罪刑法定原則下的刑罰“無能”

一、關(guān)于罪行法定原則

罪刑法定原則的含義，目前國內(nèi)通說是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定的本質(zhì)意義在于：刑罰的動用必須在打多數(shù)人的預(yù)期之內(nèi)，以便人們在行為之前就能預(yù)見自己行為的后果，這是保障自由與安全的基本前提。罪行法定的核心之義是保障人的自由與安全。在這種價值目標(biāo)下，法以成文的形式公之于眾，刑罰規(guī)范明確、易于為大眾所了解，禁止用事后的法律來處罰先前的行為，禁止類推，就成為基本的形式保障措施。此外，刑罰的規(guī)定符合普遍正義的要求，也即刑罰本事是良法，則是保障自由、安全的實質(zhì)要求。筆者在假定刑法本身為良法的情況下，將重點討論罪刑法定原則之內(nèi)的法律主義以及明確性原則。

(一)法律主義及其局限性

法律主義是指：刑罰作為定罪處罰的一句，其形式必須是成文的；成文法的訂立者必須是法定的立法主體。除此之外，判例、習(xí)慣、其他的行政規(guī)范均不得作為定罪量刑的依據(jù)，司法官吏也不得超出法律的授權(quán)，在法律規(guī)定的文義之外解釋法律。

成文形式之所以是必須的，就在于它為保障國民對刑罰的預(yù)測提供了可能性?！耙粋€社會如果沒有成文的東西，就不會具有穩(wěn)定的管理形式。我們由此看到印刷術(shù)是何等的重要，它使公眾而不是少數(shù)人成為神圣法律的保管者；它驅(qū)逐了陰謀和欺騙的陰暗現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的追隨者表面上鄙視文明和科學(xué)，但實際上卻為之膽戰(zhàn)心驚?！背酥猓芍髁x的貫徹限制了立法主體、司法裁量的限度，對保證刑罰規(guī)范的質(zhì)量，限制司法權(quán)的濫用又一定的作用。但是，法律的成文化有其局限性，有時甚至與法的一般價值相沖突。

1、成文的刑罰有瑕疵

法律訂立者的理性思維能力和人類文字本身的表達(dá)能力是有局限性的?！叭祟惖纳钪\遠(yuǎn)慮程度和文字理論能力不足以替一個廣大社會的錯綜復(fù)雜情形作詳盡的規(guī)定”，人類使用的語言也沒有達(dá)成可以絕對明確地表達(dá)一切立法意圖的境界。成文立法的規(guī)定本來有限，如果再出現(xiàn)遺漏，在刑法的調(diào)整范圍之外，危害行為的存在就會更加明顯。

2、成文法的滯后性不可避免

成文的形式滿足了刑罰規(guī)范對相對穩(wěn)定的要求，但同時又陷入了滯后的困境中。當(dāng)規(guī)范被編纂成法典。以威嚴(yán)的姿態(tài)相對靜止下來時，高速發(fā)展的社會生活卻川流不息?！吧鐣枰蜕鐣庖姵３Ｊ腔蚨嗷蛏俚刈咴诜汕懊妫覀兛赡芊浅＝咏剡_(dá)到它們之間缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這個缺口重新打開。因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進(jìn)的?！背晌姆ǖ臏笮詭淼暮蠊?，刑法的部分規(guī)定對現(xiàn)實不適用，而對一些新的危害行為沒有做出規(guī)定。

(二)明確性的理想及其現(xiàn)狀

“所謂明確性是指規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能夠明確了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象”。刑罰規(guī)范必須明確是保障個體自由與安全的應(yīng)有之意。然而，當(dāng)我們審慎地考察這一問題時就會發(fā)現(xiàn)：真正的明確性只是一種理想，現(xiàn)實是只能求得相對的明確。

人類語言本身存在多義性和模糊性，借助語言表達(dá)的法律自然也不可避免地存在一些不明確的地方，“法律在任何時候都不可能完全準(zhǔn)確地給每個成員做出何謂正確的規(guī)定，人類個性的差異，行為的多樣性，所有人類事物無休止的變化，使得無論是什么藝術(shù)在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則。”正是基于于此，在多數(shù)情況下，人們只得無可奈何地接受相對明確——也就是不明確的規(guī)范表達(dá)。在另一些時候，立法者為了維護(hù)刑法的相對穩(wěn)定性，可能有意地運用一些概括性的規(guī)定以應(yīng)付某些不可預(yù)見的情況。

二、罪行法定原則下刑法“無能”的必然性

既然罪刑法定所包含的法律主義不能避免成文法的局限性，而明確性原則又實質(zhì)只是一種理想狀態(tài)，那么，罪刑法定的出路在哪里?首先必須要肯定的是：文明社會永遠(yuǎn)無法抗拒罪刑法定的魅力。罪刑法定明確以人的自由與安全為價值目標(biāo)，并由此提出了旨在促進(jìn)自由與安全的具體原則，從其誕生之初，就以限制權(quán)力、保障人權(quán)為己任，順應(yīng)了現(xiàn)代社會民主與法制的發(fā)展趨勢。正由于此，盡管最初絕對的罪刑法定原則因適應(yīng)時代要求而做出了形式上適當(dāng)調(diào)整，但實質(zhì)精神從未改變，時至今日，成為社會制度不同的當(dāng)代人絕大多數(shù)國家的刑法甚至是憲法的明文規(guī)定。

既然堅持罪刑法定原則是文明最終的選擇，那么，上述成文法的局限性與非明確性如何解決?筆者認(rèn)為，在罪刑法定原則下，上述問題不可能徹底地解決，這是人類做出自由與安全的偏重選擇必須付出的代價。誠然，文明可以通過司法解釋以及刑法的修訂來彌補，但是，司法能動的限度以及刑法修訂的不可頻繁性決定了矛盾解決的程度。

1、司法解釋

司法解釋可以在一定程度上滿足人們對刑法規(guī)范的明確性的要求，但是，在罪刑法定原則下，司法解釋必須慎用。司法解釋是隨著社會的發(fā)展而不斷更新，但其必須也以原來的刑法相適應(yīng)，而不能是對原來的否定，而應(yīng)是在原來的基礎(chǔ)上發(fā)展。如果司法解釋是對原有的拋棄或否定。那么罪刑法定也就成了一句空話。說到底，“刑法解釋的創(chuàng)造性發(fā)揮到極致也不過就是對刑法規(guī)范現(xiàn)在的、客觀的含義進(jìn)行闡述”。以刑法授權(quán)范圍內(nèi)行使裁量權(quán)，這是刑事司法活動的最后一道柵欄。在這道柵欄之外，除非有新的立法出現(xiàn)，否則，司法將無所作為，社會只能忍受刑法的“無能”。

2、修訂刑法

在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)π谭ㄟM(jìn)行修訂不失為暫時挽救滯后的一種措施。然而，到底應(yīng)當(dāng)怎樣把握修訂的時機(jī)，立法對社會生活的反應(yīng)是否越快越好?立法活動應(yīng)建立在對現(xiàn)實世界深刻的觀察和理解之上，而不應(yīng)盲目地追求法律制度與社會現(xiàn)實的與時俱進(jìn)。如果沒有對新生事物的本質(zhì)層面的理解，而盲目的追求法的適應(yīng)性可能導(dǎo)致法的：“迅速過時”。此外，刑法的穩(wěn)定性與刑法的安全價值以及刑法的權(quán)威聯(lián)系在一起，有時為了維護(hù)刑法的安全價值，社會只能在一定限度內(nèi)忍受某些危害行為，正如有的學(xué)者所說：“在很大程度上，刑法適應(yīng)性的‘低能’并非成文法固有的局限性使然，而是其自覺追求的結(jié)果：這種忍痛割愛式的價值取舍根源于現(xiàn)代刑法的深層觀念?！?/p>

綜上所述，文明社會無法拒絕罪刑法的魅力，由此必須面對其包含的法律主義及明確性原則所帶來的難題。雖然司法解釋與立法修訂可以在一定程度上緩和矛盾，但不可能徹底解決問題。結(jié)局職能是：如果危害行為的范圍是一個大圈的話，又遺漏的成文法的規(guī)定、性對明確的刑法規(guī)范所能調(diào)節(jié)的范圍就是一個小圈，在小圈之外，大圈之內(nèi)，就是刑法所無能為力及的區(qū)域。在這些區(qū)域內(nèi)，法官不能法外施刑，只能歸于刑法的“無能”。這是從罪刑法定的要求推導(dǎo)出的刑法“無能”_的表面原因。

從嫩枝上來說，刑法“無能”的原因是刑法在其所要維護(hù)的價值之間進(jìn)行偏重選擇的結(jié)果?！靶谭ㄋS護(hù)的價值絕非是完全相容或完全一致的相反，它們之間不可避免會發(fā)生沖突，從某種意義上講，甚至是此消彼長的關(guān)系。其中一者的張揚必定意味著他者遭受抑制?！毙谭ㄋS護(hù)的價值包括安全、正義、公平、效率等，其中安全價值有時與其他價值會發(fā)生沖突。在無法兼顧所有的刑法價值的情況下，我們不得不對若干相沖突的價值進(jìn)行取舍。而“在刑法的財產(chǎn)清單里，安全價值是第一位的。刑罰權(quán)的動用關(guān)系個人自由、生命、財產(chǎn)等重大權(quán)利的生殺予奪，而在強(qiáng)大的國家權(quán)力與個人權(quán)利的過分懸殊所可能產(chǎn)生的不公，刑法才需要以自身的確定性來防范刑罰權(quán)的濫用?！币虼?，我們在很多情況下選擇了刑法的安全價值。

也許人們最擔(dān)心的問題是：刑法“無能”是否會導(dǎo)致對其他法的價值特別是社會秩序造成重大損害?回答是否定的。如果出現(xiàn)這樣的情形，人們將為自己對安全的選擇付出過于高昂的代價。社會秩序的形成有其復(fù)雜的原因，其中道德與法的調(diào)整是很重要的因素，而道德的作用更甚于法，因此古人說：徒法不足以自行。法對社會的調(diào)整又是諸多部門法綜合作用的結(jié)果。因此，社會秩序的好壞與刑法的關(guān)系并不像人們想象的那么直接。另外，刑法作為最后的嚴(yán)厲的調(diào)整手段，應(yīng)該保持一定的威懾力并體現(xiàn)歉抑的精神。實踐證明，對刑法的威懾力往往并不來自于刑法對某種行為沒有規(guī)定，而是來自于刑罰的濫用。刑法“無能”與刑法的社會保障功能的沖突主要存在于局部、個案的情形，不會再整體意義上損害刑法的社會保障功能。

本文所討論的刑法“無能”情形的出現(xiàn)不是自然實現(xiàn)的，也不是歷朝歷代、任何一個國家都存在著。很顯然，如果沒有對人的只有與安全的尊重，有權(quán)者完全可以不根據(jù)法律的規(guī)定而隨時隨意地對危害社會的行為運用刑罰來處罰，這時，就不會出現(xiàn)刑法的“無能”的情形。只有當(dāng)刑法文明發(fā)展到一定階段，人們認(rèn)識到自由與安全之于人類的重要意義而自覺的進(jìn)行選擇時，才有所謂的刑法“無能”。從這一意義上來說，本文所指的刑法“無能”是刑法文明進(jìn)步的標(biāo)志。