軟法與行政自制的控權(quán)機(jī)制探討

□楊平

（北華大學(xué)政法學(xué)院，吉林 吉林 132021）

軟法與行政自制的控權(quán)機(jī)制探討

□楊平

（北華大學(xué)政法學(xué)院，吉林 吉林 132021）

以硬法與外部控制為代表的硬性控權(quán)管理機(jī)制主要通過法律規(guī)范和外部主體對(duì)行政權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制性控制；而以軟法與行政自制為代表的軟性控權(quán)管理機(jī)制則強(qiáng)調(diào)行政倫理和行政主體的主觀能動(dòng)性，從而對(duì)行政權(quán)進(jìn)行更具柔性和靈活性的控制。盡管軟法與行政自制能夠有效彌補(bǔ)硬法與外部控制的不足，但二者相互結(jié)合、相互促進(jìn)，才能達(dá)到最為理想的控權(quán)效果。

軟法；硬法；行政自制；外部控制；控權(quán)機(jī)制

一、軟法與行政自制：行政控權(quán)的新路徑

傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，對(duì)行政權(quán)的控制主要依賴于“硬法”和“外部控制”——“硬法”是指國家立法意義上的法律、法規(guī)和規(guī)章，即國家機(jī)關(guān)制定的、能夠運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)范；“外部控制”（亦稱 “他制”）則是指是行政權(quán)以外的其他權(quán)力或權(quán)利，即行政系統(tǒng)之外的外部力量對(duì)行政權(quán)所進(jìn)行的控制，主要是指立法、司法機(jī)關(guān)的控制以及公民權(quán)利的監(jiān)督和制約。本文將硬法和外部控制統(tǒng)稱為 “硬性控權(quán)管理機(jī)制”。盡管這種機(jī)制曾經(jīng)是、至今仍然是控制行政權(quán)的主要機(jī)制，但其所表現(xiàn)出來的靈活性的欠缺、控制范圍的狹窄以及對(duì)行政主體主動(dòng)性的忽視等一系列弊病越來越引人注意。為彌補(bǔ)這些缺陷，“軟法”與“行政自制”的概念應(yīng)運(yùn)而生。

“軟法”是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范；［1］（P3）“行政自制”則是指行政主體自發(fā)地約束其所實(shí)施的行政行為，使其行政權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)運(yùn)行的一種自主行為，簡單說，就是行政主體對(duì)自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯(cuò)等一系列下設(shè)機(jī)制。［2］（P98）因?yàn)檐浄ㄅc行政自制在對(duì)行政權(quán)的控制方面皆表現(xiàn)為柔性控權(quán)、自主控權(quán)，都強(qiáng)調(diào)行政主體的主觀能動(dòng)性以及倫理道德等方面的“軟性約束力”，同時(shí)又都具有彌補(bǔ)硬法和外部控制在控權(quán)方面不足的功能，因而有著較為一致的價(jià)值取向。本文將軟法與行政自制統(tǒng)稱為“軟性控權(quán)管理機(jī)制”。

總體而言，在控權(quán)機(jī)制上，軟法所具有的軟性、柔力、協(xié)商等“軟性約束力”彌補(bǔ)了硬法的不足，使得同時(shí)具有軟、硬兩種性質(zhì)的法律在控制和規(guī)范行政權(quán)力方面得心應(yīng)手；行政自制所強(qiáng)調(diào)的行政主體通過其主觀能動(dòng)性所進(jìn)行的自我控制則彌補(bǔ)了外部控制的不足，使得行政權(quán)既能受到來自外部的公民及其他國家機(jī)關(guān)的控制，又能受到來自內(nèi)部的政府及其公務(wù)員自身的控制。

本文擬通過分析軟法與硬法、自制與他制在控制行政權(quán)方面各自的比較優(yōu)勢，從而將包括硬法和外部控制在內(nèi)的硬性控權(quán)管理機(jī)制與包括軟法和行政自制在內(nèi)的軟性控權(quán)管理機(jī)制進(jìn)行雙向互動(dòng)與結(jié)合，以促進(jìn)行政權(quán)良性行使，最終實(shí)現(xiàn)行政善治的理想目標(biāo)。

二、軟法對(duì)行政權(quán)控制的補(bǔ)足功能解析

近一段時(shí)間，軟法在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域大量出現(xiàn)，并呈現(xiàn)不斷增長的趨勢，其對(duì)行政主體及相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任也產(chǎn)生了越來越重要的影響。軟法得以迅速發(fā)展的重要原因在于硬法的制定和實(shí)施已經(jīng)不能滿足行政實(shí)踐的發(fā)展需要，這表現(xiàn)在：⑴硬法制定的周期過長、成本過高。不管是全國性法律還是地方性法規(guī)的制定，往往都需要較大的成本投入和一個(gè)較長的周期，比如社會(huì)保障方面的事項(xiàng)，常常是法律法規(guī)還沒制定出來，政策和實(shí)踐已經(jīng)發(fā)生了重大變化。⑵硬法通過確定下來的條文來對(duì)行政權(quán)進(jìn)行硬性規(guī)定，缺乏靈活性，較難應(yīng)對(duì)實(shí)踐中變化莫測的行政情景。⑶硬法通常具有強(qiáng)制性，以一系列懲罰措施作為威懾機(jī)制，不利于行政主體主觀能動(dòng)性的發(fā)揮。相對(duì)應(yīng)的“軟法”則具有柔性、協(xié)商性、選擇性，主要靠行為人的承諾、輿論或紀(jì)律保障實(shí)施，這種約束力更多體現(xiàn)為行政主體以及相對(duì)人的主觀倫理道德的束縛力，因而在行政權(quán)控制上具有“硬法”不具備的優(yōu)勢，可以彌補(bǔ)“硬法”的不足。具體而言：

第一，“軟法”擴(kuò)大了控權(quán)范圍，細(xì)化到了包括“彈性條款”、“行政慣例”等在內(nèi)的行政規(guī)范的微觀領(lǐng)域，能夠更為有效地指導(dǎo)和規(guī)制行政實(shí)踐的細(xì)節(jié)，彌補(bǔ)了“硬法”只能大而化之地調(diào)整宏觀行政權(quán)的缺陷。

第二，“軟法”的協(xié)商性、柔性等特點(diǎn)，使得行政主體能夠在某些領(lǐng)域采用行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制的合作方式行使行政權(quán)，從而讓社會(huì)公眾能夠更為廣泛和直接地參與到公共決策的過程中來，增加了行政權(quán)運(yùn)行的透明度，彌補(bǔ)了“硬法”調(diào)控行政權(quán)容易產(chǎn)生暗箱操作的弊端。

第三，“軟法”具有靈活性、適應(yīng)性，能夠及時(shí)對(duì)行政權(quán)的行使做出快速的監(jiān)督控制反應(yīng)，彌補(bǔ)了“硬法”穩(wěn)定有余，卻對(duì)社會(huì)變化調(diào)整遲緩，難以及時(shí)阻止行政權(quán)失范的缺陷。

第四，“軟法”的表現(xiàn)形式多種多樣，如公共政策、自律規(guī)范、合作規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、彈性條款以及守則、示范、指南、意見、建議等，其中很多軟法強(qiáng)調(diào)通過內(nèi)部的自律性規(guī)則對(duì)行政權(quán)進(jìn)行自我調(diào)節(jié)和控制，突出了行政主體主觀上的主動(dòng)性和能動(dòng)性，彌補(bǔ)了“硬法”僅通過外部主體對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制的單一性問題。

最后，軟法能夠補(bǔ)充硬法的不足，滿足現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法的不斷增長的需求。由于硬法在制定過程中需要遵循嚴(yán)格的立法程序，如信息收集、民主參與、聽證、審議等等，又需要調(diào)動(dòng)大量的立法資源，直接導(dǎo)致了硬法的制定周期過長，從而使得法律供給嚴(yán)重不足，社會(huì)生活許多方面無法可依。因此，“發(fā)展軟法，填補(bǔ)硬法調(diào)整社會(huì)生活的空白，有利于促進(jìn)法制的完善和法治的加強(qiáng)，有利于健全我國民主法治的整體機(jī)制?！保?］（P33）

三、行政自制對(duì)行政權(quán)控制的補(bǔ)足功能解析

行政法學(xué)界新近提出的行政自制理論是對(duì)應(yīng)于外部控制的一種控權(quán)方式，主張行政主體自覺遵守法律與理性的行政習(xí)慣、認(rèn)真對(duì)待權(quán)力和相對(duì)方權(quán)利、自我反思并消解行政權(quán)運(yùn)行中的負(fù)面作用?！霸趧?dòng)態(tài)意義上，行政自制所表征的是行政主體在對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的良性狀態(tài)或偏差認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)行政權(quán)的運(yùn)行規(guī)則、行使方式、作用范圍等進(jìn)行自我調(diào)整的活動(dòng)；在靜態(tài)意義上，行政自制所表征的乃是行政權(quán)經(jīng)過行政主體的自我調(diào)整之后所達(dá)致的結(jié)果或狀態(tài)?！保?］（P22－23）比如近年來政府通過行政審批權(quán)的分化減少了權(quán)力尋租的可能，通過行政立法中的回避制度最大限度地避免了部門權(quán)力利益化和部門利益合法化的傾向，以及深圳市行政三分制的出臺(tái)，部分行政規(guī)章中裁量基準(zhǔn)的設(shè)立等，都是行政自制理論的實(shí)踐表現(xiàn)。

行政自制理論的首要功能之一便是彌補(bǔ)以單純的外部控制為手段的制約模式的諸多缺陷，完善行政法的控制機(jī)制。具體而言：

第一，行政自制的主動(dòng)性和自愿性能夠彌補(bǔ)外部控制的被動(dòng)性和強(qiáng)制性。行政自制理論強(qiáng)調(diào)行政主體的主動(dòng)性和自愿性，其核心要素在于“自己制約自己”，主張行政主體在服務(wù)公眾的愿望和需要的指引下，與相對(duì)人達(dá)成一種自發(fā)的、精神上的包容與融洽，是政府把行政理念從“我不得不做”轉(zhuǎn)化成“我想做、我愿意做”之后的狀態(tài)。由于行政自制的動(dòng)力來源于行政主體內(nèi)心良好的行政道德和倫理，而非外界的強(qiáng)制和壓力，因而可以視為是一種“軟性約束力”，能夠彌補(bǔ)外部控制下政府及其公務(wù)員在受到他人監(jiān)督、牽制之下被迫地、不得不做出良好行為的心理狀態(tài)。

第二，行政自制所主張的倫理指引能夠彌補(bǔ)外部控制中的道德空白。行政自制要求“行政機(jī)關(guān)及其工作人員基于自身的價(jià)值取向和服務(wù)意識(shí)來實(shí)施有利于公共利益和相對(duì)人合法權(quán)益的行政行為”，［5］（P84）其中的“價(jià)值取向”和“服務(wù)意識(shí)”就是一套善良的行政倫理規(guī)則。相反，外部控制是建立在傳統(tǒng)官僚體制上的控權(quán)機(jī)制，該機(jī)制下的行政人員猶如官僚機(jī)器上的零件，成了機(jī)器的附屬物，行政人員只需被動(dòng)地接受上級(jí)機(jī)關(guān)乃至于立法、司法機(jī)關(guān)的約束、被動(dòng)地遵循法律規(guī)則的束縛，從而做出格式化的行政行為即可，至于行政道德倫理的內(nèi)容“是什么”、“為什么”則在所不問。在這種狀況下，一旦出現(xiàn)外部控制缺位或者顧及不周的情形，行政人員就會(huì)失去行為的方向和指引，甚至于做出為尋求一己私利而犧牲相對(duì)人利益的不良行為。面對(duì)這種情形，行政自制卻能夠通過倫理約束來喚醒行政主體服務(wù)于相對(duì)人權(quán)益和社會(huì)公益的主觀意識(shí)，使行政權(quán)的行使受到發(fā)自內(nèi)心的良心理性和正義觀念的審查和辨別，從而引導(dǎo)行政行為步入正當(dāng)而善良的軌道。

第三，行政自制范圍的廣泛性彌補(bǔ)了外部控制的有限性。由于外部控制的主體是獨(dú)立于并外在于行政主體的其他主體，他們不能親身經(jīng)歷也無法充分了解行政活動(dòng)的全部過程，因此外部控制難以事無巨細(xì)，難以深入到行政事務(wù)的每一個(gè)細(xì)節(jié)。同時(shí)，變化莫測的行政情景也是外部主體無法完全預(yù)見到的，即便能夠預(yù)見到，也未必能夠給出恰當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)方式——外部控制確實(shí) “不可能詳細(xì)說明行政人員在實(shí)施行政行為時(shí)必須權(quán)衡的所有因素”。［6］（P74）相反，對(duì)于行政權(quán)的范圍、幅度乃至行政活動(dòng)中的具體事項(xiàng)，行政主體本身是最清楚不過的，如果能讓行政主體自己控制自己的權(quán)力，就剛好可以補(bǔ)上外部控制在能力上的不足。

第四，行政自制的事前性能夠彌補(bǔ)外部控制在制約效果上的不足。外部控制的一個(gè)顯著缺陷是不能挽回既成的損害結(jié)果。政府及其公務(wù)員的惡意行為雖然可能遭受法律或其他途徑的懲罰，但這是一種事后懲罰，是損害發(fā)生以后才會(huì)降臨的懲罰，而行政自制的一個(gè)重要理念是讓政府通過自我克制來防止不法或不當(dāng)行為的發(fā)生，自我克制在時(shí)間上先于他制，是發(fā)生在他制之前，乃至于發(fā)生在不良行為之前的制約措施——與其在損害結(jié)果發(fā)生后去懲罰不良行為，不如讓不良行為和損害結(jié)果自始不會(huì)發(fā)生。與此同時(shí)，行政自制之下的自我發(fā)現(xiàn)和自我遏止都要求政府在錯(cuò)誤行為所引發(fā)的損害后果尚未達(dá)到最大值之前將其停止并糾正，這顯然比漫長的訴訟途徑更具效益。

四、硬性控權(quán)管理機(jī)制與軟性控權(quán)管理機(jī)制之結(jié)合

從上文的分析可以看出，硬法之治與外部控制具有一些共同特征：控制主體都是行政主體之外的其他主體、都具有強(qiáng)制性、都強(qiáng)調(diào)硬性法律規(guī)則的控制；與之相對(duì)應(yīng)的軟法之治與行政自制亦有相通之處：都強(qiáng)調(diào)行政主體的主觀能動(dòng)性、都在控制方式上表現(xiàn)出靈活多樣的特點(diǎn)、都強(qiáng)調(diào)行政倫理的重要作用。因此，同時(shí)作為現(xiàn)代國家中新興的行政方式與控權(quán)模式，軟法與行政自制完全可以相互協(xié)調(diào)、共同運(yùn)作：通過軟法設(shè)計(jì)法律規(guī)范中的柔性條款，通過行政自制調(diào)動(dòng)行政主體的主動(dòng)性、完善政府的內(nèi)部控權(quán)機(jī)制。

與此同時(shí)，軟法之治與行政自制的合作與發(fā)展，并不意味著對(duì)硬法之治與外部控制的排斥與否定——軟法之治與行政自制理論的初始目的就是為了彌補(bǔ)硬法之治與外部控制的缺陷和不足，并不是說有了軟法與行政自制，硬法與外部控制就不必要了，軟法與硬法、自制與他制同樣是互取所長、互補(bǔ)缺陷、共同發(fā)展的關(guān)系。具體而言，這種關(guān)系主要體現(xiàn)在三個(gè)層面：

第一，軟法與硬法的結(jié)合。首先，現(xiàn)實(shí)中公共領(lǐng)域中存在著大量諸如行政慣例、公共政策、自律規(guī)章、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、合作規(guī)范等處于硬法控制之外的軟法規(guī)范，軟法在填補(bǔ)公法空白、調(diào)整公法關(guān)系、規(guī)范公權(quán)力、實(shí)現(xiàn)公域之治中扮演著不可替代的角色。其次，在沒有硬法規(guī)范的情況下，指向公共機(jī)構(gòu)內(nèi)部的自律規(guī)范與指向外部公共關(guān)系的軟法規(guī)范仍可有效地對(duì)公共機(jī)構(gòu)的運(yùn)行進(jìn)行調(diào)整，而且還能對(duì)硬法規(guī)范進(jìn)行一定程度的補(bǔ)充和協(xié)調(diào)，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)公權(quán)力的有效規(guī)范。然而軟法規(guī)范在控權(quán)過程中也同樣存在著不足之處：⑴軟法的存在形式并不規(guī)范，各種具體形態(tài)的軟法與政策、道德、習(xí)慣、潛規(guī)則等容易混合在一起，在適用上存在一定的困難；⑵軟法規(guī)范的內(nèi)容不夠明確和清晰，往往無法提供可預(yù)期的和可靠的行動(dòng)框架；⑶軟法的控制手段較弱，同硬法相比，軟法在強(qiáng)制力上的欠缺同樣會(huì)帶來控制效果不理想的問題；⑷軟法缺乏責(zé)任的追究機(jī)制，非由國家強(qiáng)制力而是靠人們的承諾、輿論或紀(jì)律保障實(shí)施，使得軟法難以將行政責(zé)任落到實(shí)處。因此，軟法和硬法應(yīng)當(dāng)互相彌補(bǔ)對(duì)方的不足，通過硬法的剛性和強(qiáng)制性防止重大的行政違法行為發(fā)生，并對(duì)違法者施加懲罰；通過軟法的柔性和靈活性對(duì)應(yīng)復(fù)雜多變的行政情景、增進(jìn)政府和相對(duì)人的和諧互動(dòng)?？傊浄ê陀卜☉?yīng)當(dāng)相互結(jié)合，從而建立一種軟硬兼施的混合法模式和硬法與軟法的綜合調(diào)整機(jī)制，最終滿足公共治理模式對(duì)現(xiàn)代公法的需要。

第二，行政自制與外部控制的結(jié)合。盡管行政自制對(duì)行政權(quán)起著廣泛的制約作用，但它是一種自我約束，是建立在行政人員服務(wù)行政的主觀價(jià)值理念基礎(chǔ)上的，良好的行為動(dòng)機(jī)是自制行為的首要起源。然而這也同樣意味著，一旦行政人員的價(jià)值觀念或行為動(dòng)機(jī)這一源頭出了問題，就很難再通過行政自制自身的功能加以糾正和制裁，所以，相應(yīng)的外部制約是必要的。外部制約一方面不受行政人員價(jià)值觀念的限制，另一方面又可以避免行政體制內(nèi)部諸多規(guī)則的限制，提供更具強(qiáng)制性的也更為客觀公正的制約。所以，在強(qiáng)調(diào)行政自制重要性的同時(shí)，外部制約也是必不可少的，對(duì)行政自制的闡釋是在肯定外部控制的前提下進(jìn)行的——自制是對(duì)他制的補(bǔ)充，而非替代。如果說來自政府自身的自制是對(duì)行政權(quán)的第一道防線，那么來自外部的他制則是第二道防線，兩道防線是相輔相成而非矛盾對(duì)立的關(guān)系。

第三，硬性控權(quán)管理機(jī)制和軟性控權(quán)管理機(jī)制的結(jié)合。經(jīng)由上文的分析可以看出，以硬法與外部控制為代表的硬性控權(quán)管理機(jī)制和以軟法與行政自制為代表的軟性控權(quán)管理機(jī)制是兩種差異相當(dāng)明顯的機(jī)制——正因?yàn)橛残詸C(jī)制一味憑靠剛性和強(qiáng)制性的控權(quán)機(jī)理，其必然會(huì)帶來的副作用便是公法領(lǐng)域的相當(dāng)一部分關(guān)系要么“調(diào)整不了”、要么“調(diào)整不好”，因此，針對(duì)這些缺陷，作為新型控權(quán)方式的軟性機(jī)制，就必然要具備截然相反的屬性來應(yīng)對(duì)硬性機(jī)制留下的空白。但更為重要的是，概念屬性和控權(quán)方式的對(duì)立并不意味著硬性機(jī)制和軟性機(jī)制水火不容——實(shí)際上二者分別屬于不同的調(diào)整領(lǐng)域：硬性機(jī)制對(duì)應(yīng)的是行政活動(dòng)中不可否定、不可觸犯的剛性法則，這些法則不能通過軟性規(guī)則進(jìn)行化解，比如，在追究濫用職權(quán)、徇私枉法的行政人員的行政責(zé)任乃至于刑事責(zé)任之時(shí)，絕不能用軟性控權(quán)的模式進(jìn)行協(xié)商，最終“互利互惠”地“靈活解決”，在這個(gè)意義上說，硬性機(jī)制恰似一道行政主體絕不可逾越的外圍電網(wǎng)，維護(hù)著行政行為最基本的底線；軟性機(jī)制對(duì)應(yīng)的則是行政活動(dòng)中能夠并且應(yīng)當(dāng)靈活處理的情景，它要求行政主體發(fā)揮主觀能動(dòng)性，積極為相對(duì)人權(quán)益著想，而這些領(lǐng)域是按照硬性機(jī)制的自身屬性所無法干涉的，比如，執(zhí)法人員在追查假冒商品的過程中如果消極執(zhí)法，聲稱查找不到造假場所和造假人員，甚至干脆否認(rèn)造假行為的存在，利害關(guān)系人乃至于硬性控權(quán)機(jī)制幾乎沒有任何辦法。所有這些都意味著硬性控權(quán)管理機(jī)制和軟性控權(quán)管理機(jī)制不是相互對(duì)立的關(guān)系，二者在控權(quán)領(lǐng)域上存在著差別，只有將硬性機(jī)制對(duì)應(yīng)到強(qiáng)制性的行政關(guān)系中，將軟性機(jī)制對(duì)應(yīng)到靈活性的行政關(guān)系中，讓二者相互結(jié)合、相互促進(jìn)，才能達(dá)到最為理想的控權(quán)效果。

［1］羅豪才、宋功德.認(rèn)真對(duì)待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實(shí)踐［J］.中國法學(xué)，2006，（2）.

［2］崔卓蘭、劉福元.行政自制——探索行政法理論視野之拓展［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2008，（3）.

［3］姜明安.軟法的興起與軟法之治［J］.中國法學(xué)，2006，（2）.

［4］崔卓蘭、盧護(hù)鋒.行政自制之途徑探尋［J］.吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（1）.

［5］張闖、劉福元.行政自制的三層結(jié)構(gòu)——和諧社會(huì)的行政之維［J］.長白學(xué)刊，2009，（3）.

［6］崔卓蘭、劉福元.論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制［J］.中國法學(xué)，2009，（4）.

（責(zé)任編輯：徐 虹）

On the Controlling Mechanism of Soft Law and the Administrative Self－controls

Yang Ping

To hard law as represented by the external control of the rigid control of power management mechanisms，mainly through legal norms and external subject to the mandatory control of executive power；The soft law and the administration made the right to represent the soft control management system is an executive ethical and administrative body＇s initiative to be more flexible on the executive power and flexibility of control.Although soft law and the administration made to effectively make up for hard law and the lack of external control，but they each other and help each other in order to achieve the ideal effect controller.

soft law；hard law； administrative self－controls；external control；controlling mechanism

D922.1

A

1007－8207（2010）04－0070－03

2009－12－11

楊平 （1967—），女，吉林省吉林市人，北華大學(xué)政法學(xué)院副教授，吉林大學(xué)理論法學(xué)專業(yè)博士研究生，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。