公開少數(shù)意見相關(guān)范圍的探討

王貴東

（黃岡師范學(xué)院 政法學(xué)院，湖北 黃岡438000）

公開少數(shù)意見相關(guān)范圍的探討

王貴東

（黃岡師范學(xué)院 政法學(xué)院，湖北 黃岡438000）

少數(shù)意見公開要涉及到三種范圍，即主體范圍、內(nèi)容范圍和案件范圍。在借鑒國外少數(shù)意見制度經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情，少數(shù)意見公開的主體應(yīng)該限定為終審法院，內(nèi)容只能針對法律問題，案件可以涉及民商、行政、執(zhí)行以及刑事等各個領(lǐng)域。

少數(shù)意見；公開；范圍

在建構(gòu)少數(shù)意見制度過程中必然涉及到兩個問題：一個是少數(shù)意見制度的價值問題，我國該不該引進少數(shù)意見制度；一個是少數(shù)意見制度的操作問題，在我國哪些法院、哪些案件、哪些內(nèi)容可以公開少數(shù)意見。兩個問題相互關(guān)聯(lián)，前者是后者的前提，后者是前者的保障。對于前者，我國學(xué)界進行了廣泛討論，對于后者，我國學(xué)界鮮有專門涉及。本文專門對少數(shù)意見公開的相關(guān)范圍進行探討，旨在深化對少數(shù)意見制度的認(rèn)識，并為該制度的有效實施提供立法建議。

一、少數(shù)意見公開的主體范圍

我國學(xué)界關(guān)于少數(shù)意見公布的主體范圍，主要有以下幾種觀點：（一）僅在最高法院審判委員會實行不同意見制度[1]；（二）僅最高法院有權(quán)提出不同意見書[2]；（三）先在最高法院或條件較好的高級法院試行[3]；（四）公開不同意見的法院應(yīng)當(dāng)將其限定于上訴審法院[4]；（五）先在最高法院、高級法院以及海事法院中推行公布少數(shù)意見的改革，然后再推及其他中級法院，基層法院一般不公布少數(shù)意見[5]；（六）應(yīng)當(dāng)將此制度適用到全國各級法院[6]；（七）應(yīng)該將少數(shù)意見制度廣泛適用于各海事法院和基層法院，在壓力相對較小的基層法院實行判決書的制度改革，起到的作用也許會大于在高層法院的實行。[7]我們認(rèn)為這些主張都不夠合理，不符合我國國情的需要和少數(shù)意見制度的發(fā)展規(guī)律。在我國少數(shù)意見公布的主體范圍應(yīng)該限定為終審法院。

首先，哪些法院可以公開少數(shù)意見，我們必須考慮該法院法官的素質(zhì)。英美國家實施獨特的法官選拔制度，一般要求法官從律師中產(chǎn)生，首先，法官必須獲得律師資格，從事律師事務(wù)，其次，法官從資深律師中選任，條件苛刻，程序嚴(yán)格，因此英美法官素質(zhì)較高，成了法律界的精英乃至社會的精英，幾乎所有的法官都擅長制作優(yōu)美的司法意見書；大陸法系國家一般只在最高法院或憲法法院實施少數(shù)意見制度，也是考慮到這些法院法官素質(zhì)較高的緣故。這些年來，隨著司法改革的深入和法官個人的不懈努力，我國法官整體素質(zhì)己經(jīng)有了較大的提高。審判實踐中，任何一級法院的案卷卷宗內(nèi)，除了正式的判決書副本外，都有一份結(jié)案報告，這份報告對案件的審理和判決都有詳細(xì)的介紹，對于判決理由也有充分、詳實的論證。蘇力先生說：“文化、業(yè)務(wù)水平相對說來比較低的基層法院法官實際具有的分析論證能力要比根據(jù)現(xiàn)有的判決書推斷他們具有的能力要強得多?！麄円苍S還比不上英美法官甚至歐陸法官，但他們的能力可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法學(xué)界對其現(xiàn)有實際能力的估計和判斷?！盵8]但是，我們必須意識到，我國基層法院法官素質(zhì)還比較低，與西方法官有很大差距，如果實施少數(shù)意見制度，很難確保少數(shù)意見的質(zhì)量，防止劣質(zhì)少數(shù)意見流向社會，而且基層法院法官素質(zhì)參差不齊，如果只在部分基層法院實施少數(shù)意見制度，或者只允許基層法院部分法官公布其少數(shù)意見，賦予理應(yīng)平等的法院之間、法官之間以不平等的權(quán)利，后果可能是極其嚴(yán)重的。

其次，哪些法院可以公開少數(shù)意見，我們也必須考慮該法院法官的工作量。在美國法官有充分的時間和精力寫出精美的判決書，原因是美國的多數(shù)案件都通過庭外和解和訴辯交易解決了，剩下為數(shù)不多的案件，其中還有一部分在經(jīng)過初審法院的審理后解決了，最后進入上訴審的案件基本上是一些疑難案件，加上法律助手的幫助，實施特殊的裁判文書制度，對于這部分案件，法官才有充裕的時間去撰寫動輒長達數(shù)十頁甚至上百頁的判決書。而我國法官則沒有這么幸運，由于制度上沒有這些巧妙的設(shè)計，他們的工作量相當(dāng)大，不僅要負(fù)責(zé)案件審判，還要承擔(dān)各式各樣的非審判業(yè)務(wù)。單就審判業(yè)務(wù)而言，我國基層法院要承擔(dān)全國大約80%案件的一審，基層法院的法官一年辦100案左右相當(dāng)普遍。[9]在經(jīng)濟發(fā)達的地方，法官的年人均辦案量還遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這個數(shù)目。因此，在基層法院裁判文書中載明少數(shù)派法官的意見，雖然可避免一些法定程序流于形式，但是更加重了法官們本已不堪重負(fù)的任務(wù)和壓力。缺乏必要的制度支持和司法投入，最好的司法理論也難以得到彰顯。

再次，哪些法院可以公開少數(shù)意見，我們還必須考慮該法院法官的獨立性。在英美國家，法官不用擔(dān)心升遷問題，大部分法官都留在同一法院直到退休，行政長官對他們的職業(yè)生涯毫無影響；經(jīng)濟上已獨立，其收入足以過上體面的生活；法官通常來自律師界，在司法活動中一般都有卓越的表現(xiàn)，享有極高的威望與聲譽。我國情況則相反，基層法院法官的工資和地位經(jīng)常得不到應(yīng)有的的保障，同時必須為其升遷到較高級別的職稱或職務(wù)奮斗，而是否能夠升遷又主要取決于行政長官，他們的“內(nèi)在獨立性”與“外在獨立性”都受到較大牽制，故在基層人民法院實行少數(shù)意見制度甚為困難。

最后，哪些法院可以公開少數(shù)意見，我們還必須考慮少數(shù)意見的數(shù)量問題。美國聯(lián)邦上訴法院在20世紀(jì)60年代提出了有限發(fā)表意見包括少數(shù)意見的規(guī)則，自此聯(lián)邦上訴法院的所有意見中約有2/3的少數(shù)意見未發(fā)表。德國在實施少數(shù)意見制度之初，少數(shù)意見制度的運用還比較頻繁，德國聯(lián)邦憲法法院判例集的第30卷到40卷就有35個判決中有少數(shù)意見，以后有少數(shù)意見的判決又降至6%。[10]德國學(xué)界比較一致的看法是應(yīng)當(dāng)擴大該制度的適用法院。[11]少數(shù)意見不能太多，也不能太少，太多則可能混淆法律的解釋與適用，混淆人們對法律的理解，影響法院權(quán)威，導(dǎo)致審判無序，太少則少數(shù)意見制度的價值得不到彰顯。在我國，中級人民法院和高級人民法院作為一審法院時不宜采行少數(shù)意見制度，因為地方法院的一審判決，一般來說，大多不具有確定力，大多數(shù)情況下當(dāng)事人會上訴，加上中國職業(yè)法官在合議庭的數(shù)目遠(yuǎn)超出英美國家的法官，如果允許提出不同意見書，就會出現(xiàn)大量的不同意見。中級人民法院和高級人民法院作為二審法院時可以選擇較為典型的案件，公開極具法律價值的少數(shù)意見，在一定程度上可以減少少數(shù)意見的數(shù)量。最高人民法院法官制作裁判文書時附具少數(shù)意見，可豐富法律解釋的內(nèi)容，促進法律的發(fā)展，實現(xiàn)司法解釋與具體案件相結(jié)合，且最高人民法院的法官大多是有名的法律職業(yè)者，其個人見解影響力較大；但是如果僅有最高法院或者最高法院審判委員會可以公布少數(shù)意見，由于絕大多數(shù)案件是由地方法院審理的，最高法院每年很少審理案件，可以斷言少數(shù)意見的數(shù)量極少，實施少數(shù)意見制度的價值至少沒有學(xué)界期待那樣大。

二、少數(shù)意見公開的內(nèi)容范圍

少數(shù)意見的內(nèi)容可能涉及到事實問題、法律問題和程序問題，哪些可以公開，哪些不宜公開一直成為學(xué)界討論的焦點，目前學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點：一種是只能公開針對法律問題的少數(shù)意見，如，“在我國的判決書中公開不同意見，首先要限制為只可以公開針對法律問題的不同意見”[12]，一種是關(guān)于事實問題和法律問題的少數(shù)意見都可以公開，如，“只有對事實和證據(jù)的認(rèn)定以及法律的適用有根本的不同時，才有記載的必要”[13]，議庭成員在獨立地展示自己內(nèi)心的真實想法時，只能針對案件事實和適用法律發(fā)表看法”[14]，我們認(rèn)為前一種觀點較為合理，這是因為：

第一，只能公開關(guān)于法律問題的少數(shù)意見是中外司法實踐活動之啟示。

在英美法系存在案件分工，事實問題交給陪審團來處理，陪審團根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)進行事實認(rèn)定，陪審團的裁決被認(rèn)為代表人民的聲音，法官特別是上訴法院的法官必須尊重陪審團的事實認(rèn)定，只能對法律問題提出異議意見。在大陸法系，阿根廷、芬蘭、瑞典這些國家的司法判決坦率承認(rèn)并公開處理法律解釋的爭議，相當(dāng)充分地展示不同意見，它們的做法已與美國最高法院的做法非常相近。日本只在其最高法院大法庭和小法庭實施少數(shù)意見制度，而其下級法院之所以不采用少數(shù)意見制度，除了因為下級法院的法官不接受國民審查，且要接受上級法院的復(fù)審，很有可能被上級審所取消外，一個重要的理由是：下級法院的裁判含有事實性判斷的部分。[15]德國1968年在紐倫堡召開第47屆法律人大會，討論“是否適宜在德國訴訟程序法內(nèi)準(zhǔn)許公布持不同見解的法官的不同意見書”，訴訟程序法組的決議是：在聯(lián)邦和各邦憲法法院、聯(lián)邦最高法院，在所有只需對法律與程序問題做出裁判的合議審判庭準(zhǔn)許提出不同意見書。1970年聯(lián)邦憲法法院修訂法時增訂第30條第2款，準(zhǔn)許評議時持附帶意見的法官在判決結(jié)果或判決理由相應(yīng)部分中提出不同意見書，確立了德國只針對法律問題公開少數(shù)意見的制度。如果說英美少數(shù)意見制度只針對法律問題是由其先天的案件分工和陪審制度決定的，具有偶然性，那么大陸法系的普遍做法則可以證明只針對法律問題公開少數(shù)意見是必然、合理的。

我國圍繞少數(shù)意見制度的建構(gòu)也曾進行改革探索，實踐的效果證明：少數(shù)意見只能針對法律問題，而不能是事實問題。2002年8月上海市第二中級人民法院首次在判決書中公開了合議庭的不同意見，至今為止，共有6次，大致可劃分為4種類型：（1）在事實清楚的情況下合議庭法官對法律關(guān)系的認(rèn)識不同；（2）在事實清楚、法律關(guān)系明確的情況下合議庭法官解釋與裁判的不同；（3）在事實不清的情況下合議庭法官運用證據(jù)規(guī)則作出判斷不同；（4）合議庭法官對純粹事實判斷不同。 前兩類主要針對法律問題，獲得了當(dāng)事人和社會公眾的好評，取得了很好的效果，但后兩類涉及到事實問題，結(jié)果很難令人滿意，在王煥平與上海香海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛上訴案，香海公司以二審合議庭就事實問題觀點存在重大分歧作為其主要理由提出申訴。[16]盡管這一申訴因理由不足已被駁回，但它足以提醒我們在公開不同意見時應(yīng)注意：少數(shù)意見的內(nèi)容應(yīng)該針對法律問題。

第二，只能公開關(guān)于法律問題的不同意見是事實問題和程序問題復(fù)雜性決定的。

事實問題是一個經(jīng)驗的命題，可以通過證據(jù)來認(rèn)定，在證據(jù)不足時，通過證據(jù)判斷規(guī)則來斷定。對事實問題可能會有不同的意見，但持不同意見的法官無法通過說理論證來證明自己的主張更具合理性，因為基于證據(jù)而對案件事實的認(rèn)定，除了因涉及法定證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)從而轉(zhuǎn)化為法律問題爭議外，基本上是無法論證的。我認(rèn)定我眼前的桌子是棕色的，但是我無法論證，對于這種事實和證據(jù)的認(rèn)定，不同的人要么同意我的認(rèn)定，要么不同意，論證無法使人改變對事實和證據(jù)的判斷。如果不同意見糾纏于事實問題的認(rèn)定，只會讓本來就模糊不清的案情雪上加霜。對于案件中單純的事實判斷，公開合議庭法官不同的看法，可能使當(dāng)事人覺得裁判過程似乎全憑個人感覺，而案件結(jié)果僅僅簡單依靠人數(shù)的優(yōu)勢。

少數(shù)意見所針對的程序問題主要是裁判程序是否失范問題，這類問題沒有公開的必要，因為按照我國三大訴訟法規(guī)定，只有嚴(yán)重違反法定程序，可能影響案件正確裁判的才能被撤銷、發(fā)回重審，這類程序失范問題才有法律意義，而嚴(yán)重違反法定程序的審判，隨著法官素質(zhì)的提高，越來越少，對于那些輕微的程序失范問題，公開既不能提高裁判的公正價值，又不能提高訴訟效益，相反為那些不服裁判的人提供把柄，況且這些程序失范問題可以在審判過程中得到糾正或私下得到解決。

第三，只能公開關(guān)于法律問題的不同意見是少數(shù)意見制度真正價值之所在。

少數(shù)意見制度有很多的價值：可以體現(xiàn)裁判文書的嚴(yán)密論證過程，體現(xiàn)對當(dāng)事人的意見和少數(shù)派法官的意見的充分尊重，是司法公開、司法民主和司法獨立的象征，等等，但少數(shù)意見制度真正的價值在于它能促進法律的發(fā)展。少數(shù)意見挑戰(zhàn)著多數(shù)人的理性，檢驗它們的權(quán)威，成為多數(shù)意見的懷疑、反思和改進的基礎(chǔ)，可以為明天救助那種今天被犧牲或忘卻的原則，它使得后來的判決可能糾正法院所犯下的錯誤；有時不同意見對案件的處理獨辟蹊徑，閃耀著智慧的光芒，預(yù)示著法律的發(fā)展方向。最矚目的一個例子是美國聯(lián)邦最高法院首席法官Harlan的第一個著名的異議意見，它預(yù)言了對憲法跨越時代的理解。少數(shù)意見可以促使法律的發(fā)展，這種發(fā)展可能是3年，如美國最高法院的Minersville School Dist.v.Gobitis案，或者是20年，如Plessy v.Ferguson案。對此，德國學(xué)者弗洛米(Fromme)和沃賽梅恩(Wassermann)就曾指出：“今天的不同意見是明天的確定判決”，“每一種新的法律見解最初都是由少數(shù)人所主張的”。[17]

只能公開關(guān)于法律問題的不同意見，但并不意味著任何法律問題的紛爭都可以公開，少數(shù)意見只有在涉及到基本法律問題的分歧時才有必要記載在判決書中，公開少數(shù)意見時，法官要保持自我克制，正如德國學(xué)者洛普(Rupp)所言：“持不同意見的少數(shù)法官，只有在判決涉及基本的主要的法律問題，且其作為法官的良知即使在嚴(yán)格的自我檢視下，仍禁止其附和多數(shù)的觀點時，才有必要提出不同意見書?！盵18]同時，公開少數(shù)意見時，不能對國家法律進行責(zé)難，尊重現(xiàn)行法律是法官職業(yè)道德的要求。另外，公開少數(shù)意見時，也不得意氣用事，將矛頭對準(zhǔn)其他法官，惡意批評合議庭其他成員的司法意見，從而影響合議庭成員之間的團結(jié)。

三、少數(shù)意見公開的案件范圍

對于知識產(chǎn)權(quán)、金融、海事、商業(yè)以及涉外案件，在所有主張實施少數(shù)意見制度的學(xué)者看來，裁判文書可以公開少數(shù)意見，因為這些案件糾紛一般不至于造成尖銳的社會對立，案件的當(dāng)事人大多具有較高的文化素養(yǎng)和基本的法律知識，對將少數(shù)意見引入裁判文書有更多的理解和認(rèn)同感，僅僅因為合議庭中存在不同意見就產(chǎn)生強烈報復(fù)心理的可能性相對較小；同時，審理這些案件的法官一般都具有較高的理論素質(zhì)和實踐經(jīng)驗，制作司法意見書時容易把握；對于涉外商事案件，在裁判文書中引入少數(shù)意見也是十分有必要的，這不僅符合國際趨勢，而且也會在國際交往活動中提高我國司法系統(tǒng)的國際聲譽。

而在行政案件、執(zhí)行案件以及刑事案件中能否公開少數(shù)意見，就大有爭議，有人主張，有人反對。反對者認(rèn)為，選擇公布少數(shù)意見的案件范圍時應(yīng)該以不激化矛盾、穩(wěn)定當(dāng)事人情緒、確保社會穩(wěn)定為基本前提，刑事、行政、執(zhí)行案件中尚暫時不宜公開少數(shù)意見，理由主要是：我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，各類矛盾還比較突出，一些不穩(wěn)定的社會因素依然存在，如果在刑事、行政、執(zhí)行案件中公開少數(shù)人意見，容易造成敗訴一方當(dāng)事人對法院乃至整個社會產(chǎn)生嚴(yán)重的對立情緒，從而影響社會穩(wěn)定，尤其是刑事案件事關(guān)人權(quán)、事關(guān)公民的自由權(quán)與生命權(quán)，采行不同意見書負(fù)面影響更大，可能會引起當(dāng)事人或社會大眾對法院判決威信的質(zhì)疑，會成為那些不服法院判決的當(dāng)事人抗拒甚至攻擊該判決的借口，會為當(dāng)事人報復(fù)法官提供依據(jù)，因此，在刑事、行政、執(zhí)行案件中往往需要對外發(fā)出一種聲音，體現(xiàn)法律的威嚴(yán)與強制力，不宜公開合議庭少數(shù)意見。該建議出發(fā)點不錯，但結(jié)論未必正確。

首先，這不符合少數(shù)意見公布的初衷，我們公布少數(shù)意見目的就是要到達司法公正和透明，減少“暗箱操作”以及人們對“暗箱操作”的懷疑，而要達到司法公正和透明往往是在刑事訴訟領(lǐng)域和行政訴訟領(lǐng)域，人們真正關(guān)心的案件，首先是一些大案要案，如馬加爵案件，其次是公眾爭議較大的案件，如劉涌案，最后是“民告官”這類案件，能夠及時地公布這些案件的不同意見并接受檢驗，才能真正稱得上是公開和公正的審判，才能促進人們對司法的信仰。

其次，案件的社會影響很難以其部類作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。僅就民商案件而言情況就非常復(fù)雜。民商案件涉及到市場經(jīng)濟運行中的各種矛盾，具有類型多、難度大、主體廣等特點，處理結(jié)果直接關(guān)系到市場主體的切身利益，甚至關(guān)系到市場主體的存亡。很難說這類案件社會影響小，當(dāng)事人情緒穩(wěn)定，不會激化矛盾。這就難以解釋為什么在民商案件中可以公開少數(shù)意見而在行政案件、刑事案件中卻不能。即使行政案件、執(zhí)行案件以及刑事案件真的社會影響較大，但是，正是這些社會影響大的案件，面臨著更疑難的法律適用問題，更可能產(chǎn)生不同意見，其案例的指導(dǎo)意義才更大，方顯出公開少數(shù)意見的價值。

第三，我們必須糾正這樣的一種觀念，認(rèn)為民商法是私法因而可以在裁判文書中公開少數(shù)意見，而行政法、刑法是公法因而裁判文書需要對外發(fā)出一種聲音，其實，法院審理民商案件和審理刑事、行政和執(zhí)行案件一樣都體現(xiàn)了法律的威嚴(yán)與強制力，都體現(xiàn)了國家的意志，不同于民事活動。無論是私法案件還是公法案件裁判文書都可以公開少數(shù)意見。少數(shù)意見的價值是不分法律部門的。[19]例如，美國的少數(shù)意見遍及各個法律部門，在有關(guān)民法、財產(chǎn)法、侵權(quán)法、刑法和憲法案件的判例里都可以找到少數(shù)意見的蹤影。日本同樣如此，日本商法專家松田一郎法官、大隅健一郎法官所提出的少數(shù)意見主要出現(xiàn)在商法領(lǐng)域，行政法專家園部逸夫法官所提出的少數(shù)意見主要出現(xiàn)在公法領(lǐng)域，原為東京大學(xué)憲法教授的伊藤正己法官所表示的少數(shù)意見主要是有關(guān)憲法的案件。[20]在有些國家，少數(shù)意見制度只針對公法案件發(fā)表意見，例如在德國，由于其憲法法院的特殊性，在判決書中只對憲法性案件發(fā)表不同意見。也許，正因為是在公法案件上，人們才認(rèn)為法官應(yīng)該有可能表達自己不同于多數(shù)決定的意見。

總之，無論是民事案件還是刑事案件抑或其他案件，只要不會激化矛盾，能夠穩(wěn)定當(dāng)事人情緒，確保社會穩(wěn)定，都可以公開少數(shù)意見，當(dāng)然，如果少數(shù)意見涉及國家機密、商業(yè)秘密和當(dāng)事人隱私就不得公開，但必須嚴(yán)格限制，否則就會出現(xiàn)例外的濫用，成為逃避公開的借口。

（注：本文系湖北省教育廳2009年人文社科項目“判決書公布少數(shù)意見的制度建構(gòu)”研究成果，項目編號：09BQ033，項目參與人：葛洪義、傅慶濤、衛(wèi)書平、李紅衛(wèi)、吳光輝等）

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