奧斯丁分析法學理論的內(nèi)在邏輯及其方法論基礎

朱埡梁

奧斯丁的理論抱負似乎并不遠大，甚至還有點兒狹隘。因為其所有研究的落腳點只有一個，即論證法理學的范圍應該是與道德倫理評價無涉的“實際存在的由人制定的法”。這種良苦用心使得他的論證過程顯得過于嚴密和不厭其煩，有時甚至有些令人乏味。不過，邏輯的嚴密卻給我們的解讀帶來了便利。如果將集中反映奧斯丁法學理論的《法理學的范圍》一書當作實體進行一次解剖，那么，一個由三個層次和一個邏輯原點所構造的精密的理論體系將會展現(xiàn)在我們面前。當然，這些理論層次之間又必然內(nèi)化著邏輯推理過程和貫穿著邏輯之鏈。在構造這個理論體系的過程中，奧斯丁明顯地受到了英國經(jīng)驗主義哲學傳統(tǒng)的影響，其方法論毫無疑問是經(jīng)驗主義的。這種經(jīng)驗主義具體表現(xiàn)為其從邊沁那里繼承的，作為整個分析法學理論基石和邏輯原點的功利主義思想。本文的目的在于展現(xiàn)奧斯丁分析法學的理論脈絡，解釋其方法論基礎，為客觀中立地解讀和評價奧斯丁本人以及該傳統(tǒng)的繼承者(或后來者)的思想(包括他們的分歧)奠定基礎。

一、命令理論

正如在生理解剖的第一階段我們看到的通常是對象的外部表層一樣，在奧斯丁的理論中，我們最先看到的是其規(guī)范理論(命令理論)。奧斯丁在第一講中對“命令”作了詳盡的分析。他認為，命令即意味著強制，包含了“義務”、“制裁”等要素。命令分為一般性命令和具體命令。與凱爾森將具體命令也視為法律[1]不同，奧斯丁認為，只有一般性命令才是法律。他說，“相對具體個別的命令而言，一項法律是一個強制約束一個人或一些人的命令，它普遍地強制要求為一類行為，或者不為一類行為?！盵2]30其意指，法律是一種在強制對象和強制行為方面都具有一般性和普遍性的命令。根據(jù)這一界定，隱喻意義的法和實在的道德不具有“義務”、“制裁”等強制要素，所以不是法。而一些特殊的法，如解釋性質(zhì)的法、廢除或撤銷現(xiàn)行實在法的法以及不包含制裁的法等也不是嚴格意義上命令性質(zhì)的法。至于習慣法，在奧斯丁看來，則應當屬于直接或間接通過明示或默示的方式確立的命令性質(zhì)的法，是實在的人定法。這樣，通過對命令一詞嚴謹?shù)恼Z義學分析，奧斯丁將作為法理學研究對象的法(即命令)進行了嚴格的限定。這種基于語義學的，對“實際存在的由人制定的法”(即命令)的規(guī)范要素展開的分析無疑具有鮮明的分析法學風格。從這個角度來講，將奧斯丁而非邊沁列為分析法學派的開山鼻祖也就頗為公允了。

當然，奧斯丁對于法的分析不能(也沒有)止于此。面對“法是一種普遍性的命令”這一命題，人在潛意識中不經(jīng)意間總會冒出一連串的問號：這種命令是從哪里來的？是誰發(fā)布了這些命令？——這是好奇心使然，更是人與生俱來的形而上學自然傾向使然。除非實施違背人性的精神統(tǒng)治和懲治思想犯罪，否則，立法者必須面對這一問題。奧斯丁的答案很簡單，命令來自于主權者。這就涉及其第二個理論層次，即主權理論。

二、主權理論

掀開作為表層的命令，我們發(fā)現(xiàn)了主權者的存在。而主權理論在奧斯丁分析法學中的重要程度是無論怎么強調(diào)都不為過的。在拉茲看來，“奧斯丁的法律體系理論實質(zhì)上是他法律定義的副產(chǎn)品。理論和定義都圍繞著并且預先架設了一個基本概念的可適用性，即主權的概念?！盵3]他的意思無疑是，奧斯丁的整個法律理論體系都是圍繞著主權概念的展開而展開的。我們可以從法律淵源論和法律體系論兩個角度來看待這種重要性。

首先，主權者是命令的淵源，也就是實在法的淵源，是奧斯丁確定法理學研究范圍的邏輯前提。換言之，拋開主權理論，就無法確定實在法的范圍，也就無法確定法理學的范圍。命令的發(fā)布主體各種各樣，可能是一個部落或一個部落聯(lián)盟，也可能是一個社團或一個國家，但并非所有這些帶有制裁和義務性質(zhì)的命令都是實在法。實在法必須是享有國家主權的主權者(個人或者集體)發(fā)布的命令，其他的人或團體發(fā)布的只能屬于實際存在的社會道德(或曰民間法)。奧斯丁正是通過對主權概念的分析和界定，將一切非國家法和應然的道德規(guī)范排除在法的范疇之外，才最終得以將法限制在國家法層面的。如果拋開其主權理論，那么一切部落習慣、宗教規(guī)范、道德規(guī)范、社團章程甚至正義、公平等價值觀念在其表現(xiàn)為命令的情況下都可以成為法律。若如此，則試問，奧斯丁所說的法和自然法學派所說的法有何不同？因此，主權理論是奧斯丁借以將法定位為國家法，排除因類比式修辭活動而與法類似的現(xiàn)象的邏輯工具，是其將法的淵源確定為國家法的理論標準。

其次，主權概念是一個獨立法律體系賴以存在的邏輯前提。為了說清楚主權，奧斯丁濃墨重彩地論述了與之相聯(lián)系的另一個概念，“獨立政治社會”。在他看來，主權和“獨立政治社會”是密不可分的，“后者是前者所暗含的含義，或者，是與之相互包容的?！盵2]237對于這兩個概念的關系，我們可以這樣理解：獨立政治社會是主權的前提，而主權是獨立政治社會存在的必要條件。離開獨立政治社會，主權無異于無源之水；拋開主權，獨立政治社會無異于無本之木。就兩個詞的語境而言，“獨立政治社會”一詞更多的指稱一種事實存在，而主權一詞更多意味著“獨立政治社會”作為一種抽象的存在，前者屬于社會學范疇，后者屬于政治學范疇。總體而言，奧斯丁是通過對“獨立政治社會”的描述來論述主權問題的。他認為，“獨立政治社會”包括兩個方面：一是該政治社會的成員普遍服從于某政治優(yōu)勢者；二是該政治優(yōu)勢者不服從于其他任何個人或群體。邊沁只提及了前者而忽視了后者，所以邊沁的主權理論是不全面的、有缺陷的。[2]238只有同時符合這兩個條件，該政治優(yōu)勢者對于該政治社會的成員(對內(nèi))而言，才是最高主權者。如果說第一個條件是形成政治社會的條件，那么第二個則是形成“獨立”的政治社會的條件。而對于獨立法律體系的存在來說，第二個條件顯得更為重要。因為只有政治優(yōu)勢者不服從于他者，他才是最高的和獨一無二的主權者，也只有這樣，他發(fā)布的命令才是獨立的和唯一的，才可以說這些命令屬于“該國”的法律體系。否則的話，“該國法律體系”的提法就無從說起。試想，在一個政治社會A中，甲是命令的發(fā)布者，他對該政治社會的成員施加義務，強制其服從，并進行制裁。毫無疑問，甲的命令就是法律。但是，當甲還必須聽命于另一個更高的立法者乙(政治社會B)時，甲就不再是最高的了，他就成了附屬者，他所立的法作為一個整體也就從屬于乙的法律體系。我們只能說存在乙的法律體系和B作為一個獨立政治社會的存在。不能存在兩個最高者和兩個獨立者，否則違反形式邏輯之矛盾律。其實就這一點而言，所有分析實證主義法學有一個共通點，即將法律作為一個完整而又自我封閉的規(guī)范體系來加以研究。

以上是奧斯丁的第二個理論層次——主權理論，它解決的是“作為命令的法律從何而來”的問題。主權是命令或?qū)嵲诜ǖ臏Y源，也是一個主權法律體系有別于其他主權法律體系的界限和標志，是分析實證法學確定其分析對象和范圍的理論前提。雖然相對于命令理論而言，主權理論是一個應然問題，但若是將主權理論置于實然的地位，那么它自身同樣存在一個應然的問題。也就是說，主權理論回答了命令應當是什么或者命令應當從哪里來，但它沒有(也無法)回答主權應當是怎樣的或者主權從哪里來。出于人類對于知識完滿的形而上學自然傾向，這又是必然的追問。奧斯丁對這一問題的回答是：主權或主權權威源于功利主義。這就是奧斯丁理論的第三層次，即功利主義理論。

三、功利主義理論

奧斯丁用了近1/4的篇幅講述了功利主義，不厭其煩地強調(diào)對功利主義的闡述在其整個理論體系和系列講座中的功用。他表示，如果不對功利主義理論作出說明，“那么，法理學的基本原理，其所涉及的許多主要綱領和具體內(nèi)容，……顯然是無法清晰說明的，顯然是無法正確說明的?！盵2]6這里所謂的“基本原理”、“主要綱領”、“具體內(nèi)容”具體所指何物，奧斯丁并沒有講清楚。不過，我們可以通過以下分析來證明奧斯丁所言非虛，并論證功利主義是主權或主權權威的淵源，功利主義理論是主權理論的形而上學。在這之前我們要明確一下“功利主義”一詞在奧斯丁那里所具有的特定內(nèi)涵。一般來說，功利主義一詞既可以指個體功利主義，也可以指群體功利主義。所謂個體功利主義是指作為個體的人在計算利弊得失、衡量喜怒哀樂的基礎上做出行為選擇的一種尺度或取向。群體功利主義是指符合最大多數(shù)人的最大幸福的一種群體性尺度或普遍行為趨向。奧斯丁再三澄清，其所稱的功利主義是群體性的，并指出，那些把對個體功利主義弊端的指責強加于群體功利主義的做法是完全沒有道理的。奧斯丁的群體功利主義具有普遍化的特征和制度化的趨向，是一種判斷法律是否符合社會共同體最大利益的標準。在這一點上，他是邊沁忠實的追隨者。哈特分析說，邊沁的功利主義更多的應該是一種立法者應當遵循的立法原理，而非私人倫理。[4]6這一點被奧斯丁毫無保留地接收了。

在結束了對功利主義的簡短介紹后，我們的任務回到論證功利主義理論作為主權理論的形而上學的存在。對此，可從以下三個方面展開說明。

首先，功利主義是主權權威的來源。奧斯丁認為，主權者享有主權是以該政治社會的所有成員習慣性地服從為前提的。這種習慣性的服從是一種符合“最大多數(shù)人的最大幸?！钡钠毡樾袨橼呄颍欠瞎髁x和上帝法的。所以，服從良好的現(xiàn)有政府是符合功利主義的，也是造物主所贊許的。這里包含兩個相互牽連的問題：(1)主權者為什么具有權威，繼而有權發(fā)布命令？答案是，該政治社會的成員習慣性地服從于他。(2)為什么這些成員會習慣性地服從于他？答案是，這種習慣性的服從符合該共同體的最大利益。因此，功利主義是政治社會成員普遍服從于主權者的原因，也是主權者權威的來源和主權者合法性的判斷依據(jù)。如果現(xiàn)有政府(主權者)發(fā)布的命令或制定的法律違背功利主義，“使我們困惑煩惱，其所強加的賦稅，使我們深感過于沉重，”[2]67那么，功利主義本身就要求我們抵制該政府(或主權者)和該政府的命令，即可以推翻現(xiàn)行政府，建立新政府(這種政府更迭意味著必須建立新的法律體系)。當然，奧斯丁承認，從實證角度來看，判斷一個現(xiàn)有政府(即主權者)的存在是否符合功利主義或者推翻現(xiàn)有政府是否符合功利主義是一個難題。

其次，功利主義是實在人定法的制定依據(jù)。如前所述，奧斯丁將功利主義視為一種共同體的普遍行為趨向，即一般功利主義(或群體功利主義)——與錙銖必較的個體功利主義相對應。從邏輯上講，這種一般功利主義應當是立法者(主權者)必須遵循的“立法原理”。原因是：主權者的產(chǎn)生源于符合功利主義的普遍服從。那么，主權者的行為應當符合政治共同體成員的普遍行為趨向?！爸鳈嗾叩男袨椤敝饕憩F(xiàn)為立法，則主權者的立法應當符合或反映這種普遍行為趨向。普遍行為趨向體現(xiàn)了政治共同體的最大幸福。一言以蔽之，功利主義是制定法的形而上學依據(jù)。對此，奧斯丁的表述是：上帝法是人定實在法的依據(jù)。上帝法相對于人定法而言是應然意義上的法，人定實在法應當符合上帝法。在他看來，上帝法是符合功利主義的——上帝為人類設定了最大幸福，符合上帝法就是符合功利主義。所以，他是借上帝法之名行功利主義之實。

再次，功利主義是終極意義上的行為準則和社會規(guī)范。在奧斯丁的理論框架內(nèi)，政府更迭過程中會出現(xiàn)前后法律體系的斷裂，也就是法律真空時期。哈特認為這是奧斯丁理論的一大缺陷，并斷言這一缺陷無法在其理論體系內(nèi)化解。他說，“習慣地服從一個立法者這一存在的事實，既不能為他的繼任者有制定法律的權利這種陳述提供依據(jù)，也不能為他可能受到服從的事實的陳述提供根據(jù)?！盵5]但事實上，哈特只說對了一半。在分析實證法學的語境下，我們可以說奧斯丁的法律真空期是不可避免的，是其硬傷。而若跳出這一理論語境，站在超規(guī)范的角度來看，則奧斯丁完全可以通過功利主義理論來化解這一危機。在實在法因主權者更迭而斷代的時期，奧斯丁認為，是符合功利主義的普遍行為趨向維系著整個社會共同體的穩(wěn)定和有序?？梢哉f，功利主義不論是否在分析法學的理論框架內(nèi)，都充當著終極社會規(guī)范的角色。不同之處僅在于，在分析法學框架內(nèi)它是以間接的形式作為規(guī)范(命令)的立法原理存在，在超規(guī)范意義立場上則是以直接的形式作為普遍行為準則存在。

上述分析表明，功利主義理論是奧斯丁分析法學的邏輯起點，是其全部研究的基石。其邏輯結構是：(1)法理學研究范圍是人定實在法，(2)人定實在法以主權為合法性依據(jù)和淵源，(3)主權以功利主義為合法性依據(jù)。易言之，與功利主義相悖的主權者不是合法的主權者，沒有主權者也就沒有實在法。如果說功利主義是主權者的應然面，那么，主權者是實在法的應然面。

四、經(jīng)驗主義方法論

事實上，功利主義理論不屬于分析實證法學的范疇，它已經(jīng)超越了規(guī)范，進入了形而上學領域。眾所周知，分析實證法學的理論旨趣在于通過將法理學的范圍限定在實在法領域建立起作為科學的法理學?？档抡軐W認為，科學的認知對象必須是可知的領域，即實然的存在。道德、信仰等不可知的領域?qū)儆趹粏栴}(道德或宗教的范疇)，應當留給信仰和宗教。作為科學的法理學理當將自己的理性限制在實然法(規(guī)范或?qū)嵲诜?的領域，拒斥一切凱爾森所說的意識形態(tài)因素，如自然法學派所說的公平、正義等概念。因此，作為實在法應然面的功利主義理論在分析實證法學原本是沒有立足之地的。當然，這并不是說奧斯丁的理論不屬于分析實證主義法學，而是說奧斯丁的理論沒有其后來者(如凱爾森)那么極端。他沒有賦予規(guī)范(或命令)以完整、獨立的生命形態(tài)，其脫胎于功利主義，也仍然受制于功利主義。

就方法論而言，奧斯丁在實在法領域(即命令)運用的當然是語言分析的方法，帶有濃厚的分析哲學色彩。面對“法律”一詞的多重語義和人們對它眾說紛紜的意義解說，奧斯丁展開了語義分析。他認為，以往混亂的原因在于“語詞的諸侯割據(jù)”，上帝法、道德法、自然法等表述都只是借用了“法”的隱喻意義，其實都不是真正意義上的法。真正意義上的法應當是主權者的命令。之后，通過對“命令”、“法律”等詞的邏輯分析，論述了法律的內(nèi)在要素，包括義務、責任、制裁等。

然而，作為奧斯丁整個理論體系基石的功利主義理論，其內(nèi)含的方法論是經(jīng)驗主義和實證主義的。這一點通常被人們忽視了。作為英國人，奧斯丁深受本土經(jīng)驗主義哲學的影響。眾所周知，奧斯丁的功利主義理論源自邊沁，而邊沁對功利主義的發(fā)現(xiàn)又得益于英國經(jīng)驗主義哲學大師休謨。休謨談及功利，是為了表明束縛人類行動的慣例和習俗如何由于適合人類目的而產(chǎn)生并得以維持，因而具有一種其遵循者可能渾然不知的合理性。[4]12邊沁提出功利主義，是欲將之作為無論在道德領域抑或政治領域中評價人類行為是非對錯的真正標準。[6]35-36奧斯丁的功利主義與邊沁一脈相承。不同的是，他更為明確地將功利主義視為一種政治制度的安排和立法應當遵循的原理。邊沁否認有可能為功利原理找到證據(jù)。他認為，功利是用來證明其余一切的公理，因而本身不可能被證明。[4]13奧斯丁則不然，他試圖找到這種證據(jù)。因為對他而言，當功利主義成為立法原則而不單單是行為的道德評價標準時，標準本身就必須是明確的、顯性的，否則就無法證明立法的可行性和合功利性。易言之，奧斯丁必須沿著前文所說的問題接著回答：功利主義作為立法的實踐標準何以可能以及如何可能？這個問題的回答只能是方法論的，而不可能是本體論的。因為面對形形色色的立法領域，我們只能提供是否可能的答案，而不能提供如何可能的答案。對以上問題的回答就構成了奧斯丁的立法理論(包括法律創(chuàng)制和法律評價)。

要認知功利原理，就要獲取關于人類普遍行為趨向的知識。而人類行為紛繁復雜，獲取這一知識談何容易！奧斯丁為此提供了方法和途徑。其一是方法，他說，法律規(guī)則一直是以功利原則為基礎的，或者，一直是通過觀察人類行為趨向，并從中進行歸納而確立的?！案鶕?jù)功利理論，倫理科學或道義科學(或作為應該如何的法律科學和道德科學)，是一門以觀察和歸納為基礎的科學。”[2]77毫無疑問，經(jīng)驗主義和實證主義是其基本方法。獲得有關普遍行為趨向的知識不是依靠抽象的理性思考和形式邏輯的推演，而是應當采用經(jīng)驗為基礎的實證的科學研究方法。其二是主體，即可以獲得有關人類普遍行為趨向的知識的人。他認為只有那些堅持不懈從事倫理科學研究的人才有能力獲取這種知識。而普通民眾要么由于不能勝任，要么因為無暇顧及，都無法直接獲取這種知識，他們只能通過權威、示范、信仰等途徑獲得。其意思是，立法科學是一門高度職業(yè)化的學科，需要經(jīng)過職業(yè)訓練的專家才能勝任——就像數(shù)學一樣。為了使功利主義起到更大的實際指導作用，邊沁努力建立一種倫理的計算法，即計算快樂與痛苦的算術方法。[6]37-38奧斯丁沒有完全復述邊沁的這種努力，而是以另一種更為明智的方式回答了立法科學的相關問題。這種方式更為間接和迂回，它提供了一種可能，賦予了一種希望，但卻沒有給定一個確切無疑的答案。

綜上所述，無論是在實在法(規(guī)范或?qū)嵢?領域還是在功利主義理論(超規(guī)范或應然領域)中，奧斯丁都以經(jīng)驗主義方法和實證的科學精神進行了探究。其目的在于，將法理學和立法學都塑造成為名副其實的科學。在規(guī)范領域，其以實然的命令或規(guī)范作為科學認知的對象，以分析的方法展開規(guī)范的實證研究。在功利主義原理中，其將相對于規(guī)范而言具有應然性質(zhì)的人類行為趨向作為實然的研究對象，展開基于經(jīng)驗主義的社會事實的實證研究。前者屬于分析實證法學的領地，后者屬于社會法學的范疇。它們都以拒斥自然法學思辨的形而上學為特征，并據(jù)此宣告自己相對于后者的獨樹一幟，開創(chuàng)了自邊沁以降分析法學一派之先河。

[1]凱爾森.純粹法理論[M].張書友，譯.北京:中國法制出版社，2008:90.

[2]奧斯丁.法理學的范圍[M].劉星，譯.北京:中國法制出版社，2002.

[3]拉茲.法律體系的概念[M].吳玉章，譯.北京:中國法制出版社，2003:8.

[4]邊沁.道德與立法原理導論[M].時殷弘，譯.北京:商務印書館，2000.

[5]哈特.法律的概念[M].張文顯，等，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996:62.

[6]邊沁.政府片論[M].沈叔平，等，譯.北京:商務印書館，1995.