題在于，證明活動是否就是公證機(jī)構(gòu)唯一的法定活動、法定職責(zé)、法定職能?顯然不是，公證機(jī)構(gòu)除了實(shí)施證明活動之外，還具有實(shí)施非證明活動的權(quán)限。《公證法》第12條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)還可以根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請辦理下列事務(wù):①法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機(jī)構(gòu)登記的事務(wù);②提存;③保管遺囑、遺產(chǎn)或者其他與公證事項(xiàng)有關(guān)的財產(chǎn)、物品、文書;④代寫與公證事項(xiàng)有關(guān)的法律事務(wù)文書;⑤提供公證法律咨詢。誠然，這些事務(wù)不是公證機(jī)構(gòu)的主要事務(wù)，公證機(jī)構(gòu)的主要事務(wù)和法定職責(zé)依然是證明，上述事務(wù)都是附隨性的，但也是必需的。這些事務(wù)的附隨性在于這些事務(wù)與公證事項(xiàng)的關(guān)聯(lián)性。例如，公證機(jī)構(gòu)對與公證事項(xiàng)有關(guān)的遺囑、遺產(chǎn)的保管就是如此。因此，筆者認(rèn)為，從應(yīng)然的角度，法律上應(yīng)當(dāng)將公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全行為直接、明確地規(guī)定為公證機(jī)構(gòu)的法定事務(wù)之一，明確賦予公證機(jī)構(gòu)證據(jù)保全的職能。理由有以下幾點(diǎn):

其一，證據(jù)保全的目的是為了公正、有效地解決糾紛，將這種具有預(yù)防性功能的職能賦予公證機(jī)構(gòu)是妥當(dāng)?shù)摹９C機(jī)構(gòu)是一種提供預(yù)防糾紛服務(wù)機(jī)能的社會組織，而證據(jù)保全是一項(xiàng)有效預(yù)防糾紛的措施。公證機(jī)構(gòu)的廣泛性和公信力使得公證機(jī)構(gòu)有條件行使這一職能。

其二，證據(jù)保全的效力如何與證據(jù)保全主體的可信度有直接關(guān)系。當(dāng)事人的證據(jù)保全行為之所以需要公證機(jī)構(gòu)提供公證證明，就在于通過這種證明能夠提升該證據(jù)保全的可信度。與之相同，公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全行為也更能夠?yàn)樽C據(jù)的真實(shí)性提供保障。

其三，既然將證據(jù)保全作為了公證的事項(xiàng)，則必然涉及與之聯(lián)系的證據(jù)保全行為，因?yàn)樵谟械那樾蜗?，證據(jù)保全公證與公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全行為有著密切的聯(lián)系。例如對于現(xiàn)場的公證，具體的如展會場景保全公證的情形，〔2〕隨著我國展會業(yè)的興起和快速發(fā)展，展會業(yè)中的侵權(quán)事件也大量發(fā)生，這就使得涉及展會的證據(jù)保全公證和證據(jù)保全需求也大量增加。雖然也可以認(rèn)為是一種證明活動——對展會現(xiàn)場的真實(shí)性予以證明，但也需要公證人員的介入并實(shí)施一定的保全行為，如拍攝、記錄等，才能保證其真實(shí)性，這種拍攝、記錄的行為也就是一種證據(jù)保全行為。〔3〕參見張虎威等:“保全證據(jù)公證新興業(yè)務(wù)初步研究”，《公證研討》2010年第4期。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的保全也是如此，申請人要求對網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行證據(jù)保全公證時，為了保證其真實(shí)性，避免被他人(申請人或其他人)事前進(jìn)行技術(shù)處理，公證機(jī)構(gòu)需要使用自己的電腦和網(wǎng)絡(luò)，〔4〕同上注。這些行為也是公證機(jī)構(gòu)的一種保全行為。有的情形下，對證據(jù)的保全是由申請人和公證機(jī)構(gòu)雙方共同的行為構(gòu)成的。在實(shí)踐中，往往難以將申請人的證據(jù)保全行為與公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全行為區(qū)分開來?！?〕實(shí)踐中，當(dāng)事人證據(jù)保全行為與公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全行為的混合并不能否定公證證據(jù)保全概念的獨(dú)立意義。

其四，從實(shí)踐來看，公證機(jī)構(gòu)獨(dú)立的證據(jù)保全行為已經(jīng)廣泛開展，并對糾紛的解決產(chǎn)生了積極作用，這充分說明社會對公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全有著客觀需求，證據(jù)保全的實(shí)際社會作用為公證保全行為附加了一定程度的正當(dāng)性。

當(dāng)下中國的現(xiàn)實(shí)是，糾紛數(shù)量呈井噴態(tài)勢，這一現(xiàn)實(shí)折射出人們之間利益沖突和相互間不信任的加劇。社會對證據(jù)保全的強(qiáng)勁需求一方面反映了社會關(guān)系的復(fù)雜性，也間接地反映了人們之間廣泛存在的不信任或誠信喪失的現(xiàn)狀。筆者推測，在制定公證法之時，立法者鑒于當(dāng)時的情形，還沒有預(yù)測到社會對證據(jù)保全有如此強(qiáng)烈的需求。從當(dāng)下糾紛解決的社會需求來看，人們對公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全的需求并不弱于對申請人證據(jù)保全的公證。從筆者接觸的資料和實(shí)踐來看，大多數(shù)名義上的證據(jù)保全公證行為實(shí)際上往往是公證機(jī)構(gòu)對證據(jù)的直接保全行為，而非證明行為。

在概念上，公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全職能可以概括為“公證證據(jù)保全”，公證機(jī)構(gòu)原有的、對申請人證據(jù)保全或取證行為的公證，則使用“證據(jù)保全公證”這一概念。這兩個概念的使用明確區(qū)分了公證機(jī)構(gòu)的兩種不同職能。這種概念上的區(qū)分有助于在程序和實(shí)體上完善和健全證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)范，更好地發(fā)揮其作用。相反，如果將兩者混同，無論在理論和實(shí)踐上都會影響對兩者的科學(xué)研究和深入探討。我們注意到，許多涉及這一問題的文章在論述中都存在概念不清，對象不明的情形。在明確區(qū)分公證證據(jù)保全與證據(jù)保全公證這兩個概念的不同涵義之后，再對這兩個不同概念以及相應(yīng)的理論和實(shí)踐問題進(jìn)行研究和探討就清晰多了?！?〕雖然筆者將公證證據(jù)保全與證據(jù)保全公證區(qū)分開來，但并不意味著在研究中將兩者完全割裂，由于兩者之間在實(shí)踐中的糾結(jié)，就恰恰需要在研究中將這兩者聯(lián)系起來進(jìn)行分析。公證證據(jù)保全這一概念也與訴訟證據(jù)保全形成對應(yīng)，是一種更具廣泛性，并同時對訴訟證據(jù)保全具有補(bǔ)充性的保全方法。

公證證據(jù)保全不同于證據(jù)保全公證，我們可以將兩者的主要區(qū)別概括如下:其一，公證證據(jù)保全是公證機(jī)構(gòu)對解決糾紛有意義的證據(jù)進(jìn)行保全的行為。證據(jù)保全公證是公證機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人或申請人實(shí)施的證據(jù)保全行為和事實(shí)的公證證明;其二，公證證據(jù)保全是一種證據(jù)保全方法，在行為的本質(zhì)上與訴訟證據(jù)保全是相同的。證據(jù)保全公證是一種證明活動，雖然也具有保全的意義，但不是一種直接的保全方法。對申請人取證事實(shí)、行為和過程的證明，是一種公證行為，而非公證證據(jù)保全行為。其三，公證證據(jù)保全是公證機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)事務(wù)，而非公證事項(xiàng)。證據(jù)保全公證是一項(xiàng)公證事項(xiàng)。兩者是不同的職能。證據(jù)保全公證是將申請人或當(dāng)事人的證據(jù)保全作為證明活動的對象，是公證事項(xiàng)的一種，因此其規(guī)范應(yīng)當(dāng)服從于一般證明規(guī)范的要求——無論是實(shí)體還是程序。與此不同，公證證據(jù)保全是一個新興的領(lǐng)域，用法律規(guī)定的證明規(guī)范來約束和調(diào)整顯然不能適應(yīng)，因此，需要探討和建構(gòu)保障公證機(jī)構(gòu)合法實(shí)施證據(jù)保全的規(guī)律和制度規(guī)范。實(shí)際上，人們現(xiàn)在經(jīng)常指出的證據(jù)保全公證的諸多難題，包括大量技術(shù)性問題(如，如何取證的問題)大都是公證證據(jù)保全中的問題。在訴訟實(shí)踐當(dāng)中，法院對于公證機(jī)構(gòu)對證據(jù)保全的公證證明與公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全的審查和判斷也是不同的。正是基于此，本文才重點(diǎn)從理論上嘗試對公證證據(jù)保全的諸問題予以較深入的探討。

二、作為一種證據(jù)保全方法的公證證據(jù)保全

公證證據(jù)保全作為一種證據(jù)保全方法與訴訟證據(jù)保全有著不同的特性，是我們在公證證據(jù)保全實(shí)踐和理論探討中應(yīng)當(dāng)充分注意的。

(一)公證證據(jù)保全的即時性

眾所周知，民事訴訟是以證據(jù)為基礎(chǔ)展開的。只有依據(jù)有關(guān)證據(jù)，當(dāng)事人和法院才能夠了解或查明案件真相，明確爭議的對象、原由，公正、合理地解決糾紛。然而從糾紛的發(fā)生，到開庭審理必然有一段時間間隔，在這段時間內(nèi)，某些證據(jù)由于自然原因或人為原因，可能會滅失或者難以取得。為了防止出現(xiàn)這兩類情形，給當(dāng)事人的舉證和法院的審理——質(zhì)證、認(rèn)證帶來困難，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，民事訴訟法為此設(shè)置了證據(jù)保全制度。

公證證據(jù)保全作為一種證據(jù)保全方法也是基于實(shí)踐中糾紛當(dāng)事人、非訟糾紛解決主體和訴訟中法院對于證據(jù)的依賴而產(chǎn)生的一種證據(jù)保全方法。在證據(jù)保全的方法上，公證證據(jù)保全與訴訟保全有相同之處，都是通過物理或其他技術(shù)方法對證據(jù)資料和證據(jù)信息加以固定、保存，如，對出國、重病等不能出庭作證的人進(jìn)行錄音、錄像;對易腐的物證進(jìn)行拍照、記錄等。公證證據(jù)保全也有與訴訟證據(jù)保全的不同之處，筆者將其抽象為即時性或現(xiàn)時性，主要是指即時現(xiàn)場公證保全。由于訴訟是當(dāng)事人已經(jīng)將糾紛訴諸法院，因此通常情況下法院不會采取這種即時性現(xiàn)場保全措施。在公證證據(jù)保全中，除了對已經(jīng)發(fā)生的靜態(tài)證據(jù)資料進(jìn)行保全外，公證機(jī)關(guān)還可以對即時發(fā)生的證據(jù)資料(事實(shí))進(jìn)行保全，這也是公證證據(jù)保全的基本特點(diǎn)之一。因?yàn)橛械氖聦?shí)在一定的時期內(nèi)存在重復(fù)發(fā)生的可能或當(dāng)事人能夠預(yù)測其發(fā)生的情形，所以當(dāng)事人就可以申請公證人員在現(xiàn)場就當(dāng)時發(fā)生的事實(shí)作即時性、現(xiàn)時性證據(jù)保全，利用錄音、錄像和現(xiàn)場記錄等手段對事實(shí)進(jìn)行證據(jù)保全。例如，對侵權(quán)人事實(shí)侵權(quán)行為過程的記錄。

(二)公證證據(jù)保全應(yīng)用的廣泛性

證據(jù)保全的目的是保全證據(jù)的信息，因此，證據(jù)保全就有可能改變原有證據(jù)信息的載體形式或形態(tài)。例如，原來證據(jù)信息載體為特定物質(zhì)形態(tài)，保全之后變?yōu)橛跋褓Y料。由于這種改變破壞了證據(jù)載體的原初形態(tài)，就可能引發(fā)當(dāng)事人的質(zhì)疑，因此只有具有高度公信力、權(quán)威的法定機(jī)構(gòu)才能實(shí)施證據(jù)保全，也只有這些特定的機(jī)構(gòu)根據(jù)特定的程序?qū)嵤┑淖C據(jù)保全才能更充分地保證證據(jù)的客觀性和合法性，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正的要求。法院對證據(jù)進(jìn)行保全后，被保全的證據(jù)之所以依然能夠發(fā)揮原有證據(jù)的證明效力，就是因?yàn)楸Ｈ闹黧w是法院。公證證據(jù)保全也是如此，通過公證機(jī)關(guān)的合法保全行為保證了被保全的證據(jù)資料依然能夠具有與原有證據(jù)形態(tài)同樣的證明效力。當(dāng)然，公證證據(jù)保全較之訴訟證據(jù)保全具有其廣泛性，公證保全的證據(jù)不僅可以用于訴訟，也可以用于人民調(diào)解、仲裁等其他糾紛解決替代方式和程序之中。

(三)公證證據(jù)保全實(shí)施的被動性

按照民事訴訟法第74條后段的規(guī)定，人民法院在訴訟中也可以依據(jù)職權(quán)主動采取訴訟證據(jù)保全措施。這一規(guī)定與法院審判職能和審判價值要求有關(guān)，法院審判要求以事實(shí)為根據(jù)，這就要求審判盡可能以證據(jù)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，相應(yīng)地就必然派生對證據(jù)保全的職能。與訴訟證據(jù)保全不同，公證不是裁判機(jī)關(guān)，也不是糾紛解決機(jī)關(guān)，因此公證證據(jù)保全不能在沒有當(dāng)事人申請下主動實(shí)施證據(jù)保全措施。公證證據(jù)保全只能是消極、被動的。當(dāng)然，這并不是說在進(jìn)行公證活動中，對可能涉及證據(jù)保全需要的情形，公證人員不能向當(dāng)事人提示這種需要，以便當(dāng)事人考慮是否申請公證證據(jù)保全。

(四)公證證據(jù)保全既是訴前也是訴中的保全措施

在訴訟前，當(dāng)事人可以向公證機(jī)關(guān)申請公證證據(jù)保全，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)沒有疑問，但在訴訟中當(dāng)事人是否可以申請公證證據(jù)保全呢?這可能是個問題。這里涉及訴訟證據(jù)保全與訴訟中公證證據(jù)保全的關(guān)系問題，涉及如何給公證證據(jù)保全定位的問題。有學(xué)者將公證證據(jù)保全定位為訴訟前證據(jù)保全，〔7〕參見江偉主編:《民事訴訟法》(第三版)，高等教育出版社2007年版，頁167。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識是一種描述性的，片面的。公證證據(jù)保全并非只能作為訴訟前證據(jù)保全的措施，也可以作為訴訟中的證據(jù)保全方法。理由主要是，公證證據(jù)保全是訴訟證據(jù)保全的補(bǔ)充。當(dāng)訴訟證據(jù)保全沒有及時和不便采取時，公證證據(jù)保全作為一種更為便利的保全措施，能夠更方便地為訴訟服務(wù)，有利于法院作出公正裁判。因此，不能排除訴訟中公證證據(jù)保全。當(dāng)然，由于訴訟中的訴訟證據(jù)保全實(shí)施主體是法院，所以，在證據(jù)采信方面，訴訟證據(jù)保全實(shí)際上自然優(yōu)于公證證據(jù)保全，訴訟證據(jù)保全的證據(jù)更容易得到審理法官的認(rèn)可，這種差異會自然導(dǎo)致當(dāng)事人可能會更傾向于訴訟證據(jù)保全，但這并不是排斥訴訟中公證證據(jù)保全的理由。從近些年的訴訟實(shí)踐來看，訴訟中的公證證據(jù)保全也大量存在。不僅包括開庭審理前的訴訟準(zhǔn)備階段，而且在初次開庭審理后，法庭辯論終結(jié)前〔8〕初次開庭審理后法庭辯論終結(jié)前的公證證據(jù)保全主要是對新證據(jù)的保全。多數(shù)情形是在訴訟準(zhǔn)備階段。也都存在?！?〕上海東方公證處第八部(證據(jù)保全公證業(yè)務(wù)部門)向筆者提供了有關(guān)訴訟中公證證據(jù)保全的實(shí)踐訊息。

(五)公證證據(jù)保全的作用

公證證據(jù)保全之所以有意義就在于其能夠發(fā)揮的作用，公證證據(jù)保全的作用可以從直接作用和間接作用兩個方面來看。直接作用方面，公證證據(jù)保全具有對有可能滅失或難以取得的證據(jù)予以保全的作用。公證證據(jù)保全與訴訟證據(jù)保全相比，在保全的介入時段上有所不同，訴訟證據(jù)保全通常情況下是在訴訟系屬于法院后，〔10〕國外或海外，民事訴訟法規(guī)定，有的情況下，盡管訴訟尚未系屬于法院，但基于證據(jù)保全的需要，也可以向法院申請證據(jù)保全，這種情形與訴訟前的訴訟保全有相似之處。例如德國、日本和我國臺灣地區(qū)。我國內(nèi)地民事訴訟法尚未有訴前證據(jù)保全的規(guī)定。基于訴訟證據(jù)保全的需要所采取的措施。公證證據(jù)保全則往往是在訴訟尚未開始，甚至糾紛尚未發(fā)生之前就可以通過公證方式進(jìn)行證據(jù)保全，證據(jù)保全的時段提前更有利于證據(jù)的保全，防止證據(jù)的滅失。

間接作用方面可以概括為兩點(diǎn)。其一，有利于權(quán)利人更好地維護(hù)權(quán)利，實(shí)現(xiàn)權(quán)利。在實(shí)踐中，權(quán)利人的權(quán)益受到侵害或行將受到侵害時，往往因?yàn)闆]有證據(jù)或足夠的證據(jù)從而妨礙權(quán)利人維護(hù)自己權(quán)利，防止權(quán)利或權(quán)益受損。公證證據(jù)保全的及時性和便利性特征使得權(quán)利人更容易保留證據(jù)以維護(hù)自己的合法權(quán)益。其二，有利于化解糾紛，預(yù)防訴訟。由于公證證據(jù)保全的及時性和便利性，使得當(dāng)事人之間的糾紛更容易化解。在證據(jù)面前，當(dāng)事人更容易達(dá)成訴訟外的和解或調(diào)解，從而防止訴訟的發(fā)生，有利于減少糾紛解決的成本。訴訟畢竟是一種需要更多投入的糾紛解決手段，訴訟應(yīng)當(dāng)是一種不得已情形才采取的最后救濟(jì)方式。就此而言，公證證據(jù)保全有助于糾紛解決替代方式的利用和實(shí)施。

三、公證證據(jù)保全的法律效力

對于訴訟保全而言，保全的法律效力在于，一旦人民法院對特定的證據(jù)采取保全措施后，即使該證據(jù)信息載體在庭審的質(zhì)證和認(rèn)證中已經(jīng)發(fā)生改變甚至不復(fù)存在，但法院保全后的物質(zhì)載體所負(fù)載的證據(jù)信息依然具有證明作用，變化的僅僅是載體本身。也就是說不因?yàn)檩d體形態(tài)和方式的變化而變化。例如在訴訟開始后，庭審前法院對病危證人證言的錄音、錄像，雖然在庭審中該證人不再出庭，但錄音、錄像作為證人證言內(nèi)容的載體具有與證人出庭的同等效力，視為有效的證人證言。對作為物證的某特定物，法院對其數(shù)量、質(zhì)量、形狀、結(jié)構(gòu)的記載、拍攝，也同樣具有予以該物以特定案件事實(shí)的作用。這種法律效力實(shí)質(zhì)上是一種對法院的約束力，因?yàn)榉ㄔ菏桥袛嘧C據(jù)和認(rèn)定事實(shí)的主體。對法院的這種約束力也間接對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，具體體現(xiàn)在當(dāng)事人不能因?yàn)楸Ｈl(fā)生的證據(jù)信息載體形態(tài)的改變而否定該原初證據(jù)資料所負(fù)載的證據(jù)信息。證據(jù)保全的實(shí)質(zhì)在于證據(jù)信息的保留，并非載體形態(tài)的保留，雖然在許多情形下，證據(jù)保全是對載體形態(tài)的固定和保存。

公證證據(jù)保全也是如此，原則上同樣具有這樣的效力。在公證證據(jù)保全中，以是否改變原有證據(jù)信息載體形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)可分為兩類:形變公證保全和非形變公證保全。形變保全，是指那些保全措施僅保存其具有證明作用的證據(jù)信息，而不保留原有證據(jù)形態(tài)的保全。這類公證保全在公證證據(jù)保全中大量存在。最典型的是，通過對易腐以及其他不得不銷毀、出售的物品的拍照進(jìn)行保全的情形。保全后，這些證明案件事實(shí)的證據(jù)形態(tài)不復(fù)存在，其證據(jù)信息以照片的方式予以保存。再如對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的保全。作為證明侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)的事實(shí)，原初的證據(jù)信息載體應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)上某網(wǎng)站或博客上的現(xiàn)時文字或圖形、符號，為了防止糾紛解決過程中該資料被刪除和修改，需要通過一定的保全方式加以保全，例如打印、下載、拍攝等方式。打印、下載、拍攝的信息雖然反映了原初的證據(jù)信息，但其載體的物質(zhì)形態(tài)已經(jīng)發(fā)生了變化。打印后，其載體為紙介，下載后或拍攝后的載體可能是電子可視畫面。對證人證言的錄音、錄像;現(xiàn)場場景、行為的記載、錄像等都屬于形變保全。非形變保全，是指保全措施的實(shí)施不會導(dǎo)致原初證據(jù)信息載體形態(tài)發(fā)生變化。例如，對作為物證的特定物的提取、收存等。有法律效力的證據(jù)保全的意義就在于即使保全使得原初證據(jù)發(fā)生了形變，也不會否定形變后證據(jù)信息的存在。這正是公證證據(jù)保全所具有的法律優(yōu)勢。公證機(jī)構(gòu)、法院以外的主體對證據(jù)所采取保全措施的，其保全的證據(jù)可能無法得到認(rèn)可。

應(yīng)當(dāng)注意的是，公證證據(jù)保全的法律效力并非意味著，法院在訴訟中對當(dāng)事人提供的公證保全證據(jù)就必須采信，法院依然需要對該證據(jù)進(jìn)行審查。審查判斷的核心是該保全的證據(jù)是否具有證據(jù)所必須的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。尤其是在形變保全的情形下，需要判斷保全措施是否影響了證據(jù)信息的真實(shí)性。在公證證據(jù)保全的實(shí)施中，公證人員的主觀認(rèn)識和保全技術(shù)手段都可能影響被保全證據(jù)的真實(shí)性。特別是在涉及電子證據(jù)的保全時更是如此。盡管如此，但基于公證證據(jù)保全的專業(yè)性、程序保障以及保全主體的公信度，其保全證據(jù)的可采信比之非公證證據(jù)保全的效力就要高得多。

在公證證據(jù)保全的效力問題上，涉及是否應(yīng)當(dāng)將反證成立作為法院采信的消極要件的問題。換言之，對方當(dāng)事人沒有對公證保全的證據(jù)提出反駁事實(shí)且該事實(shí)成立的，法院就必須予以采信。這一消極要件的設(shè)置意味著公證證據(jù)保全對法院的采信判斷有更大的約束。比較一下公證證明的法律效力，可以發(fā)現(xiàn)無論是公證法還是民事訴訟法都規(guī)定，對于公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)證明的事實(shí)，法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，除非對方當(dāng)事人提出的證據(jù)予以推翻。筆者認(rèn)為，雖然公證證據(jù)保全與單純事實(shí)證明之間存在一些差異，證據(jù)保全在主觀方面對證據(jù)具有更大的影響，但在證據(jù)保全制度比較完善的情形下，基于公證機(jī)構(gòu)的普遍公信力及其切實(shí)的保障措施，將反證成立作為其消極要件也是可以的。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)公證機(jī)構(gòu)之間的公信度、公證員之間的信譽(yù)度也是有所差異的，因此，公證證據(jù)保全對于法院的采信判斷的約束也實(shí)際上會存在差異。

四、公證證據(jù)保全的合法性

公證證據(jù)保全的合法性問題回答的是怎樣的公證證據(jù)保全是合法的，毫無疑問，抽象地講只有合法的公證證據(jù)保全才具有法律效力。怎樣的公證證據(jù)保全才是合法性的，這一問題的實(shí)質(zhì)是公證機(jī)關(guān)實(shí)施的具體證據(jù)保全行為是否符合法律要求，對于這一問題，需要從制度規(guī)定和理論加以回答。

首先，在制度規(guī)定層面，涉及公證證據(jù)保全的兩個大的方面，即形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性是所有證據(jù)和證明所必須具備的。

其一，關(guān)于公證證據(jù)保全的形式合法性。形式合法性，是指公證證據(jù)保全行為在形式上是否符合法律的要求。公證證據(jù)保全形式合法性具體包括兩個方面——主體合法性和程序合法性。在主體合法性方面，要求實(shí)施公證證據(jù)保全的主體必須符合法律的規(guī)定。按照公證法的規(guī)定，只有公證機(jī)構(gòu)才能實(shí)施公證證據(jù)保全，具體的實(shí)施人應(yīng)當(dāng)是公證員;在程序合法性方面，由于公證法沒有專門對公證證據(jù)保全程序作出專門規(guī)定，因此，在制度建設(shè)方面還應(yīng)加強(qiáng)，以保證公證證據(jù)保全程序正當(dāng)性。目前可以根據(jù)現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定參照執(zhí)行。

其二，關(guān)于公證證據(jù)保全的實(shí)質(zhì)合法性。僅僅從主體合法性和程序合法性兩個方面還不能夠充分界定公證證據(jù)保全的合法性，還必須從公證證據(jù)保全行為的實(shí)質(zhì)方面來加以規(guī)范。實(shí)質(zhì)合法性不是從主體以及程序這些形式內(nèi)容方面加以考察，而是就行為本身的合法性加以考察。公證證據(jù)保全的實(shí)質(zhì)合法性考察涉及兩個方面——從公證法規(guī)范對公證行為的考察和從民事證據(jù)法規(guī)范對公證證據(jù)保全行為的考察。由于公證證據(jù)保全通常沒有放在訴訟程序之內(nèi)，因而無論民事訴訟法還是最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》都沒有相應(yīng)的直接或?qū)ｉT規(guī)定。對公證證據(jù)保全的實(shí)質(zhì)合法性是相對于形式合法性而言的，因此，實(shí)質(zhì)合法性實(shí)際上就是從實(shí)體的角度，更多的是從實(shí)體法的角度考察其合法性。即將實(shí)體法規(guī)范作為實(shí)質(zhì)合法性判斷的標(biāo)準(zhǔn)。雖然法律、法規(guī)以及司法解釋沒有關(guān)于公證證據(jù)保全的實(shí)質(zhì)合法性的具體規(guī)范，但我們可以從證據(jù)的合法性規(guī)范得到啟示。

關(guān)于證據(jù)的合法性問題，人們通常是從證據(jù)取得的角度來加以認(rèn)識規(guī)范的，基本思路是“毒樹之果”的思路，即證據(jù)取得手段或方法違法，則該證據(jù)也就欠缺了合法性。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對此做了原則的規(guī)定。按照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條的規(guī)定:“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！痹摋l確定了兩個基本判斷基準(zhǔn)，其一，取得證據(jù)的方法侵害他人合法權(quán)益;其二，取得證據(jù)的方法違反法律禁止性規(guī)定。按照這樣的規(guī)定模式，公證證據(jù)保全也同樣可以作如此原則性規(guī)定，即公證證據(jù)保全侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的不具有合法性。分析公證證據(jù)保全的結(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，公證證據(jù)保全是一個主客體結(jié)構(gòu)，即作為證明保全的主體行為與作為證明保全客體的證據(jù)。這一結(jié)構(gòu)看似主動與被動的結(jié)構(gòu)，但實(shí)際上包含著公證機(jī)關(guān)的主體行為和提供證據(jù)者的行為，也就是說公證證據(jù)保全的證據(jù)是特定的當(dāng)事人所提供的證據(jù)，這一證據(jù)一定是以某種方式或方法取得的，這就涉及被保全的證據(jù)本身的合法性問題。實(shí)際上，公證證據(jù)保全的合法性判斷中包括了被保全證據(jù)的合法性。如果被保全的證據(jù)的取得侵害了他人的合法權(quán)益或者違反了法律的禁止性規(guī)定，則該公證證據(jù)保全也是違法的。

不過，在有的情形下，公證證據(jù)保全的合法性并非簡單地能從被保全證據(jù)是否具有合法性加以判斷，因?yàn)楸槐Ｈ淖C據(jù)在公證證明中會發(fā)生與公證機(jī)關(guān)的公證員與證據(jù)信息接觸的問題，所以，公證證據(jù)保全的合法性問題還必須從公證主體與被公證保全的事項(xiàng)聯(lián)系的角度來看。這里涉及一個可能被人們忽視的問題，對于某種涉及個人隱私、商業(yè)秘密、國家秘密的證據(jù)信息，公證人員能否知曉，并對其作出公證證據(jù)保全的問題。例如，短信、私人電子郵件、私人信件等涉及個人隱私的證據(jù)保全時，公證人員都可能接觸到他人隱私，而且，短信、電子郵件和私人紙質(zhì)信件都是當(dāng)事人之間傳遞信息的媒介，公證人員作為第三方接觸是否具有合法性，從而導(dǎo)致公證證據(jù)保全合法性的疑問。

在實(shí)踐中，鮮有對涉及國家秘密的證據(jù)進(jìn)行保全的。但涉及個人隱私和商業(yè)秘密的公證證據(jù)保全是大量存在的，尤其是涉及個人隱私的證據(jù)保全公證。實(shí)質(zhì)問題是，當(dāng)當(dāng)事人在提出涉及個人隱私或商業(yè)秘密的公證證據(jù)保全申請時，公證人員的證據(jù)保全行為是否侵害他人隱私和商業(yè)秘密。由于公證證據(jù)保全制度并不健全，無論是公證法，還是民事訴訟法都沒有相應(yīng)的規(guī)定。對此，我們可以比照公證證明的情形。

就公證證明而言，《公證法》中沒有規(guī)定禁止對涉及個人隱私、商業(yè)秘密和國家秘密的事項(xiàng)進(jìn)行公證。從《公證法》第23條關(guān)于公證員不得從事的行為規(guī)定看，可以推導(dǎo)出對于涉及個人隱私、商業(yè)秘密和國家秘密的事項(xiàng)是可以進(jìn)行公證的，而且這也是公證業(yè)務(wù)中無法避免的。該條第8項(xiàng)規(guī)定，將“泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私”明確作為公證員所禁止的行為。該條也實(shí)際規(guī)定了公證員具有對國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私保密的義務(wù)。因此，我們可以說，在公證證明中公證員是可以消極接觸，也就是說在公證事項(xiàng)范圍內(nèi)被動接觸上述個人隱私、商業(yè)秘密，也包括國家秘密。當(dāng)然，這里必須考慮一個前提，即當(dāng)事人公證事項(xiàng)的內(nèi)容不得違反國家保密法律、法規(guī)。由于設(shè)定了公證員在公證中對所知曉的商業(yè)秘密和個人隱私具有保密的義務(wù)，因此，涉及商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)保全公證，只要證據(jù)的取得是合法的，證據(jù)保全公證也應(yīng)當(dāng)是合法。如果與訴訟中的法官做一個比較，就可以發(fā)現(xiàn)法官在審理案件中是不可能回避接觸個人隱私、商業(yè)秘密和國家秘密的，如果回避，法官將無法審理和查清案件實(shí)施作出公正判決。因此，法官對上述隱私和秘密具有保密的義務(wù)。公證人員也是如此。在公證證據(jù)保全的情形是否與證據(jù)保全公證的情形相同呢?筆者認(rèn)為，大體上應(yīng)當(dāng)是相同的。公證機(jī)構(gòu)的公證人員的證據(jù)保全行為本質(zhì)上依然是一種消極行為，而消極觸及個人隱私、商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成違法。與證據(jù)保全公證相同，證據(jù)本身的合法性是一個重要的界限，對于合法證據(jù)的保全，即使涉及個人隱私、商業(yè)秘密也不構(gòu)成違法。

在公證保全的合法性方面，實(shí)踐中的另一令人關(guān)注的問題是公證人員的現(xiàn)場隱名或假名證據(jù)保全的合法性問題。所謂隱名或假名公證保全，是指為了便于對現(xiàn)場的證據(jù)資料進(jìn)行取證保全，公證人員在取證前或取證過程不向現(xiàn)場當(dāng)事人事先表明其身份或真實(shí)身份，而是在取證結(jié)束后才向現(xiàn)場當(dāng)事人表明其身份或真實(shí)身份，并說明其目的的行為。這里的合法性問題從實(shí)質(zhì)上是保全行為的正當(dāng)性問題。因?yàn)闆]有表明身份就可能存在因?yàn)椤巴蝗灰u擊”或違反誠信而導(dǎo)致程序正義的缺失。在程序正義的一般觀念和認(rèn)識上，“突然襲擊”和非公開性都是違反程序正義的行為。從程序正義的價值觀而言，法律行為的實(shí)施應(yīng)當(dāng)是公開的，否則其法律結(jié)果的發(fā)生就可能是非正當(dāng)?shù)摹Ｔ陔[名或假名公證保全的問題上顯然存在著追求事實(shí)真相與程序正義相容性之間的矛盾。這一矛盾始終是糾紛解決中必然伴隨的矛盾。這一問題處理需要根據(jù)兩者權(quán)重予以衡量與比較。也就是說，需要比較一下程序正義受損的程度與揭示真相的必要性程度。在隱名公證保全這一問題上，筆者認(rèn)為隱名或假名公證保全雖然有一定程度的“突然襲擊”、減損誠信的客觀結(jié)果，但另一方面，必須看到如果不實(shí)行隱名或假名公證保全，又將無法實(shí)施有效的證據(jù)保全，權(quán)利人的權(quán)利也就無法得以維護(hù)，侵權(quán)人的侵權(quán)行為也不能得以制裁的實(shí)際情況，與證據(jù)可采信所遭遇的情形類似。因此，筆者對隱名、假名公證的認(rèn)同是有條件的，即隱名、假名公證保全應(yīng)當(dāng)是一種非常特殊的情形。尤其是假名的情形，不僅因?yàn)檫@種做法存在減損程序正義的副作用，還存在減損誠信的副作用，如同使用某些具有副作用的藥物一樣，必須限定其適用條件。只有在不得已的情況下才能實(shí)施隱名、假名公證保全，且對假名公證保全的適用應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格控制。如何嚴(yán)格控制是司法實(shí)踐、公證實(shí)踐中需要進(jìn)一步探索的問題。

五、證人證言的公證保全問題

關(guān)于證人證言的公證保全，首先必須明確的是，對證人證言保全的條件是該證人證言存在證人以后無法作證或《民事訴訟法》第70條規(guī)定的“證人確有困難不能出庭”的情形，〔11〕《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第56條將《民事訴訟法》第70條“證人確有困難不能出庭”，具體解釋為以下情形:(一)年邁體弱或者行動不便無法出庭的;(二)特殊崗位確實(shí)無法離開的;(三)路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的;(四)因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的;(五)其他無法出庭的特殊情況。這一條件也是證據(jù)保全一般條件的具體化。證據(jù)作為一種證明方法和手段，應(yīng)當(dāng)盡可能以證據(jù)的原始形態(tài)來證明案件事實(shí)，只有這樣才能保證對案件事實(shí)的高度還原。證據(jù)保全，尤其發(fā)生形變的證據(jù)保全是一種不得已而為之的方法。對于證人證言而言，證據(jù)保全的結(jié)果必然是證人不再出庭或出庭后不能以語言方式(無論是口頭語言還是肢體語言)作證，只能以保全后的替代形式證明案件事實(shí)。一旦證人不能出庭作證必將影響當(dāng)事人對證人的質(zhì)證以及法官對證人的詢問。因此，對于證人證言證據(jù)保全的確實(shí)必要是保全的基本條件。

證人以后“無法作證或難以作證”，應(yīng)當(dāng)界定為非主觀原因，即不是證人主觀上不愿意出庭作證，而是客觀上不能或有困難。所謂客觀上不能，如證人已經(jīng)處于瀕危之中，有可能喪失生命，如果不進(jìn)行公證證據(jù)保全便無法獲得證言。對于此種情形下，公證證據(jù)保全就可以通過錄音、錄像的方法記錄證人的證言。關(guān)于證人證言“今后難以作證”，通常是指證人因留學(xué)、商務(wù)、公務(wù)出國、出國定居等原因，使其在訴訟中難以回國出庭作證的情形，這種情形之所以可以采取公證證據(jù)保全，原因是顧及了證人作證的成本，是在追求真實(shí)與訴訟效率之間的平衡。

關(guān)于證人證言的公證保全有幾點(diǎn)需要注意:第一，在證人能夠出庭作證時，對證人證言的公證保全不能替代證人出庭作證，因?yàn)樽C人證言的公證保全只是一種次優(yōu)選擇。如，證人已經(jīng)脫離危險可以作證的情況下，對證人證言的錄音、錄像就不能替代證人證言。第二，以錄音、錄像方式記載證人證言的，證據(jù)方法依然是證言，而不是視聽資料(就案件的事實(shí)而言)，因?yàn)橐暵犢Y料作為證據(jù)一定是對當(dāng)時案件形成過程中對案件事實(shí)的反應(yīng)，雖然公證證據(jù)保全是以與視聽資料相同的手段進(jìn)行記錄，但不是對案件形成當(dāng)時事實(shí)的記錄，而是案件形成之后對證人證言的記載，所以證據(jù)形式依然是證言，而非視聽資料。

在公證和訴訟實(shí)務(wù)界都有關(guān)于證人證言的公證保全可以替代證人出庭的觀點(diǎn)。這一認(rèn)識的一個背景是，當(dāng)下我國證人出庭難的現(xiàn)實(shí)。在現(xiàn)實(shí)中，的確存在證人出庭難、出庭率低的問題，基于出庭成本、作證意識欠缺、擔(dān)心遭受報復(fù)、作證干擾工作和生活等原因，證人不愿出庭作證。因此，一些人認(rèn)為證人證言公證保全是一種很好的替代方式，是化解出庭作證難的一種很好的方法。〔12〕參見王勝明、段正坤主編:《中華人民共和國公證法釋義》，法律出版社2005年版，頁136。關(guān)于這一問題，需要展開分析，不能簡單而論。對證人證言的保全當(dāng)然具有替代證人出庭作證的作用，否則就不可能有證人證言保全這樣的方法。對于證人證言有可能滅失或難以取得的情形，證人證言的公證保全的法律效果就是提供證言的證人不再出庭，也就替代了證人出庭作證。但是，這種替代是有條件的，不是所有證人證言都可以通過公證保全而予以替代的。原則上只有因客觀原因證人不能出庭作證的，才能通過保全方式替代證人出庭。雖然客觀原因是一個有相當(dāng)解釋余地或空間的概念，但在多數(shù)情形下是可以界定的。證人證言的保全不能作為一般替代的原因在于，證言的真實(shí)性是需要通過法庭質(zhì)證才能更好地予以確認(rèn)，需要經(jīng)過在法庭上法官和當(dāng)事人的詢問，如果證人通過公證保全一律無需出庭接受質(zhì)證，則審理的直接原則、言辭原則將無法得到實(shí)施，證言的真實(shí)性也無法得到充分的保證。因此不能以證人證言的公證保全作為證人出庭作證的一般替代方法，只能作為特殊情形下的特殊替代方法。在訴訟中應(yīng)當(dāng)提倡證人出庭作證，在法理上證人出庭作證是證人的一項(xiàng)義務(wù)。我國證人出庭難、出庭率低的問題需要通過制度修改、調(diào)整，強(qiáng)化作證意識，改變作證環(huán)境來化解，而不是將公證保全作為一種一般性替代方法，畢竟以事實(shí)為根據(jù)，追求真實(shí)是訴訟裁判的基本理念。

還需提及的一個相關(guān)問題是，是否許可證人通過遠(yuǎn)程雙向視頻在公證機(jī)構(gòu)為法院庭審作證并接受詢問。據(jù)了解這種做法在實(shí)踐中已經(jīng)使用，并且得到了一些法院的認(rèn)可。這種做法的實(shí)踐意義在于可以避免異地證人因需在審理法院出庭作證所帶來的時間和物質(zhì)上的耗費(fèi)，實(shí)現(xiàn)作證的經(jīng)濟(jì)性。從性質(zhì)上看，可以肯定這種情形不屬于公證證據(jù)保全，不具有證據(jù)保全的特性，僅僅是證人作證的場所不同。通常而言，作證是證人在審理案件的法庭上的作為，而此種情形下，證人不是在法院——既不在審理法院，也不在證人所在地法院——進(jìn)行作證。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第56條規(guī)定，符合《民事訴訟法》第70條規(guī)定“證人確有困難不能出庭”的(該規(guī)定第56條第1款具體列舉了證人確有困難不能出庭的幾種情形)，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。但《規(guī)定》沒有明確必須在異地法院作證。在國外，如日本，法律上許可證人在異地法院通過雙向視頻方式作證，并接受詢問。是否許可證人在公證機(jī)構(gòu)作證關(guān)鍵點(diǎn)在于在公證機(jī)構(gòu)作證是否能夠保證作證和詢問的真實(shí)性。筆者認(rèn)為，這一許可交給審理法院比較妥當(dāng)，如果法院認(rèn)為在該公證機(jī)構(gòu)作證能夠保證其真實(shí)性，則應(yīng)當(dāng)許可，尤其是在雙方當(dāng)事人都同意的情況下，法院應(yīng)當(dāng)許可。在一方當(dāng)事人有異議的情形下，由審理法院裁量是否許可的理由在于，法院可以通過對該公證機(jī)構(gòu)公證信譽(yù)度、案件的具體情況、證人的具體情形、視頻傳輸技術(shù)手段等諸多因素的考量決定是否許可在異地公證機(jī)構(gòu)作證。從實(shí)證考察的情形來看，證人在公證機(jī)構(gòu)作證具有更加便利、寬松的特點(diǎn)，在一定程度上可以緩解證人出庭難的癥狀，是值得予以肯定的。尤其應(yīng)該在雙方當(dāng)事人都同意的情況下，鼓勵采取這樣的做法。

六、結(jié) 語

本文在理論上將公證機(jī)構(gòu)對證據(jù)實(shí)施的保全概括為“公證證據(jù)保全”，并認(rèn)為這是公證機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)重要職能或權(quán)能。該項(xiàng)職能不同于公證機(jī)構(gòu)將申請人或當(dāng)事人的證據(jù)保全行為作為對象或客體的證據(jù)保全公證的證明職能。從而避免了過去理論界和實(shí)務(wù)界將兩者混淆所帶來的諸多問題。這種理論上的認(rèn)識和定位不僅有助于在制度上完善公證證據(jù)保全，也有助于公證證據(jù)保全和證據(jù)保全公證的正確實(shí)施。

公證證據(jù)保全作為一種便利、快捷、有效的證據(jù)保全方法，對糾紛解決，維護(hù)合法權(quán)益具有十分重要的作用。公證證據(jù)保全作用的基礎(chǔ)是公證機(jī)關(guān)所具有高度公信力和制度規(guī)范體系。欲使公證證據(jù)保全發(fā)揮更大的作用，在不斷總結(jié)公證證據(jù)保全經(jīng)驗(yàn)，探討公證證據(jù)保全的合理運(yùn)行規(guī)律的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善和強(qiáng)化制度規(guī)范。公證證據(jù)保全制度合法運(yùn)行的關(guān)鍵是防止濫用證據(jù)保全，重點(diǎn)和核心是規(guī)范公證人員的保全行為。在公證保全中要堅持被保全證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，充分考慮證據(jù)保全的必要性，防止以保全證據(jù)替代被保全證據(jù)的擴(kuò)大化。對于違法的公證證據(jù)保全行為要予以嚴(yán)厲制裁。作為訴訟中認(rèn)定和運(yùn)用證據(jù)的法院也要堅持按照證據(jù)的特性對保全的證據(jù)進(jìn)行審查，防止將違法保全的證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

最后要指出的是本文主要是理論上的探討，對于需要豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累作為基礎(chǔ)的諸多問題，如公證證據(jù)保全的具體程序和制度設(shè)計、法院對公證保全證據(jù)的審查判斷、各種具體的公證證據(jù)保全方法等問題并沒有更多地涉及，因此，希望立法和實(shí)務(wù)部門能夠?qū)@些問題進(jìn)行深入的探討，以便盡快完善制度規(guī)范，更好適用公證證據(jù)保全制度。