“法治中國(guó)”面臨什么樣的挑戰(zhàn)

與歐美、澳洲相比，亞洲憲政和法治相對(duì)滯后，但近年來中國(guó)周邊國(guó)家和地區(qū)也得到了長(zhǎng)足發(fā)展。

相比之下，中國(guó)大陸是亞洲最大及經(jīng)濟(jì)發(fā)展最快的，卻至今連一個(gè)嚴(yán)格意義上的憲法案例都沒有;2001年好不容易出了一個(gè)針對(duì)齊玉苓案的批復(fù)，但是不僅“后無來者”，而且2008年底最高人民法院還以“已停止適用”的理由廢止了該案的批復(fù)。這樣，憲法進(jìn)入不了人民的實(shí)際生活，難以切實(shí)保障人民的基本權(quán)利，法律文本和現(xiàn)實(shí)差距越來越大，法學(xué)研究自然也就失去了基本素材。別人都在討論案例，我們除了孫志剛案、鄧玉嬌案、唐福珍案等個(gè)人悲劇或群體性沖突產(chǎn)生的社會(huì)事件之外，還能談?wù)撌裁茨?這些事件中有的確實(shí)就是法律訴訟，但司法判決卻沒有為解決問題提供值得探討的方案。相反，某些判決不僅沒有適當(dāng)解決問題，反而是造成問題的根源。因此，我們?nèi)狈νㄟ^制度本身解決的成功事例，而至多只能討論一些推動(dòng)制度改良的社會(huì)事件;而這些事件本身就是由制度造成的，它們的存在正印證了制度實(shí)施的失敗。

制度的問題并不是偶然的。因?yàn)闊o論政體性質(zhì)如何，世界上幾乎所有國(guó)家對(duì)政府都存在一些基本道德約束，譬如都要求政府“以民為本”;民本主義是所有政府的合法性基礎(chǔ)，而民主和專制的區(qū)別不在于政府的目的，而在于實(shí)現(xiàn)目的的手段，也就是對(duì)政府組成結(jié)構(gòu)和權(quán)力行使方式的制度設(shè)計(jì)。威權(quán)國(guó)家因?yàn)槿狈Τ绦蛞饬x上的民主正當(dāng)性，因而尤其強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性“政績(jī)”以彌補(bǔ)合法性缺失。除了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、社會(huì)穩(wěn)定這些可見的“政績(jī)”之外，一個(gè)主要標(biāo)志就是立法成就。蘇聯(lián)和東歐國(guó)家的法律看上去都相當(dāng)漂亮，憲法規(guī)定一大堆的公民權(quán)利，看起來比美國(guó)憲法“先進(jìn)”得多。但這些憲法和法律的承諾是不可能兌現(xiàn)的，因?yàn)橐坏┮皠?dòng)真格的”，掌握國(guó)家權(quán)力的既得利益者就不干了。

雖然憲政與法治可能對(duì)整個(gè)掌權(quán)集團(tuán)來說長(zhǎng)期有利，但是具體掌權(quán)者的理性是有限的。尤其是現(xiàn)代威權(quán)國(guó)家結(jié)合了民主形式和專制形式最糟糕的方面。

如果憲法和法律不能得到有效執(zhí)行，制度內(nèi)維權(quán)就成了一條死路。我曾在新加坡會(huì)議上提交的論文探討了中國(guó)近年來憲政發(fā)展的兩條路徑:一是自上而下的“官方路徑”，一是自下而上的“民間路徑”，但目前看來官方路徑已被堵死，民間路徑還是一條艱難曲折的“活路”。

官方路徑不通，并不意味著中國(guó)的制度無所進(jìn)步。從2003年孫志剛事件到2009年底的唐福珍事件，中國(guó)制度改良基本上都是沿著這條民間路徑:某個(gè)由來已久的制度激勵(lì)官員濫用權(quán)力，長(zhǎng)期濫用權(quán)力最終造成某起嚴(yán)重剝奪人權(quán)的惡性事件，經(jīng)過媒體或互聯(lián)網(wǎng)報(bào)道產(chǎn)生了廣泛而激烈的社會(huì)反應(yīng)，最終震動(dòng)中央并促使其采取糾錯(cuò)措施。媒體評(píng)出2009年中國(guó)的“十大案例”大都涉及公民“身體維權(quán)”，通過“開胸驗(yàn)肺”、斷指甚至自焚等劇烈方式震撼社會(huì)良心，最終推動(dòng)制度的有限進(jìn)步，而公民之所以不得不采取代價(jià)高昂的“身體維權(quán)”，正是因?yàn)檎鲃?dòng)實(shí)施的制度維權(quán)之路走不通。

在制度環(huán)境未能改善的情況下，民間路徑是一條目前可行的維權(quán)之路，但是沒有政府主動(dòng)參與，民間維權(quán)注定帶有根本局限性。一是維權(quán)成本極高，有時(shí)只有出了人命才可能吸引大眾眼球。二是結(jié)果高度不確定，目前維權(quán)成功的事例都帶有相當(dāng)大的偶然性。孫志剛并不是收容遣送致死的第一人，唐福珍也絕不是因城市拆遷而自焚的第一人。在他們之前，早已有人因?yàn)檫@些制度而死，卻沒有得到媒體和社會(huì)的充分關(guān)注。

更為根本的是，民間路徑其實(shí)不只是一條自下而上的單行線，而是一種自下而上和自上而下的復(fù)雜結(jié)合，因?yàn)橐趹椃ê头煽蚣軆?nèi)維權(quán)，就必須得到政府配合，由此產(chǎn)生社會(huì)——媒體——中央——地方的諸多環(huán)節(jié)，而任何一個(gè)環(huán)節(jié)受阻都將造成制度改良無功而返。即便悲劇發(fā)生，也得通過媒體或互聯(lián)網(wǎng)自由報(bào)道才能產(chǎn)生影響，但如果言論自由受到控制，中央就無法知道悲劇發(fā)生和全國(guó)人民的呼聲;即便悲劇得到報(bào)道并產(chǎn)生反響，如果中央猶豫不決，改革措施還是無法出臺(tái);即便中央下達(dá)了改革舉措，如果地方陽(yáng)奉陰違，玩起“上有政策、下有對(duì)策”的游戲，人民仍難以得到中央利民政策的實(shí)惠……最后，雖然透過一些案例，我們一路見證了中國(guó)公民法治意識(shí)的成長(zhǎng)，但是公民意識(shí)本身并未完全成熟。民間路徑完全是靠公民推動(dòng)的，但若公民自己的維權(quán)和法治意識(shí)不強(qiáng)，中國(guó)制度進(jìn)步就失去了原動(dòng)力。

(摘自《同舟共進(jìn)》)