從貴族法治到帝制法治傳統(tǒng)中國法治論綱

李貴連

引 言

什么是法治?或者說法治是什么?中國要不要法治?要什么樣的法治?能不能說“法治”就是“法制”?這是二十世紀(jì)中國法學(xué)界、政治學(xué)界討論了一個世紀(jì)的問題?！胺ㄖ巍笔侵袊乓延兄母拍?。但是古代“法治”與近現(xiàn)代使用的對應(yīng)英語 Rule of Law的“法治”,中文文字結(jié)構(gòu)雖然完全相同,內(nèi)涵則大相徑庭,甚至可以說截然相反。近代中國開始使用西方式法治,大約是 19世紀(jì)九十年代。最有代表性的提法是黃遵憲《日本國志·刑法志序》中的“以法治國”。清朝末年,不但梁啟超、孫中山等把西方法治作為自己的追求目標(biāo),晚清法律改革的主持者沈家本,也把改革的訴求定位在西方“法治”上。民國建立,武人專政,法治成為泡影。孫中山護(hù)法失敗,到 20世紀(jì)二十年代,用以黨治國的黨治取代了法治。蔣介石繼承發(fā)展了他的黨治思想,南京國民政府的中華民國,因黨國一體而成為黨國。黨國不分,黨法與國法無別。司法黨化,由國民黨員掌控司法,按黨義解釋法律、適用法律。這種黨治當(dāng)然不可能得到國人的贊同,包括共產(chǎn)黨在內(nèi)的各黨派都一致反對。所以,三、四十年代,還是有不少討論法治的文章,人們還在向往法治。1949年,中華人民共和國成立后,“法治”失語。文化大革命結(jié)束,有一次法治、人治大討論。當(dāng)時的全國法學(xué)精英幾乎都參加了這場討論。但是,即使有這樣一場討論,后來很長一段時間,連法學(xué)界的一部分很有影響的人,都還堅(jiān)持一個現(xiàn)在看來非?？尚Φ拿}:法治就是法制。一直到 1996年才有統(tǒng)一的認(rèn)識:法制是法制,法治是法治,這是兩個不同的概念。這個問題解決之后,才有世紀(jì)之交諸多討論法治的論作。從 1949年到 1996年,過了將近半個世紀(jì),學(xué)術(shù)界終于能討論法治了,這也是社會的進(jìn)步,只不過我們付出的代價太大了一些。前兩年教育部、司法部聯(lián)合決定,全國政法院校都要開設(shè)“社會主義法治理念”課程,而且還是必修課。由“法治”失語,到“法治”與“法制”的混而為一,再到“法制”不是“法治”,直到要開設(shè)必修課“社會主義法治理念”,社會、國家、學(xué)術(shù)確實(shí)都在進(jìn)步。但是“社會主義法治”所包含的“社會主義”和“法治”這兩個概念,卻是不好解釋而且很難解釋的概念?！吧鐣髁x”是純政治學(xué)概念,不是我們所要討論的問題。而“法治”則主要是法學(xué)領(lǐng)域的概念,是本文所集中討論的對象。

先來觀察兩本最常見的工具書對“法治”的定義:一本是國內(nèi)重要辭書《辭源》,它對法治的定義是:“謂根據(jù)法律治理國家。對‘人治’而言?！蛾套哟呵铩ぶG上》:‘昔者先君桓公之地狹于今,修法治,廣政教,以霸諸侯?！薄?〕《辭源》(合訂本),商務(wù)印書館 1988年版,頁 946。

一本是《牛津法律大辭典》,它解釋說,“法治(Rule of law),一個無比重要的、但未被定義,也不是隨便就能定義的概念。他指所有的權(quán)威機(jī)構(gòu),立法、行政、司法及其他機(jī)構(gòu)都要服從于某些原則?！薄?〕(英)戴維·M.沃克編著:《牛津法律大辭典》,北京社會與科技發(fā)展研究所組織等譯,光明日報出版社 1988年版,頁 790。

兩部詞典,前者為中國人自己編纂的,后者是中國人翻譯英國的。中國固有的“法治”,就這樣對應(yīng)了英語世界的 Rule ofLaw。但是,兩者能對應(yīng)嗎?它們的內(nèi)涵相同嗎?

1940年 2月,蔡樞衡先生的《近四十年中國法律及其意識批判》脫稿。在這篇文章中,蔡氏提出:“事實(shí)告訴我們,法治這東西是八面玲瓏的。它可以和君主同居,也可以和民主結(jié)合,還可和獨(dú)裁握手?！薄?〕蔡樞衡:《中國法理自覺的發(fā)展》,清華大學(xué)出版社 2005年版,頁 58。

君主、民主、獨(dú)裁是三種政權(quán)形式,法治都可以和它們結(jié)合,這話很有點(diǎn)駭人聽聞。他還有一段話:“獨(dú)裁類似專制而決不是專制。專制是反法治的;獨(dú)裁則是把法治的歷史作基礎(chǔ)的。專制是先法治的歷史階段;獨(dú)裁是后法治的歷史階段?！薄?〕同上注,頁 58-59。

前段說法治“可以和君主同居”,后段說“專制是反法治的”,使人有云山霧罩之感。

40年之后,1980年,于光遠(yuǎn)先生在《對人治與法治問題討論的一點(diǎn)看法》一文中說:

法治是不是就傾向于民主呢?一般說來,也可以說對的。條件是法律是保障民主的法律。法律如果是針對某些人搞獨(dú)斷專行,甚至搞專制獨(dú)裁,為了限制這種人損害人民權(quán)利而制定的,按照這樣的法律實(shí)行法治,就傾向于民主。但是如果不是這樣的條件,法治也不一定準(zhǔn)傾向于民主。因?yàn)橐部梢灾贫ūＵ蠈Ｖ篇?dú)裁的法律嘛。如果制定了這樣的法律,當(dāng)權(quán)的人就又以依靠這種法律,更加實(shí)行專制獨(dú)裁?！?〕《法制人治問題討論集》,社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2003年版,頁 9。

兩段基本相同的話,時間相隔 40年,但是沒有人進(jìn)一步深究,也從未引起學(xué)界的注意。這種狀況,不能不使人感到遺憾。因?yàn)?這兩位前輩向我們展示的是這樣一個問題:“現(xiàn)代中國所要的法治是什么樣的法治?”是與民主相結(jié)合的法治呢?還是與君主同居的法治?抑或于專制握手的法治?我們討論法治,如果離開這樣的問題意識,法治實(shí)際是討論不清的。本文就是帶著這樣的一個問題意識,從我國法治的歷史演變這個角度,來談一下傳統(tǒng)中國法治的演變歷程。

如果承認(rèn)中國幾千年來的“治”,是一種規(guī)則、規(guī)范之“治”的話。那么,有文字記載的最早規(guī)則、規(guī)范之治是通常所說的“禮治”。這種禮是一種規(guī)范、規(guī)則,用“禮”這個字來表述,來規(guī)范貴族的行為。從這個意義上說,它是貴族法治。春秋戰(zhàn)國由“法”來表述的規(guī)則規(guī)范,主要是規(guī)范官僚行為,保護(hù)君權(quán)(秦漢以后是皇權(quán))的規(guī)范。所以它是君主法治、帝制法治、專制法治、也可以說是官僚法治。

法治轉(zhuǎn)型,源于社會轉(zhuǎn)型?！稗D(zhuǎn)型”一詞,現(xiàn)在用得很廣泛,也可以說用得很濫。其實(shí),這個詞很難界定。轉(zhuǎn)型,一般用在社會轉(zhuǎn)型,以及由此而來的思想、文化、學(xué)術(shù)、政治、經(jīng)濟(jì)、制度等等的全面轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型,中國有兩次。第一次是春秋戰(zhàn)國?！皬U井田,開阡陌;廢分封,立郡縣”,太史公總結(jié)的這十二個字,是這次轉(zhuǎn)型的全部內(nèi)容。不要小看這十二個字,它的內(nèi)涵實(shí)在太豐富:前六個字,用今天的話來說就是經(jīng)濟(jì)體制變革。井田廢、阡陌開,土地私有制取代土地王 (國)有制。在土地是最大最重要財富的遠(yuǎn)古社會,這是何等重大的轉(zhuǎn)變!后六個字,則是政治體制變革。土地私有,失去了按血緣分封各級貴族的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),邦國消亡,立郡縣就成了時代的必然選擇。郡縣不是封邦,而是直屬中央、完全聽命中央,由中央直接委任、撤換地方郡守縣令的地方政權(quán)。在連綿不斷爭奪土地財富的戰(zhàn)爭中,諸侯王要生存,要勝利,就只能把官爵給那些有能力有軍功的人,按能力功勞的大小,授予不同的官職,由他們來管理國家的各項(xiàng)事務(wù)。血緣貴族沒落,官僚階層興起,這又是何等巨大的轉(zhuǎn)變!第二次是 1840年以后的中國社會轉(zhuǎn)型。這次轉(zhuǎn)型,按我的觀察,到現(xiàn)在還沒有完成。這次轉(zhuǎn)型比第一次轉(zhuǎn)型更困難。第一次轉(zhuǎn)型,純屬中國社會內(nèi)部因素促成。第二次不同了,是在世界資本東來的大背景下,同時又是在世界資本最野蠻、最腐朽的殖民時代開始的。馬克思所批判的資本主義世界,就是這個時代。列寧所說的腐朽的、沒落的、垂死的帝國主義,也大致屬于這個時代。在這種背景下,中國社會轉(zhuǎn)型,是由傳統(tǒng)的封建社會 (按:套用了歷史學(xué)界的傳統(tǒng)分期)先轉(zhuǎn)入半封建社會,再轉(zhuǎn)為社會主義社會。國家則由一個獨(dú)立的帝國,先是轉(zhuǎn)變?yōu)榘氇?dú)立半殖民的帝國,接著轉(zhuǎn)為半獨(dú)立半殖民的民國,而后才成為獨(dú)立的人民共和國。古老的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向工商經(jīng)濟(jì),專制皇權(quán)將被民主民權(quán)所代替,由此帶來的思想、文化、制度、學(xué)術(shù)等等的全面變革,就是這次轉(zhuǎn)型的應(yīng)有之義。不過,這個轉(zhuǎn)型到現(xiàn)在還沒有完結(jié)。經(jīng)濟(jì)上沒有完結(jié),政治、思想、文化、學(xué)術(shù)、制度也都沒有完結(jié)。

法治轉(zhuǎn)型是圍繞社會轉(zhuǎn)型進(jìn)行的。第一次法治轉(zhuǎn)型由禮轉(zhuǎn)為法;第二次法治轉(zhuǎn)型由舊法(傳統(tǒng)法)轉(zhuǎn)為新法(西方法)?！岸Y法之爭”舊法與新法之爭,是習(xí)慣說法,實(shí)際上是“(舊)法(新)法之爭”,是傳統(tǒng)法與西方外來法之爭。這種轉(zhuǎn)型從 1840年就已開始,它的表現(xiàn)就是對西方法律和法學(xué)的翻譯介紹。但是,真正轉(zhuǎn)入實(shí)質(zhì)操作是六十年后的 20世紀(jì)初由清政府啟動的法律改革,它導(dǎo)致中國法治的全面轉(zhuǎn)型,直到今天仍未結(jié)束。

由于第二次社會轉(zhuǎn)型比第一次社會轉(zhuǎn)型深刻、全面、困難,因此,第二次法治轉(zhuǎn)型同樣比第一次法治轉(zhuǎn)型深刻、全面、困難。法律法典要轉(zhuǎn),司法審判也要轉(zhuǎn);法學(xué)學(xué)術(shù)要轉(zhuǎn),法學(xué)教育也要轉(zhuǎn);有形的設(shè)施要轉(zhuǎn),無形的觀念也要轉(zhuǎn)。例如,《大清律例》轉(zhuǎn)為《大清現(xiàn)行刑律》,再轉(zhuǎn)而為《大清新刑律》、《暫行新刑律》、《中華民國刑法》、《中華人民共和國刑法》,這是法典法律轉(zhuǎn)型。衙門審判轉(zhuǎn)為法庭審判,這是司法審判的轉(zhuǎn)型。律學(xué)變?yōu)榉▽W(xué),這是學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型。師徒相授的律學(xué)教育變?yōu)榇髮W(xué)的學(xué)校教育,這是法學(xué)教育的轉(zhuǎn)型。笞杖被廢除,徒流被停止,新式監(jiān)獄、勞改工廠農(nóng)場的出現(xiàn),這是有形設(shè)施的轉(zhuǎn)型。法律面前人人平等取代干名犯義,這是觀念的轉(zhuǎn)型。如此等等,不一而足。不論哪一方面,都比第一次轉(zhuǎn)型困難、深刻。為什么呢?因?yàn)檫@個“轉(zhuǎn)型”所轉(zhuǎn)的“型”,大部分不是中國本土燒制的“型”,而是西方販來的洋“型”。就像茅臺酒和洋酒,雖然洋酒在中國有銷路,但是對大多數(shù)中國人來說,還是茅臺酒有勁。法治轉(zhuǎn)型也是這樣,讓西方之“型”在中國扎根定“型”,實(shí)在不是一件簡單的事情。不論大事、小事,都會反復(fù)多次,才會定“型”。例如,轉(zhuǎn)型之初,革命者、改革者追求的西方式民主法治,一百多年了,中國有這種法治了嗎?再如,衙門官僚斷案,轉(zhuǎn)為法官獨(dú)立審判,大理院是 1906年慈禧太后下令成立的,意在實(shí)行立憲后,讓法官去獨(dú)立審判,也是一百多年了,中國的法官獨(dú)立審判了嗎?法官獨(dú)立審判這個洋“型”,能在中國“定型”嗎?再如,“分家析產(chǎn)”制轉(zhuǎn)為“遺產(chǎn)繼承”制,轉(zhuǎn)了多年,定“型”了嗎?

這就是我所理解、所界定的轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型,在中國社會總共發(fā)生過兩次。第一次發(fā)生在二千多年前,從春秋開始,大體到漢朝由漢武帝完成。第二次從 1840年 (或許從 1800年或更早時候的明清之際)開始,到現(xiàn)在還轉(zhuǎn)個沒完。本文集中探討第一次轉(zhuǎn)型,也就是貴族法治轉(zhuǎn)為君主法治/帝制法治/專制法治/官僚法治的變革歷程。

一、貴族法治:別親疏、殊貴賤、斷于禮

由分封制到郡縣制,由宗法制到官僚制,這是春秋戰(zhàn)國社會政治制度大變革大轉(zhuǎn)型的基本內(nèi)容。春秋之前,是分封制和宗法制。維護(hù)這種分封制和宗法制的是禮治。禮,就是這個時代的法?！皠e親疏、殊貴賤”,就是這種“法”的核心。

(一)宗法制與分封制

什么是“宗法”?所謂“宗法”,就是以血緣為紐帶,調(diào)整家族內(nèi)部關(guān)系,維護(hù)家長或族長的統(tǒng)治地位,以及他們世襲特權(quán)的行為規(guī)范。這種宗法,根源于氏族社會末期父系家長制的傳統(tǒng)習(xí)慣。夏、商、周是我國最早出現(xiàn)的、由三個不同地區(qū)的、三個不同顯貴家族為中心的部族集團(tuán)所建立起來的王朝。他們保留了大量父系家長制傳統(tǒng)。這些統(tǒng)治集團(tuán)的家長、族長,掌握了國家政權(quán)以后,便把維護(hù)家長制的宗法制度和國家的行政組織結(jié)合起來。他們?nèi)蚊约旱挠H屬擔(dān)任各級官吏,并且世襲下去。這樣,就使小宗服從大宗,子弟服從家長的宗法等級,和國家官吏的行政等級結(jié)合起來,形成“大人世及以為禮”(子孫繼位成為制度)的“家天下”。

夏代由于年代太遠(yuǎn),史料缺乏,無法了解宗法的具體情況。不過,夏代實(shí)行王位世襲制,這應(yīng)該是宗法的產(chǎn)物。商朝有崇拜祖先習(xí)慣,他們講究宗法,但商代的宗法制度和宗法思想不完整。宗法制完備的一個重要條件,是繼承上區(qū)分嫡、庶,實(shí)行嫡長繼承制。商朝前期的繼承主要是“兄終弟及”,后期轉(zhuǎn)向“父死子繼”,直到晚期才實(shí)行嫡長繼承制。

西周的情況不同于夏、商。它一開始就確立了“立嫡以長不以賢,立子以貴不以長”〔6〕《公羊傳》,隱公元年。的嫡長繼承制。所謂“立嫡以長不以賢”,就是說:繼承人必須是正妻之子,正妻之子中又要立長子,其他兒子即使比長子賢也不行。一定要由嫡長子世襲王位,或者世襲諸侯。“立子以貴不以長”,貴是母貴。那時是多妻制,幾個妻子,但有一個是正妻。做繼承人的,只能是正妻之子,而不能是庶妻之子。正妻之子即使年紀(jì)比庶子小,也是法定繼承人。嫡長繼承制的確立,最終使宗法制度和宗法思想系統(tǒng)化。

西周的宗法制和分封制是密切結(jié)合的。清代學(xué)者沈垚說:“古人于親親中庽貴貴之意,宗法與封建相維。諸侯世國,則有封建;大夫世家,則有宗法?！标愐∠壬蛘f后案云:“禮制本與封建階級相維系,子敦之說是也?！薄?〕陳寅恪:《隋唐制度淵源略論稿》,三聯(lián)書店 2001年版,頁 7。西周取代商以后,周武王和周公曾經(jīng)在全國范圍內(nèi)進(jìn)行大分封。那時是土地國有(或王有)制,“溥天之下,莫非王土,率土之濱,莫非王臣”,〔8〕《詩經(jīng)·小雅·北山之什·北山》。就是說,當(dāng)時全國的土地和臣民,名義上都?xì)w周王所有。周王把土地連同居住在土地上的臣民分封給諸侯。這叫做“封國土,建諸侯”,或“封邦建國”。京城周圍的土地由國王直轄,叫做“王畿”。諸侯得到封地后,保留“公室”直轄的土地,其它封給屬下的卿大夫。卿大夫的封地叫做“采地”或“采邑”。卿大夫下面有士,也由卿大夫封給食地。士是貴族最低層,不再分封。士的下面是平民和奴隸。經(jīng)過這種分封以后,貴族內(nèi)部形成從周王、諸侯、卿大夫到士的寶塔式等級。即所謂的“王臣公,公臣大夫,大夫臣士”,〔9〕《左傳·昭公七年》。層層榨取平民和奴隸。分封時,還規(guī)定了上下之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系:下級要聽從上級的命令,繳納貢賦,定期朝覲或述職,提供勞役,接受軍事調(diào)遣和指揮,服從裁判等;上級則有保護(hù)下級和排解糾紛的責(zé)任。土地不準(zhǔn)買賣,只能由上級分封或賜予。但實(shí)際上貴族代代世襲而逐漸占為己有。

這種分封有兩個主要特點(diǎn):①經(jīng)濟(jì)上的土地所有權(quán)與政治上的統(tǒng)治權(quán)直接相結(jié)合。周王是全國土地的最高所有者,也是全國的最高統(tǒng)治者。下級貴族受封以后,在封地內(nèi)同樣享有政治統(tǒng)治權(quán)。受封貴族經(jīng)濟(jì)上政治上都要接受國王的統(tǒng)治,國王是天下諸侯的共主。②分封按宗法關(guān)系進(jìn)行。除一部分因功受封的異性諸侯外,周王首先分封自己的親屬,特別是血緣關(guān)系最近的親屬為諸侯,諸侯以下也如法炮制。國王、諸侯、卿大夫等職位,都由嫡長子世襲。嫡長子是土地和權(quán)威的法定繼承人,地位最尊,成為“宗子”。周王是全族之主,奉祀全族的始祖,叫大宗。他的同母弟和庶兄弟則分為諸侯、稱為“小宗”。在諸侯國內(nèi),諸侯也由嫡長子繼承世襲,是“大宗”,他的兄弟被封為卿大夫,是“小宗”。卿大夫同樣由嫡長子繼承,在封地內(nèi)為“大宗”,他的弟兄是“士”,為“小宗”?！笆俊钡牡臻L子仍然為士,他的諸兄弟則變?yōu)槠矫?。按照宗法?guī)定,“小宗”要服從和尊敬“大宗”,“大宗”則要愛護(hù)“小宗”。這種宗法制和分封制的結(jié)合,一方面保證了各級政權(quán)主要掌握在血緣最近的親屬手里,另一方面,又是天子、諸侯、大夫等各級貴族,除政治上的上下級關(guān)系以外,又加上了一層“小宗”服從“大宗”的宗法關(guān)系。一句話,用血緣來鞏固統(tǒng)治,用族權(quán)來加強(qiáng)政權(quán)。對于異姓貴族,則通過婚姻來加強(qiáng)聯(lián)系。異姓諸侯在自己的分地內(nèi),也有自己的“大宗”、“小宗”。這樣一來,宗法關(guān)系直接同整個國家制度結(jié)合起來,使族權(quán)與政權(quán)結(jié)合起來,這一套制度,就是西周的宗法等級制。在這個制度下,貴族一般說來始終是貴族,這就是西周的“世卿世祿”制。

(二)周禮:貴族之法

為了加強(qiáng)和鞏固周王朝的統(tǒng)治,相傳西周初年,周公曾“制禮作樂”。實(shí)際上是在周公的主持下,將以往的宗法傳統(tǒng)習(xí)慣進(jìn)行整理、補(bǔ)充,制定了一套以維護(hù)宗法等級制為核心的行為規(guī)范,以及與之相應(yīng)的典章制度和禮節(jié)儀式。這就是后來一般所說的“禮”或“周禮”。與這套禮制相適應(yīng),西周在政治法律思想史上所實(shí)行的就是以“親親”、“尊尊”為基本原則的“禮治”。

“禮”字在殷商就已出現(xiàn),象征豆盤里裝著玉,祭祀祖先和上帝。《說文解字》解釋說:“禮,履也,所以事神致福也?！币笕恕白鹕瘛?認(rèn)為只有履行這樣的儀式才能得到鬼神的賜福和保佑。從這里我們可以看出,“禮”一開始就和神權(quán)、族權(quán)緊緊聯(lián)系,并包含行為規(guī)范的意義。

“周禮”的內(nèi)容非常龐雜。包括政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、教育、祭祀、婚姻家庭,倫理道德各個方面,核心是維護(hù)宗法等級制?！抖Y記·曲禮上》有一段話說得很典型:

夫禮者,所以定親疏,決嫌疑,別異同,明是非者也。

又說:

道德仁義,非禮不成;教訓(xùn)正俗,非禮不備;分爭辯訟,非禮不決;君臣上下、父子兄弟,非禮不定;宦學(xué)事師,非禮不親;班朝治軍,蒞官行法,非禮威嚴(yán)不行;禱祠祭祀,供給鬼神,非禮不誠不莊。

征之其他典籍,也有類似說法:

禮者,君之大柄也,所以別嫌明微,儐鬼神,考制度,別仁義,所以治政安君也。(《禮記·禮運(yùn)》)

禮,經(jīng)國家,定社稷,序人民,利后嗣者也。(《左傳·隱公十一年》)

大宰之職,掌建邦之六典,以佐王治邦國?！欢Y典,以和邦國,以統(tǒng)百官,以諧萬民。(《周官·大宰》)

可見,從“規(guī)范”、“規(guī)則”角度說,西周的這種“禮”,就是后世稱之為“法”的規(guī)范。上至國家的立法行政,各級貴族和官吏的權(quán)利義務(wù);下至衣食住行,送往迎來,無所不包。特別值得注意的是,周禮中那些屬于法律性質(zhì)的行為規(guī)范,有些甚至帶有根本法的性質(zhì),不過,這種“法”(禮),是以血緣為基礎(chǔ),以血緣為準(zhǔn)則的等級法而已。正是由于禮的這種屬性,所以章太炎在《檢論·禮隆殺論》說:“禮者,法度之通名。大別則官制、刑法、儀式是也?！?/p>

陳寅恪則說:“禮、律,古代本為混通之學(xué)?！薄?0〕陳寅恪,見前注〔7〕,頁 115。蕭公權(quán)在《中國政治思想史》中說:“春秋時人之論禮,含有廣狹之二義。狹義是指禮之儀文形式,廣義指一切典章制度。《左傳·昭公五年》載:‘公如晉,自郊勞至于贈賄無失禮。晉侯謂女叔齊曰:魯侯不亦善于禮乎!(中略)對曰:是儀也,不可謂禮。禮所以守其國,行其政令,無失其民者也。’此于二義之區(qū)別,言之最為簡明?！庇终f“按封建宗法社會之中,關(guān)系從人,故制度尚禮。冠婚喪祭、鄉(xiāng)射飲酒、朝會聘享之種種儀文,已足以維秩序而致治安。及宗法既衰,從人之關(guān)系漸變?yōu)閺牡?執(zhí)政者勢不得不別立‘貴貴’之制度以代‘親親’。然禮之舊名,習(xí)用已久,末必遽廢。于是新起制度亦或稱禮,而禮之內(nèi)客遂較前廣泛,其義亦遂與廣義之法相混?！薄?1〕蕭公權(quán):《中國政治思想史》,新星出版社 2005年版,頁 70、74。薩孟武亦云:“古代之所謂‘禮’乃包括‘法’在內(nèi),《禮》云‘分爭辨訟,非禮不決’。這個‘非禮不決’之禮就是法律。故云‘禮者君之大柄也’,‘安上治民莫善乎禮’?！薄?2〕薩孟武:《中國政治思想史》,東方出版社 2008年版,頁 3。

全部周禮,始終貫穿以下幾個原則:①“親親”原則。所謂“親親”,就是必須親愛自己的親屬,特別是以父權(quán)為中心的尊親屬。小宗必須服從大宗,子弟必須服從長輩。在分封和任命官吏上,主張“任人唯親”,首先委派自己的親屬,特別是最近的近親屬,要使“親者貴,疏者賤”,誰最親,他的地位、待遇就高,血緣關(guān)系疏遠(yuǎn)的就賤。并且要按嫡長繼承制的原則,世世代代世襲下去。這就是“親親”原則,也是最重要的一個原則。②“尊尊”原則。就是下級必須服從上級,尊敬上級,特別是必須服從作為大宗的天子,以及作為一國之主的諸侯國君。嚴(yán)格上下級秩序,不許僭越,即下級貴族不能享受上級貴族所享有的那些特權(quán),如果下級貴族享受了該特權(quán),就是僭越。至于犯上作亂,那就更不允許。③“長長”原則。這比較簡單,就是小輩必須尊敬服從長輩。后來的法律規(guī)定,子孫不能違反教令。④“男女有別”原則。主要指兩個方面,一是男尊女卑,二是男女授受不親。

“周禮”的有關(guān)規(guī)定,都貫穿著這四條基本原則。而在這四個基本原則里面,最根本的是“親親”和“尊尊”?！坝H親”是宗法原則,“尊尊”是等級原則。周禮規(guī)定,“親親父為首”,旨在維護(hù)父系家長制;“尊尊君為首”,旨在維護(hù)君主制。兩個原則,顯而易見都服務(wù)于當(dāng)時的宗法等級制。由于這個緣故,周禮在倫理道德方面特別強(qiáng)調(diào)兩個東西:一個是孝,一個是忠。“孝”與親親的原則相應(yīng),“忠”與尊尊的原則相應(yīng)。在宗法等級制度下,親和尊是二位一體的,忠和孝也是二位一體的;子弟孝順父兄,小宗服從大宗,也就是下級忠于上級。

由于周禮出自宗法,西周的統(tǒng)治者主要是依靠宗法來維系他們的統(tǒng)治。所以他們非常重視宗法。在“親親”和“尊尊”兩個原則里,他們最強(qiáng)調(diào)的是“親親”。當(dāng)然這并不說“尊尊”不重要,而是因?yàn)椤坝H親”中的子弟孝順父兄,小宗服從大宗就包含了“尊尊”的內(nèi)容。至于“長長”“男女有別”這后兩個原則,則都是由“親親”派生出來的。

周禮的特征是“禮不下庶人,刑不上大夫”?！岸Y不下庶人”主要是指禮賦予各級貴族的權(quán)利,特別是世襲特權(quán),大夫以下的非貴族一律不能享受?！靶滩簧洗蠓颉?主要是指刑罰的鋒芒,不是指向大夫以上的貴族,而是指向廣大平民。從中可以看出:西周的整個法制包含兩大部分:一部分是用來調(diào)整貴族內(nèi)部關(guān)系的“禮”,另一部分是主要用來鎮(zhèn)壓平民和奴隸的“刑”。這種“禮”和“刑”的分野,充分說明,西周實(shí)行的是一種公開不平等的特權(quán)法。在這種“禮治”下,等級非常森嚴(yán):“天有十日,人有十等”;“名位不同,禮亦異數(shù)”。

由于周禮的這個特點(diǎn),西周的各級貴族不僅享有各種特權(quán),而且他們的行為即使越禮,一般也不受刑罰的制裁,只受輿論和道義的譴責(zé)。當(dāng)然,這并不是絕對的,不是說大夫以上的貴族犯了嚴(yán)重危害宗法等級秩序的罪行,如犯上作亂、弒君弒父也不受刑罰。他們犯這些罪是要受刑罰制裁的,但他們受刑有各種照顧。如對貴族,一般不用肉刑,特別是肉刑中的宮刑,“公族無宮刑”。因?yàn)閷m刑是侮辱人格的刑罰。死刑也不當(dāng)眾執(zhí)行,或者秘密處死,或者讓他自殺,“王之同族有罪不即市”、“有賜死而無戮辱”等等;訴訟上則有“命夫命婦不躬坐獄訟”的規(guī)定。許多貴族還享有減免罪刑的特權(quán)。在貴族看來,貴族們遵守周禮,用不著靠刑罰來強(qiáng)迫。因?yàn)樗麄兪苓^禮義的熏陶,是君子,會自覺遵守禮制,此乃原因之一。另一個原因是制度上的問題。因?yàn)樵诜址庵坪褪酪u制下,各級貴族,特別是大夫以上的貴族在自己的封地內(nèi),都擁有相對獨(dú)立的行政、立法、司法審判權(quán)和各自的武裝力量,國王和諸侯要懲治他們,往往要興師動眾,兵戎相見。這就是通常所說的“大刑用甲兵”。

總之,“禮”在西周,是后來所稱道的“法”,是西周的法,不過當(dāng)時不稱它為“法”而稱它為“禮”而已。薩孟武先生即明確指出,“古人之所謂‘禮’,‘法’常包括在內(nèi)?！抖Y》云‘分爭辨訟,非禮不決’,即禮除禮儀之外,又指今日之民刑二法,否則‘分爭辨訟’,何以‘非禮不決’?”〔13〕同上注,頁 25。另外陶希圣論《漢律》時說:“家族彼此及內(nèi)部的關(guān)系,乃是身份的關(guān)系,所以,漢代的法與禮頗難分辨。禮既是身份等級的規(guī)范,刑只是擔(dān)保此種規(guī)范的執(zhí)行的手段。漢代的禮刑已漸從對立變?yōu)橄噍o,蕭何《九章》之律固然是關(guān)于刑的規(guī)定,叔孫通《傍章》十八篇大約也是朝儀,也算是律的一部。張湯《越宮律》二十七篇、趙禹《朝律》六篇,都是禮儀,也以刑罰為擔(dān)保而為律的一部。”(陶希圣:《中國政治思想史》,臺灣食貨 1972年版,第二冊,頁 157。)程樹德在《九朝律考·漢律律名考》中也說:“漢時去古未遠(yuǎn),合禮與律為一,<禮樂志 >謂叔孫通所撰禮儀與律同藏于理官,<應(yīng)劭傳>亦言刪定律令為漢儀,此漢以禮入律之證。是朝覲享廟之儀,吉兇喪祭之典,后人以之入禮者,而漢時多屬于律也?！边@些學(xué)者的研究都證明至遲在漢初,禮與法尚難以準(zhǔn)確分辨,那在此之前的西周乃至春秋初期,禮法合一,禮治即法治當(dāng)為事實(shí)可知。這種法建立在宗法制、分封制、世襲制、終身制、等級制之上,反過來又維護(hù)這些制度,特別是宗法制和分封制。別親疏、殊貴賤的禮,足以規(guī)范這種社會,保證宗法制和分封制延續(xù)。而一旦宗法制和分封制遭到破壞,“親疏”之別,“貴賤”之殊就無法為繼,禮治就無法規(guī)范社會了。而破壞宗法和分封的是什么呢?是生產(chǎn)力的發(fā)展、土地私有制的出現(xiàn)。因此“廢井田、開阡陌,廢分封、立郡縣”,十二字非常精到地概括了西周以后的社會轉(zhuǎn)型。

西周的“禮治”建立在土地國有制的基礎(chǔ)上。在西周初期的歷史條件下,為鞏固西周王朝的統(tǒng)一,它曾經(jīng)起過重要的歷史作用。因?yàn)楫?dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)聯(lián)系很脆弱,主要靠宗法血緣關(guān)系,來維系當(dāng)時條件下龐大、統(tǒng)一的國家。但是,到了春秋戰(zhàn)國時期,由于宗法關(guān)系日益疏遠(yuǎn),宗法制、分封制、世襲制、終身制都遭到嚴(yán)重破壞,同族之間互相打仗,互相攻伐。周禮成了阻礙社會前進(jìn)的嚴(yán)重障礙,自身也分崩離析,不可收拾,出現(xiàn)了孔子所說的“禮崩樂壞”的局面。在當(dāng)時思想領(lǐng)域的百家爭鳴中,除孔子為代表的儒家,通過改造“禮”,基本上仍然主張“禮治”外,其他各家,幾乎無不反對“禮治”,特別是“不別親疏,不殊貴賤,一斷于法”的法家,主張“以法治國”,和儒家就“禮治”、“法治”問題,展開二百多年的爭論。“禮治”就是在這種爭論中,最后被“法治”所取代。

(三)儒家納仁入禮改造禮治

儒家的“禮治”思想是對周公“禮治”思想的繼承和發(fā)展,而最先進(jìn)行這一工作的就是孔子。他提出“仁”的思想,納“仁”入“禮”,把“仁”和“禮”結(jié)合起來。這種結(jié)合,實(shí)際上是孔子適應(yīng)春秋末期社會的轉(zhuǎn)型,為當(dāng)時中國社會所尋找的一條新的“治”道。春秋末期,原有的嚴(yán)格按照宗法血緣進(jìn)行分邦建國的“禮治”,因土地私有制的出現(xiàn),爭奪加劇,已經(jīng)走到末路。宗法血緣己無法解決土地、財富的爭奪,貴族法治走不通了。在傳統(tǒng)禮治還有巨大慣性的時代,孔子希望為當(dāng)時的社會尋找一條既不違背傳統(tǒng)禮治、又適合當(dāng)時社會需要的治道。這些治道,就是“納仁入禮”的儒家禮治。

“仁”是什么?孔子的學(xué)生對此有各種理解,孔子對學(xué)生的答復(fù)也因人而異,也就是通常所說的“因材施教”。他有時從血緣關(guān)系上說“仁”是“忠、孝、寬、惠、恕、孝弟”;有時從人的內(nèi)在心理上說,“我欲仁而斯仁至矣”;有時從個體人格上說“己欲立而立人,已欲達(dá)而達(dá)人”;對不聽父母管教的人,他回答則是“不違”,不違背父母之命就是“仁”。由于他說得很多,故學(xué)術(shù)界對孔子的“仁”也有很多爭論,但可將孔子關(guān)于“仁”的思想稱為“仁學(xué)”,譚嗣同的書就叫《仁學(xué)》。解說仁學(xué)的論著很多,其中李澤厚講得很好。他認(rèn)為,孔子的仁學(xué)思想是一種整體模式,由四個要素構(gòu)成,即:血緣基礎(chǔ)、心理原則、人道主義、個體人格,〔14〕李澤厚:《中國思想史論》(上冊),安徽文藝出版社 1999年版,頁 20。其核心是“愛人”,是人與人之間的相親相愛,這就是人道主義了?！皭廴恕?是他回答樊遲問“仁”時說的?！墩f文解字》云:“仁,親也,從人而二”,二人以上相親相愛就是仁。但孔子對“人”并不一視同仁。不同的人,“仁”的標(biāo)準(zhǔn)不一樣。對待親屬,他要求“孝弟”;下級對上級,他要求“忠”、“敬”;上級對下級,他要求“寬”、“惠”?！俺际戮灾?君使臣以禮”,看起來好像對等,但實(shí)際上不是這樣的。孝、慈、忠、禮都不完全對等,而且特別強(qiáng)調(diào)忠孝。也就是說,宗法血緣還是最重要的?！袄衔崂弦约叭酥?幼吾幼以及人之幼”,由愛自己的親人,推及其他人。這種“愛人”與墨家的“兼相愛”不同,墨家的兼愛是普遍的愛,孔子的愛人是有差等的愛,是愛有差等?？鬃泳S護(hù)禮治,以人的行為是否符合周禮作為“仁”的標(biāo)準(zhǔn),要求“非禮勿視,非禮勿聽,非禮勿言,非禮勿動”。要求各級貴族以“禮讓為國”,奉勸他們互相克制,停止?fàn)帄Z。在春秋時期,各諸侯國互相攻伐,打得不亦樂乎,諸侯與大夫,大夫與家臣之間也如此。所以孔子要求他們都遵守禮制,不要再打。

儒家納“仁”入“禮”,對周禮最大的修改,是將傳統(tǒng)禮治的最重要原則“親親”修正為“親親為大”。禮治是宗法和等級相結(jié)合的產(chǎn)物?？鬃?、孟子雖然強(qiáng)調(diào)“親親”的宗法原則,一再強(qiáng)調(diào)“篤于親”,認(rèn)為“堯舜之道,孝弟而已矣”。甚至“親親”與法律發(fā)生矛盾時仍主張堅(jiān)持“親親”,提倡“父為子隱,子為父隱”,在犯罪問題上反對父子之間互相告發(fā)?！睹献印けM心上》中,有一段經(jīng)常被人引用的對話:

桃應(yīng)問曰:舜為天子,皋陶為士,瞽瞍殺人,則如之何?”

孟子曰:“執(zhí)之而已矣?！?/p>

“然則舜不禁與?”

曰:“夫舜惡得而禁之?夫有所受也?！?/p>

“然則舜如之何?”

曰:“舜視天下猶棄敝屣也。竊負(fù)而逃,遵海濱而處,終身欣然,樂而忘天下。

在這段對話中,桃應(yīng)問孟子,舜的父親瞽瞍犯了罪,法官皋陶怎么辦?孟子回答說,把他抓來,依法治罪。桃應(yīng)又問:那舜怎么辦?孟子說,舜不能禁止皋陶抓人,但要把父親瞽瞍背到海邊去藏起來,終身不回來。這就是親親相隱,后來正式成為“親親得相容隱”的法律條文。

但儒家對周禮“親親”原則有所修正。不但荀子有修正,孔、孟也有修正。周禮講“任人唯親”,儒家則講“親親為大”?？?、孟都提出過與“任人唯親”不同的主張,孔子提出的是“舉賢才”,孟軻比孔子有所發(fā)展,叫做“尊賢使能”,即尊重賢人,使用有能力的人。荀況更看重賢能,主張“賢能不待次而舉”,可以破格提拔。不過他們的主張都有條件,即在賢能相等的前提下,應(yīng)當(dāng)由親及疏,從近及遠(yuǎn)。就是說,在選用官吏的時候,如果兩個人的才能差不多,但一個是你的親人,一個不是你的親人,那就要首先選用你的親人。兩個都是親人,那就是先選用近親,然后再選遠(yuǎn)親。這就叫由親及疏,從近及遠(yuǎn),此所謂“親親為大”。

另外,孔子雖然改造禮治,繼續(xù)維護(hù)禮治,但是,并不排斥法律。他認(rèn)為必須以“禮”作為適用刑罰的指導(dǎo)。只有在禮的指導(dǎo)下,刑罰的運(yùn)用才會恰到好處,不至于使人們無所適從。所以他說:“禮樂不興則刑罰不中,刑罰不中則民無所措手足。”用禮的原則來指導(dǎo)刑罰,這是孔子最先提出來的,也是對西周“刑不上大夫”的繼承和發(fā)展。

至于孟子,前面所說他與桃應(yīng)的對話很清楚,他認(rèn)為舜只能放棄王位去窩藏犯罪的父親,而不能以王的身份權(quán)力,禁止法官執(zhí)法捉拿他犯罪的父親。可見,他不但不排斥法律,不破壞法律,而且維護(hù)法律,維護(hù)法官執(zhí)法。不僅如此,他還有名言:“入則無法家拂士,出則無敵國外患者,國恒亡?！薄?5〕入,謂國內(nèi)也;出,謂國外也。拂,假借為“弼”。趙岐注:法度大臣之家,輔弼之士。(《孟子·告子下》)強(qiáng)調(diào)國家要有法,要有懂法執(zhí)法之人,關(guān)系國家的興亡?！巴缴撇蛔阋詾檎?徒法不能以自行?！?《孟子·離婁上》)

與孟子相較,荀子更重法。

荀子反對周禮所規(guī)定的貴族世襲制,這是他與孔孟的重大區(qū)別,但他并不從根本上反對宗法,而且特別推崇周禮所維護(hù)的等級制?！岸Y者,法之大分,類之綱紀(jì)也?！?《荀子·勸學(xué)》)大分即大本、根本?！邦悺毕喈?dāng)于我們今天講的類推或判例。他要求把維護(hù)等級制的禮,作為立法和審判活動的根本指導(dǎo)原則。荀子的這一命題,實(shí)際上是對孔子“禮樂不興則刑罰不中”的發(fā)展。孔子只涉及司法領(lǐng)域,荀子則推廣到立法和司法兩個領(lǐng)域;孔子只論及禮與司法的因果關(guān)系,荀子則從正面講述了禮與法的內(nèi)部聯(lián)系。荀子的主張,實(shí)質(zhì)上是有等級而不讓貴族世襲。

荀子對禮有十分精辟的論述?！盾髯印芬粫?幾乎每篇都有“禮”字。還有長篇《禮論》,講禮的起源和作用。他認(rèn)為,人類要戰(zhàn)勝自然,就一定要合群,即組織起來,組成社會。因此,必須有管理者和被管理者的劃分,不然就不能組成社會。所以,他說:

分均則不偏,勢齊則不一,眾齊則不使。有天有地而上下有差,明王始立而處國有制。夫兩貴之不能相事,兩賤之不能相使,是天數(shù)也。勢位齊而欲惡同,物不能贍則必爭,爭則必亂,亂則窮矣。先王惡其亂也,故制禮義以分之,使貧富貴賤之等,足以相兼臨者,是養(yǎng)天下之本也。(《荀子·王制》)

其大意為:要組成社會,一定是等級社會才合理。因此等級制度具有“與天地同理,與萬世同存”的永恒性。所以,規(guī)范等級制度的禮也就是永恒的了。

荀子既隆禮又重法,既重治人也重治法,是儒法合流的先行者,對禮和法都有很多論述。如:

儒者為之不然,必將曲辨,朝廷必將隆禮儀而審貴賤。若是,則士大夫莫不敬節(jié)死志者矣。百官則將齊其制度,重其官秩,若是,則百吏莫不畏法而遵繩矣……士大夫務(wù)節(jié)死制,然而兵勁。百吏畏法循繩,然后國常不亂。(《荀子·王霸》)

有法者以法行,無法者以類舉。以其本知其末,以其左知其右,凡百事異理而相受也。慶賞刑罰,通類而后應(yīng)。政教習(xí)俗,相順而后行。(《荀子·大略》)

其耕者樂田,其戰(zhàn)士安難,其百吏好法,其朝廷隆禮,其卿相調(diào)議,是治國已。(《荀子·富國》)

春秋戰(zhàn)國,宗法制、分封制遭到破壞,難以為繼。以孔子為創(chuàng)始人的儒家要繼續(xù)維護(hù)禮治,讓周禮繼續(xù)規(guī)范變化了的社會,就必須對“禮”進(jìn)行改造。從孔子的納仁入禮,到孟子的仁政,再到荀子的隆禮重法,就是儒家改造“禮”的過程。從“親親”到“親親為大”,到“舉賢才”、“尊賢使能”、“賢能不待次而舉”一步一步改造宗法制。為什么要這樣呢?因?yàn)榻⒃谘壔A(chǔ)上的分封制、封邦建國瓦解了,郡縣正在出現(xiàn)?？たh要人去治理。誰去治呢?很顯然是沒有血緣關(guān)系的“賢能”、“賢才”,這就是官吏。在分封制還沒有完全過渡到郡縣制的時代,正是儒家改造“禮治”,不排斥法律,直至荀子禮、法并用的原因,也正是儒家最早成為顯學(xué)、后來被法家所取代的關(guān)鍵原因。

二、法家的法治:不別親疏、不殊貴賤,一斷于法

法家是戰(zhàn)國時期主張“以法治國”的一個學(xué)派。在先秦諸家中,法家對法律、法學(xué)最有研究。其代表人物很多,且大部分是當(dāng)時著名的政治家、思想家和軍事家。春秋時期的管仲,一般被看作為法家的先驅(qū)。法家一般可分為前期法家和后期法家。前期法家有戰(zhàn)國初期著名的李悝、吳起,其中李悝一般被認(rèn)為是法家的開山祖;戰(zhàn)國中期有商鞅、慎到、申不害等,分別代表法家中的三派,商鞅重法、慎到重勢、申不害重術(shù)。后期法家的主要代表有韓非和李斯。

法家反對新、老貴族“別親疏、殊貴賤”的禮治,主張“不別親疏,不殊貴賤,一斷于法”的“法治”。法家的法治主張能付諸實(shí)踐,與當(dāng)時的形勢密切相關(guān):諸侯征戰(zhàn),要取得勝利,就必須富國強(qiáng)兵;而要富國強(qiáng)兵,只有法家的主張最切合時用,其它儒、墨、道等都無法盡快實(shí)現(xiàn)富國強(qiáng)兵的目標(biāo)。

(一)法家的法律觀

法家以主張“以法治國”的“法治”而著稱,并提出了一整套推行“法治”的理論和方法。法家的法律觀主要指他們對法律的本質(zhì)、起源和作用等基本問題的看法。

法家對法律本質(zhì)的認(rèn)識大體可分為兩類:一類把法律比作度量衡,像量長短的尺寸、正曲直的繩墨、秤輕重的衡石等一樣是公平、正直的,是衡量人們行為的客觀準(zhǔn)則。法家用它們來比擬“法”,作為人人必須遵守的行為規(guī)范和準(zhǔn)則,其目的在于強(qiáng)調(diào)“法”的客觀性和平等性。法家是將這種客觀性、平等性、公平性以普遍性的形式提出來,或者說是以社會全體成員代表的身分提出這種觀點(diǎn),但實(shí)質(zhì)上它只代表非貴族出身、占有財產(chǎn)的平民階級,要求在法律面前與貴族平等的思想。正因?yàn)檫@樣,所以,這種“法”也就不同于貴族的“別親疏、殊貴賤”的“禮”。西漢司馬遷對法家思想有個概括,叫做“不別親疏,不殊貴賤,一斷于法”。“不別親疏”,是針對周禮中的“親親”原則提出來的;“不殊貴賤”,是針對周禮中的“尊尊”原則而提出來的。按照法家的觀點(diǎn),貴也好,賤也好,都要根據(jù)同一個法律來判斷。這樣一來,就和“別親疏”,“殊貴賤”的禮形成鮮明的對照。法家為什么要這樣主張?在法家看來,貴族壟斷經(jīng)濟(jì)(土地)、政權(quán),是不公平的;而平民階級要求土地可以私有,也就是說,貴族可以占有土地,平民階級也可以占有土地;政權(quán)上,要求按照功勞和才能的大小來授予官爵,廢除世襲,這才是公平的。因此,他們認(rèn)為,應(yīng)該按照平民階級的意志來立法,只有這種法才算是“法”,按貴族意志來立法,那不是“法”,而是“禮”。他們認(rèn)為,“禮”是不公平的,不客觀的。從這里可以看出,法家所講的“法”,不是一般的法律,而是指體現(xiàn)平民階級意志的法律,這也是“法”字本來的含義。法字古文作“灋”,又作“佱”,就是合于正的意思。要注意的是,法家只反對貴族世襲特權(quán),不反等級、特權(quán)。

另一類則把“法”與刑結(jié)合起來,這種結(jié)合是把“法”作為定罪量刑的依據(jù),把刑以及與刑相對應(yīng)的賞作為實(shí)施“法”的手段。這種“法”、刑結(jié)合,有兩個特點(diǎn):一是區(qū)別于貴族的“禮”。因?yàn)樵谫F族的“禮治”中,“禮”和刑是分開的,“禮不下庶人,刑不上大夫”;法家要求“法”、刑結(jié)合,意味著刑上大夫。二是“法”的強(qiáng)制性?！胺ā奔热灰孕虨楸ＷC,“法”就成了人民必須遵守的行為規(guī)范,具有以國家暴力為后盾的強(qiáng)制性,違犯法令就要受到刑罰的制裁。

法家既然把法律看成是公平的、正直的,故他們便進(jìn)而認(rèn)為法律應(yīng)該為整個國家的利益服務(wù),它高于所有社會成員包括最高統(tǒng)治者在內(nèi)的利益。慎到說:“立天子以為天下,非立天下以為天子也;立君以為國,非立國以為君也?！本褪钦f:立天子是為了整個天下的人,立國君是為了整個國家,不是反過來,立天下、國家為天子、君王一個人。他們把統(tǒng)治階級中的個人利益(包括君主在內(nèi))稱之為“私”,統(tǒng)治階級的整體利益稱為“公”?！胺ā斌w現(xiàn)了“公”,因而是“公法”。故:“法者,民之命也?！?《商君書·定分》)“立法術(shù),設(shè)度數(shù),所以利民萌,便眾庶之道也?！?《韓非子·問田》)

“公”高于“私”,“法”當(dāng)然也高于“私”。從維護(hù)整體利益出發(fā),他們堅(jiān)決反對“君臣釋法任私”,把法律丟在一邊,自己搞自己的一套。因此,“私”必須服從“法”?！俄n非子·詭使》說:“夫立法令者,以廢私也。法令行而私道廢矣。私者,所以亂法也?！?/p>

法家的法律起源論更完全排除了西周以來的天命神權(quán)思想。他們認(rèn)為,法律和國家都是歷史發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,并不是人類社會一開始就有的。社會發(fā)展到一定階段以后,人與人、族與族之間,經(jīng)常發(fā)生爭奪。為了制止?fàn)帄Z,為了“定分”、“止?fàn)帯?需要“立禁”、“立官”、“立君”,這樣才產(chǎn)生了國家與法律?！岸ǚ帧?有的時候,法家又稱之為“明分”?！岸ǚ帧?、“明分”就是明確規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)?！胺帧奔础白鳛橥恋?、貨財、男女之分”,主要指以土地私有制為基礎(chǔ)的財產(chǎn)所有權(quán)。所謂“立禁”,就是要制定法律、禁令來保護(hù)人們的權(quán)利,保護(hù)人們的私有財產(chǎn)權(quán),用國家的暴力來制止?fàn)帄Z,維護(hù)社會秩序。法家的這種法律起源論,沒有君權(quán)神授的思想,而且由于他們把國家和法律的起源與“定分止?fàn)帯甭?lián)系起來,和財產(chǎn)關(guān)系聯(lián)系起來,因此,也就初步接觸到這樣一個命題:國家和法律是適應(yīng)保護(hù)私有制的需要而產(chǎn)生的。同時,也隱隱約約地看出了國家和法律是在突破氏族組織血緣關(guān)系的情況下產(chǎn)生的,否定了“親親而愛私”的血緣關(guān)系。在法家的這種起源論中,法律的產(chǎn)生既然在于“立禁”“止?fàn)帯?這樣法律的本身也就具有強(qiáng)制性,非遵守不可。他們自己也毫不掩飾國家和法律的這種暴力性。他們說,國家和法律是干什么的,就是“內(nèi)行刀鋸,外用甲兵”,即對內(nèi)實(shí)行鎮(zhèn)壓,對外從事戰(zhàn)爭的工具。

關(guān)于法律的作用,《管子·七臣七主》曾精確概括說:“法者,所以興功懼暴也;律者,所以定分止?fàn)幰?令者,所以令人知事也。法律政令者,吏民規(guī)矩繩墨也?！?/p>

從這段話中,可以看出,法家認(rèn)為法律主要有三個方面的作用:第一個作用是“興功懼暴”?！芭d功”主要指富國強(qiáng)兵,這是法家進(jìn)行兼并戰(zhàn)爭,統(tǒng)一全中國的要求。從他們的先驅(qū)者管仲起,就提出這種主張,到了戰(zhàn)國時期,為了取得兼并戰(zhàn)爭的勝利和實(shí)現(xiàn)全中國的統(tǒng)一,法家對富國強(qiáng)兵的要求更加迫切。獎勵耕戰(zhàn)的政策,就是興功的具體內(nèi)容,“行軍功,分田宅”;所謂“懼暴”,即用法律鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治者的反抗,從而迫使被統(tǒng)治者服從統(tǒng)治。第二個作用是“定分止?fàn)帯?這是法律的最重要作用,前面已提到,茲不贅述。第三個作用是“令人知事”,就是說,法律可以統(tǒng)一全民的行動,使他們作為或不作為。它是君主“壹民使下”,即統(tǒng)一老百姓役使臣下的重要手段和工具?？傊?法律是“吏民規(guī)矩繩墨”,即準(zhǔn)繩,它的作用如此之大,所以,他們認(rèn)為治國不可無法,堅(jiān)決主張“以法治國”的法治。

(二)法家推行“法治”的理論

法家法律思想的核心,是“以法治國”的“法治”?！胺ㄖ巍迸c“禮治”、“德治”、“人治”的對立,是法家與儒家爭論的焦點(diǎn)。“以法治國”不但高度概況了當(dāng)時法家在政治、法律思考上的全部主張,而且涉及法理學(xué)上的很多問題。法家是戰(zhàn)國時期繼墨家之后、反對儒家最有力的學(xué)派。法家所主張的“法治”,正是在政治、法律思想上作為儒家的對立面而提出來的,這種對立主要表現(xiàn)在“法治”與“禮治”、“德治”和“人治”三個方面。它推行“法治”的理論主要有兩點(diǎn):

第一是“好利惡害”的人性論?！昂美麗汉Α被颉熬屠芎Α?是法家對人性的認(rèn)識。其法治思想的理論基礎(chǔ),就建筑在這種人性論上。這種本性,人一生下來就有,看見對自己有利的東西就喜歡,見到對自己不利的、有害的東西就避開。所以賞罰兩手就成了治理國家的最好方法。這樣,就無需采用儒家的那一套“仁義”、“恩愛”來進(jìn)行統(tǒng)治。韓非在這個問題上走得更遠(yuǎn),他把“好利惡害”的人性論發(fā)展成人人都有自私自利的“自為心”。在他看來,人與人之間的關(guān)系,統(tǒng)統(tǒng)都是赤裸裸的利害關(guān)系,都受“自為心”的支配。父子關(guān)系是如此,他更把君臣關(guān)系概括為“上下一日百戰(zhàn)”,非常緊張。他寫《備內(nèi)》,就是要君主特別警惕皇后、妃子,防止他們內(nèi)外勾結(jié)、篡權(quán)奪位。法家的人性論是當(dāng)時私有制和商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的產(chǎn)物,是商品的等價交換在人們的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系方面的反映。法家正是利用這種人性論來否定溫情脈脈的宗法關(guān)系,否定儒家所講的禮治、德治、人治;同時又為實(shí)行法治提供理論依據(jù)。如果說法家有自然法思想的話,這種依人的本性來實(shí)行統(tǒng)治的理論,也可以說是自然法思想。

第二是“法與時轉(zhuǎn)”的歷史觀。法家反對復(fù)古守舊,認(rèn)為歷史是向前發(fā)展的,不是今不如昔,而是今勝于昔,一切法律和制度都必須適應(yīng)歷史的發(fā)展而變化,固步自封不能治理好國家,復(fù)古倒退更不能治理好國家。在他們看來,歷史發(fā)展了,治理國家的方法就要跟著變化。如果不變,國家就一定會大亂。“法與時轉(zhuǎn)則治,治與世宜則有功”,這就是他們觀察人類社會歷史所得出的結(jié)論。依據(jù)這種歷史觀,針對戰(zhàn)國時期“強(qiáng)國事兼并,弱國務(wù)力守”的特點(diǎn),法家認(rèn)為,“禮治”已經(jīng)不合時宜,富國強(qiáng)兵,迅速發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和加強(qiáng)軍事力量,才是唯一的出路。韓非說:“力多則人朝,力寡則朝于人”。我的力量大,人家就來朝拜我;我的力量小,就要朝拜人家,向人稱臣。因此,幾乎所有法家,都對“力”倍加贊頌。從這種思想出發(fā),法家非常重視耕戰(zhàn),怎樣才能發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和加強(qiáng)軍事力量呢?他們從“好利惡害”的人性論出發(fā),認(rèn)為唯一有效的辦法,就是頒布法令,獎勵一切有利于農(nóng)戰(zhàn)的人,懲罰一切不利于農(nóng)戰(zhàn)的人,以此保證人人都“喜農(nóng)而樂戰(zhàn)”。這樣一來,法治在他們的心目中就成了時代發(fā)展的必然。這是整個法家的基本觀點(diǎn)。在歷史觀上,韓非比商鞅等前期法家更激進(jìn)。他不但反對復(fù)古,反對保守,而且“美當(dāng)今”。他把那些言必稱堯舜的儒家,罵為不識時務(wù)的蠢貨,把那些講復(fù)古、講保守的人比作“守株待兔”的蠢人。他的歷史觀還有一個特點(diǎn),就是把歷史的發(fā)展以及國家、法律的產(chǎn)生同人口問題聯(lián)系起來。他認(rèn)為,人類社會,最初人口少,貨財多,所以人性雖然好利惡害,但也用不著爭奪。因此,不需要國家、法律。后來,人口增加,生活資料的增長趕不上人口的增長,“人民眾而貨財寡,事力勞而供養(yǎng)薄,故民爭”。所以,為了適應(yīng)社會發(fā)展,人口增長的情況變化,就必須有國家和法律來禁暴止亂。這樣一來,人口論也成了他實(shí)行法治的理論根據(jù)。

(三)法家推行“法治”的方法

如何推行法治,法家的方法主要有四點(diǎn):

第一、要有法,且“以法為本”,是法家推行法治的先決條件。但是,法家沒有把這個問題絕對化,他們認(rèn)為要使法令能夠貫徹執(zhí)行,立法者絕對不能隨意立法,他們對統(tǒng)治者的立法,有三個原則要求:“當(dāng)時而立法”、“因人之情”達(dá)到“令順民心”以及“毋強(qiáng)不能”。這三點(diǎn),主要是前期法家的思想,后期法家迷信暴力,主要用嚴(yán)刑峻法。此外,氣候、地理環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣,也是法家提出的立法條件。

第二、要讓法令必須成為判斷人們言行和行賞施罰的唯一標(biāo)準(zhǔn)。對此法家也有三個要求:“布之于百姓”而“使萬民皆知所避就”,“使官吏不敢以非法遇民,而民不敢犯法以干法官”;“法莫如一而固”,法令必須統(tǒng)一;并保持相對的穩(wěn)定性。法家反對政出多門,要求由君主統(tǒng)一立法權(quán),同時保持君主法令的相對穩(wěn)定性,不要朝令夕改,使人民無所適從,朝令夕改的法律只能是對貴族有利;必須使法令具有絕對權(quán)威。這里有必要重點(diǎn)談一談法家是如何讓法令具有絕對權(quán)威的。

一是要使法令高于一切。這一點(diǎn),對老百姓和各級官吏都不難,難的是對君主本人。因?yàn)榫魇亲罡哒茩?quán)者和立法者,有立法權(quán)也有廢法權(quán)。為此,法家提出“不為君欲變其令,令尊于君”的命題,要求法令不但高于一般臣民,而且高于君主本人。這種思想在當(dāng)時是很可貴的,但是無法實(shí)行,法家否定圣人,君主當(dāng)然不是圣人了,不是圣人,就要受好利惡害人性的支配。君主也好利惡害,一般人可以用法來適應(yīng)這種人性,君主怎么辦呢?他沒有說,就是說,他提出法令要具有絕對權(quán)威,君主不守法怎么辦?這個問題沒有解決,是法家法治的致命傷。二是法令一出,無論何人都必須遵守。他們不但要求各級官吏守法,而且要求君主本人也“慎法制”,做到“言不中法者,不聽也;行不中法者,不高也;事不中法者,不為也?！睂δ切└矣趬姆ǖ馁F族和大臣,他們主張給予堅(jiān)決打擊。對一般老百姓,法家要求他們“服法死制”,不許違犯,也不許議論,“作議者盡誅”。無條件服從,在禁止人們議論法令的同時,還主張從人們思想上去根本性地解決問題,要求“禁奸于未萌”。在他們看來,禁止犯罪的最好辦法是在犯罪心理尚未萌發(fā)的時候就加以禁止,用他們的說法就是“太上禁其心”。后來,又從用法令來統(tǒng)一人們的思想,發(fā)展成為“以法為教”、“以吏為師”,實(shí)行文化專政,禁止一切不合法令的仁義道德、詩書禮樂。結(jié)果,由商鞅的“燔詩書而明法令”,導(dǎo)致出秦始皇、李斯的焚書坑儒,實(shí)行肉體消滅。

第三是必須善于運(yùn)用賞罰。如何才叫善于運(yùn)用賞罰呢?法家認(rèn)為必須做到三點(diǎn):“信賞必罰”與“厚賞重罰”、“賞譽(yù)同軌,非誅俱行”、刑多賞少與輕罪重罰。

第四是要“法”、“勢”、“術(shù)”相結(jié)合。在前期法家中,商鞅、慎到、申不害分別以重法、重勢、重術(shù)而各成一派。三派都主張法治,只是側(cè)重點(diǎn)不同而已。韓非總結(jié)了三派的思想,提出了“以法為本”,法、勢、術(shù)三者緊密結(jié)合以實(shí)現(xiàn)“法治”的觀點(diǎn)。韓非的“以法為本”,法、勢、術(shù)相結(jié)合的思想,是先秦法家思想的總結(jié)和歸宿,其目的在于為新興統(tǒng)治集團(tuán)建立統(tǒng)一的專制主義中央集權(quán)制政權(quán)服務(wù)。

(四)法家法治的重心:治吏治官

在春秋戰(zhàn)國社會“廢井田,開阡陌;廢分封,立郡縣”轉(zhuǎn)型過程中,適應(yīng)社會的這種轉(zhuǎn)型,法家提出的用“法”來治理國家社會的這套理論,確實(shí)比較系統(tǒng)、比較完整地應(yīng)對了轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的各種新問題。這套理論,觸及了法的本體,即論證了法是什么,或者說什么是法這樣一個哲學(xué)上的本體論問題。這個問題,歷來是法理學(xué)上很難回答的問題,人說人殊。法家依據(jù)當(dāng)時的社會,做出了自己的回答,這是他們對中國古代法理的重要貢獻(xiàn)。不僅如此,他們還論證了為什么要實(shí)行法治,以及怎樣推行法治的問題。這是一套完整的理論體系,不能將他們割裂。否則就很難理解。除了論證法是什么,為什么要實(shí)行法治,怎樣實(shí)行法治,這些法治的基本理論問題之外,法家法治理論還有一個重要問題就是,“法治”所“治”的重心是什么?

先秦各家學(xué)派,特別是儒法兩家,儒家中特別是荀子,在論述人類社會時都特別強(qiáng)調(diào),人類要生存要發(fā)展,就必須組成社會,也就是他們常說的“群”。而要使這個“群”、這個社會能夠有序,就必須對“群”進(jìn)行有效的管理?！胺志鶆t不偏,勢齊則不一,眾齊則不使。”(《荀子·王制》)荀子的論證,非常精辟。權(quán)力,是人類對社會進(jìn)行管理的結(jié)果,政權(quán)、國家由此而生。在春秋戰(zhàn)國之前,封國土建諸侯,國家權(quán)力的管理者是貴族,周王依靠血緣紐帶,通過宗法關(guān)系掌控全國政權(quán),讓自己的親屬掌控地方政權(quán)。廢分封立郡縣,分封制消亡,宗法血緣對國王掌控全國政權(quán)無能為力。正是針對國家社會這種變化,儒家才提出“舉賢才”、“遵賢使能”、“賢才不待次而舉”等思想命題,希望對貴族法治即禮治進(jìn)行改良,在保留宗法血緣的前提下,由親及疏,由近及遠(yuǎn),以血緣貴族中的賢才為主導(dǎo),加上沒有貴族身份的賢才,共同掌控政權(quán),管理國家。法家不同于儒家,面對廢分封立郡縣這樣一個全新的社會,權(quán)力高度集中的君主,怎樣轉(zhuǎn)動從中央到地方這部龐大的國家機(jī)器呢?他給君主開出的藥方就是“不別親疏,不殊貴賤,一斷于法”、“刑過不避大夫,賞善不遺匹夫”,排除血緣身份,一切以法為斷。按照功勞的大小,依照法律設(shè)定的等級,任命各級官吏,由他們依照法令的規(guī)定,管理社會,掌控各級政權(quán)。把社會交給沒有血緣關(guān)系的官吏去管理。這就給掌控全國政權(quán)的君主提出了一個新的嚴(yán)重問題,因?yàn)椤耙蝗藢Ｖ?需要有人分擔(dān)他的權(quán)力,但又最害怕有人分擔(dān)他的權(quán)力。”〔16〕徐復(fù)觀:《兩漢思想史》(第一卷),華東師范大學(xué)出版社 2001年版,頁 135。這個問題,亦即是各級官吏違法行政自行其是怎么辦?更為嚴(yán)重的是,一心想取國君之位而代之的野心勃勃之官吏也大有人在。怎么辦?這正是法家中出現(xiàn)法治、勢治、術(shù)治,以及后來韓非法、勢、術(shù)三者結(jié)合,實(shí)行專制法治的原因。這樣的專制法治,把治的重心放在治官上,這是法家法治發(fā)展的邏輯結(jié)果?！懊髦髦卫舨恢蚊瘛边@個思想命題,是韓非對法家法治落腳點(diǎn)的高度概括和總結(jié),是法家法治的歸宿。

君主怎樣治吏?法治如何治官?法家代表有很多論說,上至君主的后妃太子,下至郡縣僚佐,幾乎都講到了。下面,我引用他們的一些著作,看看他們是怎么論證的。

所謂壹刑者,刑無等級,自卿相將軍以至大夫庶人,有不從王令、犯國禁、亂上制者,罪死不赦。有功于前,有敗于后,不為損刑。有善于前,有過于后,不為虧法。忠臣孝子有過,必以其數(shù)斷。守法守職之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族。(周)[同]官之人,知而訐之上者,自免于罪,無貴賤,尸襲其官長之官爵田祿。(《商君書·賞刑》)

朝廷之吏,少者不毀也,多者不損也。效宮而取官爵,雖有辯言,不能以相先也。此謂以數(shù)治。(《商君書·靳令》)

人主者,守法責(zé)成以立功者也。聞有吏雖亂而有獨(dú)善之民,不聞有亂民而有獨(dú)治之吏,故明主治吏不治民。(《韓非子·外儲說右下》)

官之重也,毋法也;法之息也,上暗也。上暗無度則官擅為,官擅為故奉重?zé)o前,奉重?zé)o前則征多,征多故富。官之富重也,亂功之所生也。(《韓非子·八經(jīng)》)

明君之督大臣,緣身而責(zé)名,緣名而責(zé)形,緣形而責(zé)實(shí),臣懼其重誅之至,于是不敢行其私矣。(《鄧析子·轉(zhuǎn)辭》)

春秋戰(zhàn)國是中國社會的第一次大轉(zhuǎn)型。在由分封制到郡縣制,由貴族宗法世襲制到官僚委任制的轉(zhuǎn)變過程中,如果把儒家對西周以來的禮治進(jìn)行改造、修正、充實(shí),看成是轉(zhuǎn)型的第一步,那么法家主張的法治就是第二步。這兩步用今天的話來說,第一步是量變,第二步是質(zhì)變。在分封制與郡縣制、貴族宗法世襲制與官僚委任制博弈的過程中,當(dāng)分封和貴族宗法世襲還占優(yōu)勢之時,完全拋棄周禮是不可能的,這時只能修正、改造。而當(dāng)郡縣制和官僚委任制已成無法逆轉(zhuǎn)之時,法治任誰也阻擋不了?！叭稳宋ㄓH”,讓無能的血親治理郡縣,帶來滅國殺身之禍;“任人唯能”、“任人唯才”,讓有能力的、沒有血緣關(guān)系的官員治理郡縣,便不可逆轉(zhuǎn)。這正是法家的法治只能出現(xiàn)在戰(zhàn)國,并在戰(zhàn)國結(jié)束時成為主導(dǎo)思想,并初步形成制度的內(nèi)在原因。這也正是法家法治,把“治”的重點(diǎn)放在“臣下”身上的原因?！吧ㄕ呔?守法者臣也,法于法者民也”,臣下與君主沒有血緣關(guān)系,是“能人”,也是對君權(quán)威脅最大的人。法家對此看得十分清楚,所以“治”的重點(diǎn)必然是“吏”。官治好了,民是不難治的。怎么治呢?用法,讓官員完全依法作為,這就是法家法治的最后結(jié)論。到漢代,盡管反秦反法家,但由于君主制度的建立需要“治吏”,故這種思想仍被普遍接受?！痘茨献印ぶ餍g(shù)訓(xùn)》即說,“立君也,所以剬有司,使無專行也?！闭窃谶@個意義上,王亞南得出結(jié)論:秦漢以后的帝制社會,“在天下已定或大定之后,(皇帝)主要還不是為了對付人民,而是為了對付臣屬哩!”〔17〕王亞南:《中國官僚政治研究》,中國社會科學(xué)出版社 1981年版,頁 63。

三、秦漢以后的君主/官僚/專制/帝制“法治”

法家強(qiáng)調(diào)過君主自己要守法,要以法而治。但是,在制度設(shè)計(jì)上,沒有解決君主不守法該怎么做的向題。法家的法治只“治”臣民,不治君主。而在所治的“臣民”中,又把重點(diǎn)放在“治吏”上,或者說,放在“臣下”身上。這是法家法治所要達(dá)到的目的,實(shí)際上也是春秋戰(zhàn)國社會大轉(zhuǎn)型時代,社會做出的選擇。試想,在封邦建國、貴族世襲的西周和春秋時代,血統(tǒng)就解決了全國的治理權(quán)問題。所以,這是一個“血而優(yōu)則仕”的時代。但是,社會進(jìn)入戰(zhàn)國以后,井田廢、阡陌開。土地私有,激發(fā)了人對財富的貪欲。由此而來的爭戰(zhàn),使各諸侯國君經(jīng)常處于亡國喪身的危機(jī)之中。按血緣“封土而治”、“分地而食”的分封制走到盡頭。中央集權(quán),廣設(shè)郡、縣,應(yīng)運(yùn)而生。君主把權(quán)力集中到自己手上,但是地域遼闊、郡縣眾多的天下,君主一個人是治理不過來的。接受君主的委任而去管理天下的郡守、縣令等官僚集團(tuán),終于取代血緣貴族,挑起治民的重任。因此,法家為君主管理國家而設(shè)計(jì)的法治,“治吏不治民”,實(shí)在是時代發(fā)展的必然。

但是,官并不好治,因?yàn)樗麄兪怯心苡胁诺娜?可能還是野心家,時刻在窺視皇帝的寶座。法家提出了治吏的命題,也有一些制度設(shè)計(jì),但是還來不及進(jìn)行完整的制度設(shè)計(jì)。建立一個完整的依法治吏的制度體系,是一個緩慢的歷史過程。按照金克木先生的形象比喻,“秦始皇構(gòu)建了大帝國的框架,組裝了硬件。漢武帝確定了大帝國的中樞運(yùn)作機(jī)制,加上了軟件?！薄?8〕金克木:“風(fēng)流漢武兩千年”,載氏著:《風(fēng)燭灰——思想的旋律》,三聯(lián)書店 2002年版,頁 111。硬件是帝國的基礎(chǔ)條件,有哪些呢?金先生分析說,就是經(jīng)濟(jì)方面和文化方面的“車同軌,書同文”。

這些硬件是中華帝國能夠持繼運(yùn)行幾千年,今后還將為人民國家持續(xù)運(yùn)行的硬件。這是就“帝國”而言,具體到帝國中某個、某家帝王那就不行了。有了硬件,還要看這些帝王們能否設(shè)計(jì)出軟件;軟件設(shè)計(jì)出來后,能不能經(jīng)常維修。否則,軟件出現(xiàn)漏洞,又沒有補(bǔ)丁去補(bǔ)。這樣的電腦,硬件雖在,也無法運(yùn)轉(zhuǎn),最后是死機(jī)停轉(zhuǎn)。這正是中華帝國活了幾千年,秦帝變?yōu)闈h帝,以后一直變到清帝的原因。

秦始皇“車同軌,書同文”,開運(yùn)河鑿靈渠,筑長城建都江,確立郡縣制,統(tǒng)一全中國,集權(quán)中央,建造了一個龐大的帝國。他高居權(quán)力的頂端,一個人白天黑夜,還不斷出巡,按照韓非的“明主治吏不治民”,用法勢術(shù)去治吏。但是制度的建立是一個過程,需要時間。法勢術(shù)三者結(jié)合治吏,說起來容易,落實(shí)成為制度,不是一件簡單的事情,治吏他主要用術(shù),沒有一套比較完整的制度。對此,金克木先生說得很精彩,這里姑加引用:

秦始皇獨(dú)霸天下后,取消分封建國的制度,劃天下為郡縣,由皇帝直接統(tǒng)治,派官員管理,原來的一些板塊合并成一整塊。皇帝周圍設(shè)立丞相等官職,分擔(dān)任務(wù)協(xié)助皇帝。朝廷以下有層層官吏,全國形成一座官僚金字塔。

但是:

秦朝官僚金字塔的建筑材料不是石頭而是泥沙。毛病首先出在皇帝獨(dú)斷專行,缺少由他控制的可以經(jīng)常運(yùn)轉(zhuǎn)的有力的樞軸以推動整個帝國的官僚大結(jié)構(gòu),丞相等等只是謀士、辦事員,不是主持人……實(shí)際成為更加孤獨(dú)的“獨(dú)夫”,于是亡國了。由此看來,皇帝是個虛銜、一個名、位,至高無上,但不一定等于統(tǒng)治全國的實(shí)際權(quán)力。好比數(shù)學(xué)上的零,本身什么也沒有,不過是表示一個不可缺少的位……一個零點(diǎn)可以顯出數(shù)軸上的正、負(fù),零發(fā)揮作用時力量無窮,失去作用時什么也不是。秦始皇開創(chuàng)了帝國的規(guī)模,但沒有創(chuàng)造成功帝國運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)制?！?9〕同上注,頁 135-136。

這種機(jī)制,是使官僚機(jī)構(gòu)依法運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)制。法家講力,力就是武力。用武力才能奪取政權(quán),但是單憑武力不能長期鞏固政權(quán)。奪取政權(quán),官僚金字塔建成后,文治武功,都必須有依法運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)制。這部龐大的國家機(jī)器,如果沒有依法有效運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)制,就像電腦有硬件沒有軟件,或者說沒有好的軟件一樣,運(yùn)轉(zhuǎn)不了,或者運(yùn)轉(zhuǎn)不久就死機(jī)。秦始皇建立的帝國就是這樣死機(jī)報廢的。漢朝建立,同樣面臨秦始皇所面臨的問題。劉邦及其后繼者都很聰明,吸取秦始皇的教訓(xùn),無為而治,不敢輕舉妄動,慢慢積累經(jīng)驗(yàn),終于在漢武帝的時候,把運(yùn)作這部中央集權(quán)制大帝國的軟件初步設(shè)計(jì)出來。

秦漢以后的帝國機(jī)制,包括宮中府中 (或者說內(nèi)廷外廷)、后妃宦官、宗室藩王、還是中央地方、文官武將等的制度規(guī)則,逐步建立、逐步完備,這就是韓非“明主治吏不治民”的思想理論制度化規(guī)范化;這也是法家“不別親疏不殊貴賤一斷于法”的制度之治、規(guī)范之治、規(guī)則之治;亦是君主/官僚/專制/帝制的“法治”,而不是“別親疏殊貴賤”、“血優(yōu)而則仕”的貴族法治。這種官僚法治,在它的發(fā)展過程中,滲入了宗法觀念,主要體現(xiàn)在君臣關(guān)系和父子關(guān)系上。帝就是國,國就是帝,“帝國”合稱;君是父,父是君,皇帝是天之子,所以稱“天子”;“天子”是當(dāng)然的萬民之主,萬民之主當(dāng)然也是萬民之父。輩份再高,見皇帝也要跪下叩頭,所以“君父”合稱。各級地方官是皇權(quán)的代表,因此老百姓稱他們?yōu)椤案改腹??！钡?這些宗法觀念的滲入,無法改變這種官僚法治的性質(zhì)?，F(xiàn)在人們愛用“本土資源”這個詞,很時興。那么官僚法治中滲入的這種宗法觀念,可以說是我們的祖先完美地利用了“上古資源”。

這種帝制法治/官僚法治怎樣去“治”?這是一個非常龐雜的向題,但最主要的有三個方面:一是官員的選任,二是官員的任職,三是官員的監(jiān)督。

在官員的選任上,從戰(zhàn)國開始到清朝為止,大體是按照這樣一條線索進(jìn)行的:軍功、養(yǎng)士——察舉(薦舉)——九品中正制——科舉制。軍功、養(yǎng)士主要在春秋戰(zhàn)國。從春秋末期開始,“食有勞而祿有功”,以軍功授官的選官制度逐步確立。商鞅變法,初定軍功爵十二級,后為二十級。另外,養(yǎng)士之風(fēng)盛行。平原君、信陵君、春申君都養(yǎng)士,雞鳴狗盜,什么樣的士都有。秦統(tǒng)一后,軍功養(yǎng)士逐步衰落,征召等新的選官辦法開始出現(xiàn)。漢朝實(shí)行察舉征辟制。察舉又稱薦舉,名目很多,如賢良文學(xué)、賢良方正、孝悌力田、孝廉、直言極諫等等。征辟指皇帝和官府直接聘請人做官任職,皇帝聘人做官叫征,官府聘人任職叫辟。到魏晉南北朝是九品中正制(又稱九品官人法)。隋唐以后是科舉考試制度,一直到 1905年才被廢除。盡管不同朝代實(shí)行了不盡相同的官吏選拔制度,但各該具體制度設(shè)立和運(yùn)作的初衷都是要把君主所認(rèn)可的“賢能”選拔到官吏隊(duì)伍中來,以實(shí)現(xiàn)王朝的長治久安。

將賢能選拔為官吏,這些賢能居官之后,固可憑藉其賢能更好地理政,更可憑藉其賢能枉法營私,乃至謀反、謀逆,取君主而代之。臣下謀朝篡位,是君主們最關(guān)注的問題,而中國史書所記載的這類事件,可謂史不絕書。如何讓這些賢能之官吏既能發(fā)揮其治國平天下之長才,又不至于威脅皇權(quán)?傳統(tǒng)中國法制主要在任職和監(jiān)督這兩個方面想辦法。下面先來看監(jiān)督方面。

對官員的監(jiān)督,中國自秦朝開始,即逐漸形成了較為完備的監(jiān)察制度。主要有三部分:御史糾察、言官諫諍、地方監(jiān)察。其中,言官諫諍主要是面對皇帝之舉措,根據(jù)君道提出勸諫,跟官員之監(jiān)督?jīng)]有太直接的關(guān)系,茲不贅述。從理論上說,御史糾察和地方監(jiān)察有其職能上的分工,前者主要監(jiān)察中央官員,后者側(cè)重地方官員。歷朝歷代在制度設(shè)計(jì)上,有時二者職能分化比較明確,有時則比較含混,但無論如何,這兩種職能都是清楚存在的。秦始皇統(tǒng)一六國,廢分封立郡縣以后,疆土廣大,中央的權(quán)力對于郡縣,漸覺有些鞭長莫及,乃令御史出監(jiān)諸郡,名“監(jiān)御史”,這就是以后“部刺史”的淵源?！?0〕《漢書》,卷十九,“百官公卿表上”,中華書局 1962年版,頁 741。同時,漢代自定官制起朝儀開始,即“以御史執(zhí)法,舉不如儀者輒去之”,〔21〕《史記·叔孫通列傳》。開始注重監(jiān)察中央官員,監(jiān)察制度已漸成形?！?2〕徐式圭:《中國監(jiān)察史略》,上海中華書局 1937年版,頁 7。武帝時設(shè)十三州部刺史,監(jiān)察二千石長吏和強(qiáng)宗豪右的違法亂制行為,主要強(qiáng)調(diào)地方監(jiān)察一面?！?3〕當(dāng)時明確規(guī)定刺史以“六條問事”:一條,強(qiáng)宗豪右田宅逾制,以強(qiáng)凌弱,以眾暴寡;二條,二千石不奉詔書,遵承典制,倍公向私,旁詔守利,侵漁百姓,聚斂為奸;三條,二千石不恤疑獄,風(fēng)厲殺人,怒則任刑,喜則淫賞,煩擾刻暴,剝截黎元,為百姓所疾,山崩石裂,妖祥訛言;四條,二千石選署不平,茍阿所愛,蔽賢寵頑;五條,二千石子弟恃怙榮勢,請托所監(jiān);六條,二千石違公下比,阿附豪強(qiáng),通行貨賂,割損正令。(《漢書》,卷十九,“百官公卿表上”,顏師古注,頁 742。)之后,以專官來治官治吏為核心內(nèi)容的監(jiān)察制度得以繼承下來,直到孫中山還將監(jiān)察權(quán)作為政府五種治權(quán)之一,故在國民政府的機(jī)構(gòu)設(shè)置中,監(jiān)察院是五院中的一院。

為什么說治吏是監(jiān)察制度的精髓呢?〔24〕為防止誤解,這里還需要說明的是監(jiān)察制度的精髓不只是治吏,它對于維護(hù)社會倫理風(fēng)教、平反冤假錯案、維護(hù)社會公正方面也自有其作用。下面試從兩個方面來加以說明。第一、當(dāng)朝廷中有權(quán)臣出現(xiàn)時,這類權(quán)臣非常討厭監(jiān)察隊(duì)伍中的人從君臣關(guān)系角度來提醒君主防微杜漸,總想辦法要削弱監(jiān)察的力量,或者將監(jiān)察機(jī)構(gòu)和人員控制在自己手里,或者改變監(jiān)察制度,將其權(quán)力架空。這樣的例子很多。就是在元朝這個漢化較弱的朝代,也有這方面的記載。(世祖至元)“五年,始建御史臺,繼設(shè)各道提刑按察司。時阿合馬?？傌斃?乃曰:‘庶務(wù)責(zé)成諸路,錢谷付之轉(zhuǎn)運(yùn),今繩治之如此,事何由辦?’希憲曰:‘立臺察,古制也,內(nèi)則彈劾奸邪,外則察視非常,訪求民瘼,裨益國政,無大于此。若去之,使上下專恣貪暴,事豈可集耶!’阿合馬不能對?！薄?5〕《元史·廉希憲傳》。廉希憲所說監(jiān)察制度“裨益國政”、“集事”等語,即道出了它所承擔(dān)的幫助君主整飭吏治、端正官方的功能。元英宗即位時的詔書說得更明白:“朕身居九重,臣下奸貪,民生疾苦,豈能周知?故舉卿等為耳目?！钡诙?、不管具體制度設(shè)計(jì)如何,監(jiān)察制度本質(zhì)上是官官相察:如果君主信任朝官,就用他們來察外官;如果信任親近小官,就讓他們來察疏遠(yuǎn)大官。君主與臣下的信任又非一成不變,如何能保證君主現(xiàn)在信任的官員在將來還值得信任呢?那還要在制度上想辦法。如此一來,皇帝對監(jiān)察官員的控制和任用的問題就更顯得重要了。歷朝歷代都想了些辦法,設(shè)計(jì)了一些制度來保證監(jiān)察官員的忠誠。其中比較重要的就是監(jiān)察官員的選拔制度,如在北魏時期定制,侍御史不隨臺主更換,使其能專心治事,不致卷入政治漩渦,以保持他與朝廷重臣的相對獨(dú)立。唐御史除拜,基本全由吏部丞相和本臺長官共同議定,更有少量由內(nèi)詔特任。清代科道之選任,漢籍多由“行取”,凡是知縣政績優(yōu)長,品行可用,都得經(jīng)內(nèi)外大臣薦擢選用?！?6〕徐式圭,見前注〔22〕,頁 118。但制度無論如何細(xì)密,缺點(diǎn)都不可避免,尤其到王朝末期,綱紀(jì)廢弛,御史團(tuán)體滋生集體腐敗,利用朝廷賦予的監(jiān)察權(quán),擾亂國家秩序的事情也不是沒有。即便在這種情況下,君主們也不會主動廢除此一制度,以自毀其耳目。針對刺史巡查制度在南朝造成“公私勞擾”的局面,史學(xué)家趙翼從民間實(shí)際利病分析入手,認(rèn)為不如廢除此制為好,說:“外吏不可信而遣朝使,小官不可信而遣大僚,宜其厲官方而達(dá)民隱,乃滋累更甚,則不如不遣之為愈也?！薄?7〕趙翼:《廿二史札記》,卷十二。趙氏此論,不免書生之見,蓋在專制帝國之中,正式制度之存廢取決于君主而非民間,對君主而言,整飭官方較之通達(dá)民隱,在二者不可得兼的情形中,前者當(dāng)然更重要。在這點(diǎn)上,還是顧炎武看得準(zhǔn),他說:“倚勢作威,受賕不法,此特其人不稱職耳。不以守令之貪殘而廢郡縣,豈以巡方之濁亂而停御史?！薄?8〕顧炎武:《日知錄》,卷九。也就是說,監(jiān)察官員有代君主耳目進(jìn)行巡視之責(zé),豈可遽廢?總之,監(jiān)察制度與君主專制政體相始終的歷史事實(shí),充分證明了它既因君主要治吏而生,實(shí)際上也起到了代君主耳目以治吏的效果。

官員選任是在官員任職之前,側(cè)重于防患于未然;官員監(jiān)察側(cè)重于懲辦于事后。官員之任職則是官員在任期間的正面約束,尤顯重要;且既有的研究因?yàn)椤胺扇寮一备拍畹挠绊懺谶@方面分析不夠。故筆者將重點(diǎn)分析在官員的任職上是如何體現(xiàn)君主“治吏”這一特點(diǎn)的。

關(guān)于官員如何任職,法家一再強(qiáng)調(diào),“守法者臣也”。為了將這一重要思想制度化,從秦漢起,法律就有官員必須守法的嚴(yán)格規(guī)定?！妒酚洝垳珎鳌份d,張湯“與趙禹共定諸律 (令),務(wù)在深文,拘守職之吏?！钡轿簳x南北朝時期,社會紛亂至極,法律制度建設(shè)鮮有成績,頒布之法令多沿襲漢代,僅有一些具體而微的變化,《晉書·刑法志》言之甚詳?？梢?漢代“治吏”之法制多沿襲下來。西晉劉頌強(qiáng)調(diào)“宜立格為限,使主者守文,死生以之,不敢錯思于成制之外,以差輕重,則法恒全”,要求各級官吏,“律法斷罪,皆當(dāng)以法律令正文,若無正文,依附名例斷之,其正文名例所不及,皆勿論。法吏以上,所執(zhí)不同,得為異議,如律之文,守法之官,唯當(dāng)奉用律令”?！?9〕《晉書·刑法志》,載《歷代刑法志》,群眾出版社 1988年版,頁 58-59。南朝法制沿襲魏晉,其“治吏”特征顯然。即便在北朝,盡管政權(quán)對立,華夷各異,但在對內(nèi)“治吏”一點(diǎn)上卻非常相近。北魏高宗太安年間,“增置內(nèi)外候官,伺察諸曹、外部州鎮(zhèn),至有微服雜亂于府寺間,以求百官疵失。其所窮治,有司苦加訊惻,而多相誣逮,輒劾以不敬?！薄?0〕《魏書·刑罰志》。又高宗和平二年正月乙酉下詔:“刺史牧民,為萬里之表。自頃每因調(diào)發(fā),逼民假貸……為政之要,莫過于此。其一切禁絕,犯者十匹以上皆死。布告天下,咸令知禁?！薄?1〕《魏書·高宗紀(jì)》。北周建德六年的《刑書要制》亦規(guī)定:監(jiān)臨主掌自盜二十匹以上,盜及詐請官物三十匹以上,正長隱五戶及丁以上,及地頃以上,皆死?！端鍟ば谭ㄖ尽返脑u價是“由是澆詐頗熄焉”。

《唐律疏議》是中國歷史上完整保存下來的第一部法典,大率以隋《開皇律》為準(zhǔn),其淵源和價值,如陳寅恪先生所言,“元魏之律遂匯集中原、河西、江左三大文化因子于一爐而冶之,取精用宏,宜其經(jīng)于北齊,至于隋唐,成為二千年來東西刑律之準(zhǔn)則也?！薄?2〕陳寅恪,見前注〔7〕,頁 119?？紤]到《唐律疏議》在中國法史上的重要地位,筆者遂將其中的 502個條文逐一翻檢,列表如下〔33〕參見錢大群:《唐律疏義新注》,南京師范大學(xué)出版社 2007年版;《唐律疏議》,劉俊文點(diǎn)校,法律出版社 1999年版。:

篇 名 條文總數(shù) 直接關(guān)于“治吏”的條數(shù)名 例 57 30衛(wèi) 禁 33 28職 制 59 57戶 婚 46 14廄 庫 28 22擅 興 24 21賊 盜 54 3斗 訟 60 17詐 偽 27 16雜 律 62 25捕 亡 18 10斷 獄 34 31合 計(jì) 502 274

從上表可以直接看出,《唐律疏議》中直接規(guī)范官吏的條文占條文總數(shù)的 54.6%,其他的條文,除了一些純技術(shù)或程序方面的條文外,其他的規(guī)范對象多是“民”,或者是包括“官吏”在內(nèi)的所有民眾。即便是這些重在規(guī)范“民”的條文,也是需要“官”的行為才有實(shí)現(xiàn)的可能。因此,如何“治吏”是《唐律疏議》的首要關(guān)切所在。在唐代,律只是整個龐大法律體系的一部分,盡管它是最重要的一部分?！缎绿茣ば谭ㄖ尽贰靶颉痹?“唐之刑書有四:曰律、令、格、式。令者,尊卑貴賤之等級,國家之制度也。格者,百官之所常行事也。式者,其所常守之法也?！睆倪@段引文得知,律之外的“格”和“式”,全是針對官吏所立之法;作為國家制度的“令”,也與官吏直接相關(guān)。結(jié)合前邊對唐律的分析,可以得出這樣的結(jié)論:通觀整個唐代龐大的法律體系,其中最重要的是對官吏的規(guī)范和管理,也就是如何“治吏”。

自唐以降的各朝,雖然典制迭有興革,但基本精神和制度仍是一以貫之,直到清朝。下面即以《大清律例》中關(guān)乎于“治吏”的幾個較有代表性的條款,結(jié)合一些司法文書來進(jìn)行簡要的分析:

律文:

凡監(jiān)臨主守,自盜倉庫錢糧等物,不分首從,并贓論罪……并于右小臂膊上刺“盜官[銀、糧、物]”三字?！粌梢韵?杖八十;一兩之上至二兩五錢,杖九十;五兩,杖一百;七兩五錢,杖六十、徒一年;一十兩,杖七十、徒一年半;一十二兩五錢,杖八十、徒二年;一十五兩,杖九十、徒二年半;一十七兩五錢,杖一百、徒三年;二十兩,杖一百、流二千里;二十五兩,杖一百、流二千五百里;三十兩,杖一百、流三千里。四十兩,斬?！?4〕田濤、鄭秦點(diǎn)校:《大清律例》,法律出版社 1999年版,頁 373。

司法文書:

光緒四年六月二十二日內(nèi)閣奉上諭:“御史田翰墀奏請將侵賑各員嚴(yán)定罪名一折。賑務(wù)動關(guān)民命,全在承辦各員潔己奉公,妥為經(jīng)理。如果草率從事,任意侵漁,亟應(yīng)嚴(yán)行懲辦。著該部將各該州縣侵吞賑項(xiàng)罪名從嚴(yán)定擬,其失于覺察者并著加等處分,以示警戒。別案不得援以為例……等因……查乾隆五十二年大學(xué)士公阿桂等審奏湖北黃安縣知縣陳玉將不應(yīng)賑戶口列入應(yīng)賑冊內(nèi),冒領(lǐng)賑項(xiàng),將陳玉依“侵盜錢糧例”擬斬監(jiān)候;又嘉慶十四年直隸寶坻縣知縣單福昌借災(zāi)冒賑,侵帑至九千余兩之多,照“侵盜錢糧例”擬斬監(jiān)候,各在案。茲據(jù)該御史請將侵賑州縣嚴(yán)定罪名,奏奉諭旨著臣部從嚴(yán)定擬。臣等查錢糧關(guān)系至重,監(jiān)守侵盜之者,律應(yīng)不分首從,并贓論罪,立法甚嚴(yán)。至水旱偏災(zāi),饑民遍野,為民牧者,不加撫恤,輒敢借災(zāi)冒賑,圖飽私囊,向按入己贓數(shù),照“侵盜錢糧例”分別流徒,擬以駢首,立法不可謂不嚴(yán)。惟日久弊生,往往有巧立名色,任意克扣,甚或吏胥串弊,紳董分肥,州縣官多一分之剝削,即窮黎少一分之實(shí)濟(jì),自應(yīng)查照定例,酌量加等,從嚴(yán)辦理,期昭懲創(chuàng)。臣等公同酌議,應(yīng)請嗣后如有官員借災(zāi)冒賑、侵吞入己數(shù)在一千兩以上者,仍照“侵盜錢糧例”擬斬監(jiān)候。其數(shù)逾巨萬,實(shí)在情罪重大者,仍照定例斬監(jiān)候問擬,由該督撫臨時酌量具奏,請旨定奪。其入己之?dāng)?shù),雖未至千兩以上,而巧立名色,任意克扣,及有吏胥串弊、紳董分肥情事,即照“侵盜錢糧例”計(jì)贓應(yīng)得徒流等罪上酌加一等,分別辦理。雖逢恩赦,不準(zhǔn)援免。庶足以懲貪婪,而災(zāi)黎亦可沾實(shí)惠……至失于覺察者,應(yīng)如何加等處分,應(yīng)由吏部核辦?！?5〕沈家本輯:《刑案匯覽三編》,卷十二下,“監(jiān)守自盜倉庫錢糧·侵賑罪名”(福建司,光緒四年)。

本來,清律承襲前代法制,對官員監(jiān)守自盜等貪污行為立法予以嚴(yán)懲,但在實(shí)際執(zhí)行過程中,因利之所在,雖嚴(yán)禁而不止。本案中,朝廷派出作為皇帝耳目的監(jiān)察官員御史來監(jiān)督、查辦貪墨賑災(zāi)錢糧的地方官員。該御史發(fā)現(xiàn)官員的貪墨實(shí)據(jù)后,要求刑部從嚴(yán)定擬。刑部因此引用了自乾隆以降的各代成案來證明從嚴(yán)懲處貪官污吏乃是一以貫之的祖宗家法:要讓黎民百姓能得到朝廷給予的實(shí)惠,感受到浩蕩之皇恩,就需從嚴(yán)治吏。

當(dāng)然,《大清律例》和清代司法文書中涉及如何治吏的規(guī)定遠(yuǎn)不止此。就拿清代的成文法來說,除了最基本的律例之外,還有大量的則例、會典、單行法規(guī)、地方法規(guī)等。這些卷帙浩繁的成文規(guī)條,一個很重要的特色就是強(qiáng)化對各級官吏的管理,力圖保證各級官吏既是皇帝的忠實(shí)執(zhí)法者,又是合格的牧民者,最終實(shí)現(xiàn)穩(wěn)固的皇權(quán)專制。治吏的成文規(guī)范越來越嚴(yán)密細(xì)化、處罰越來越重,恰與君主專制逐漸登峰造極的走向相吻合,其內(nèi)在的原因就在這里。

通過前述制度層面的考察,法家之“法治”重在使民樸,使吏馴,這是歷代皇帝所需要的。《北史·魏書·公孫表傳》有言:“初,太祖以慕容垂諸子分據(jù)勢要,權(quán)柄推移,遂至亡滅;且國俗敦樸,嗜欲寡少,不可啟其機(jī)心,而導(dǎo)其巧利,深非之。表承指上《韓非書》二十卷,太祖稱善?！惫珜O表所承魏太祖拓跋珪之旨——治吏以防止權(quán)柄下移、治民以防其巧詐——實(shí)乃千古帝王之共同憂慮,申韓之“法治”是治療此病的對癥藥,所以它能受到帝王們的青睞。歷代皆力圖統(tǒng)一法令,一個很重要的考慮就是防止官吏胡作非為以凌民。否則“法啟二門,則吏多威?！??！?6〕此語來自北魏孝武帝太昌元年五月丁未詔書,載《魏書·出帝紀(jì)》。統(tǒng)一法令則有助于“吏民各安其職業(yè)”,〔37〕《北史·魏書·刑罰志》。從而也就減輕了專制君主的顧慮。

這里尚有一個問題值得我們進(jìn)一步思考,那就是“法律儒家化”這個概念。1934年,陳顧遠(yuǎn)先生在《中國法制史》一書中提出傳統(tǒng)法學(xué)“儒家思想化”的概念,后來陳寅恪先生在《隋唐制度淵源略論稿》中更以“刑律尤為儒家化”來歸納魏晉法制演變之特征,“古代禮律關(guān)系密切,而司馬氏以東漢末年之儒學(xué)大族創(chuàng)建晉室,統(tǒng)制中國,其所制定之刑律尤為儒家化,既為南朝歷代所因襲,北魏改律,復(fù)采用之,輾轉(zhuǎn)嬗蛻,經(jīng)由 (北)齊隋,實(shí)為華夏刑律不祧之正統(tǒng)”。1948年瞿同祖先生《中國法律之儒家化》專文發(fā)表,之后法史學(xué)界普遍接受了他的觀點(diǎn)?！胺扇寮一敝f,于是成了法律史學(xué)者闡釋傳統(tǒng)中國法思想和制度的基本概念。其實(shí),經(jīng)過前面分析,發(fā)現(xiàn):“法律儒家化”的確切內(nèi)涵應(yīng)該是,雖然法律條文受到了儒家思想的影響,但仍保有法家“法治”的核心“治吏”之特點(diǎn)。進(jìn)言之,儒家思想對法律條文的影響更多的表現(xiàn)在皇權(quán)及其官吏如何臨民這個問題上,當(dāng)然也有部分體現(xiàn)在儒家思想對官吏的各種約束之中;但無論如何,歷代帝王最關(guān)注的如何治“吏”這個問題之解決,在制度上所確立的非常細(xì)密的法規(guī)則,主要還是法家思想影響之產(chǎn)物。所以“法律儒家化”不能就字面意思進(jìn)行理解,毋寧說是“儒家思想法律化”更準(zhǔn)確,因?yàn)樗环矫嫱癸@了思想和制度之間的互動關(guān)系,另一方面也暗示在中國傳統(tǒng)法制里面,儒家之影響僅是其中的一部分,而且可能還不是最主要的,如此即能在邏輯上涵括法家以“治吏”為核心的“法治”傳統(tǒng)。

四、結(jié) 語

由貴族法治(禮治)到官僚(帝制、君主、專制)法治,是適應(yīng)中國國家社會大轉(zhuǎn)型而出現(xiàn)的制度轉(zhuǎn)型。用新的制度/規(guī)則/規(guī)范去治理新的社會、新的國家。所謂法治,據(jù)筆者的理解,就是這種制度之治、規(guī)范之治、規(guī)則之治。從秦漢到清末這個漫長的歷史過程中,歷經(jīng)多次改朝換代,皇帝輪流做。但是變換這個“帝國”的只是“帝”,而不是“國”。而且“帝”的變換也只是秦皇帝、漢皇帝一直到唐皇帝、清皇帝,而不是變成漢總統(tǒng)、唐主席。所以,不論是漢帝國還是唐帝國,直至最后的清帝國,治理帝國、轉(zhuǎn)動帝國這部龐大的國家機(jī)器,使這部龐大的國家機(jī)器有序運(yùn)轉(zhuǎn)的都是“法”這種規(guī)范、規(guī)則。正是基于這種認(rèn)識,所以筆者不贊同秦漢以后的社會是人治社會的論斷。說到這里,我要轉(zhuǎn)引金克木先生《蒙族皇帝論法治》中元仁宗所說的一段話:“夫法者,所以辨上下、定民志。自古及今,未有法不立而天下治者。使人君制法,宰相能守而勿失,則下民知所畏避,綱紀(jì)可正,風(fēng)俗可厚。其或法弛、民慢,怨言并興,欲求治安,豈不難哉!”〔38〕《元史》卷二六“仁宗三”。

“宰相能守而勿失”這個“守”字,是對先秦法家“生法者君也,守法者臣也,法于法者民也”這一命題的絕妙注解。

孫中山先生鬧革命,他把革命分為政治革命和社會革命兩種。三民主義中的民族、民權(quán)兩主義是政治革命,民生主義則是避免社會革命的良方。實(shí)際上一個國家的法規(guī)范也是這樣兩部分,保障國家政權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)的部分和保障社會和諧有序的部分。如果套用“公法”、“私法”等西方法學(xué)概念來表述以明其大意,那保障政權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)的“公法”滲入一點(diǎn)儒家的宗法觀念,但主要是法家的;保障社會安定和諧的“私法”則儒家化。如果可以這樣說,用“儒家思想法律化”來表述似乎比“法律儒家化”更確切。人類討厭政治,不喜歡政治,但是又離不開政治。政治如此,制度也是這樣。人類追求自由,要逍遙游,但是不能離開“群”(社會)而獨(dú)立存在。比如說,你要結(jié)婚,二個人就成為一個社會。在這二人社會中,不論男方還是女方,都不可能無拘無束,而是雙方互為約束。兩個人的社會這樣,大社會更是這樣。制度約束人,人們不喜歡制度。但是人類存續(xù)又不能沒有制度。這是悖論。正因?yàn)槿绱?所以不管什么時代的什么制度都是有毛病的,人類只能接受毛病最少的制度。秦漢以后的帝制法治也是這樣,和過去的貴族法治相較,它肯定是進(jìn)步的。但是它不是沒有毛病的制度。隨著社會的發(fā)展,毛病會越來越多,問題會越來越大。正因?yàn)槿绱?所以到明清之際,才有啟蒙思想家“一家之法”、“非法之法”命題的提出,發(fā)出進(jìn)一步變革官僚/帝制/君主/專制法治的先聲。