中小企業(yè)經(jīng)營法律風險防控新探

李文召，任春萌

（河北經(jīng)貿(mào)大學 法學院，河北 石家莊050061）

中小企業(yè)經(jīng)營法律風險防控新探

李文召，任春萌

（河北經(jīng)貿(mào)大學 法學院，河北 石家莊050061）

中小企業(yè)資金薄弱，缺乏科學管理，又面臨著過度競爭的壓力，造成其經(jīng)營的法律風險呈現(xiàn)出高發(fā)性、集中性和高危性的態(tài)勢。較之于大型企業(yè)，企業(yè)法律風險防控工作意識淡薄，防控水平較低，面臨著高投入低收效的困境。本文認為中小企業(yè)經(jīng)營法律風險的各項防控措施必須以中小企業(yè)自身的經(jīng)營特征為基礎，提出以風險管理的理念為基礎，構(gòu)建中小企業(yè)經(jīng)營法律風險防控的科學體系的建議。

法律風險；風險管理；防控

2004年5月國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會公布的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第一次以官方規(guī)范性文案的形式提出了“企業(yè)法律風險”的概念，但是該辦法并沒有對企業(yè)法律風險的概念加以具體界定。筆者認為企業(yè)法律風險是指企業(yè)在設立及生產(chǎn)經(jīng)營過程中，由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化或企業(yè)自身在內(nèi)的法律主體未按照法律規(guī)定或合同約定作為或不作為，及怠于行使法定權(quán)利進行救濟，而對企業(yè)造成的負面法律責任或后果的可能性。與企業(yè)的自然風險、商業(yè)風險相比，一般來說，企業(yè)的法律風險其產(chǎn)生的緣由都是法律因素，存在于企業(yè)運營的各個管理環(huán)節(jié)和業(yè)務活動之中，一旦發(fā)生就會導致企業(yè)承擔相應的民事責任、行政責任甚至刑事責任，使企業(yè)遭受經(jīng)濟損失。

一、中小企業(yè)法律風險的特殊性

企業(yè)的規(guī)模不同，其面臨的法律風險也有很大的不同。當前我國中小企業(yè)的法律風險的特殊性體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）法律風險和法律風險防控意識比較薄弱，法律風險呈現(xiàn)高發(fā)性

由于我國的中小企業(yè)多是以20世紀80年代后迅速發(fā)展起來的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、個體私營企業(yè)為主體，加之歷史的原因，普遍存在著組織制度、產(chǎn)權(quán)制度不健全，企業(yè)經(jīng)營管理隊伍素質(zhì)較低，人才匱乏，特別是高級管理人才缺乏，企業(yè)的經(jīng)驗決策以經(jīng)驗為主，缺少科學的程序，因此在日常的管理中，容易忽視法律風險和法律風險防控。與大企業(yè)相比，中小企業(yè)在資金、技術(shù)、市場、管理等方面有著很大的差距，也很容易面臨各種各樣的法律風險。有關(guān)調(diào)查顯示,相當一部分中小企業(yè)內(nèi)部沒有建立完善的法律風險防控機制，管理者和員工普遍缺乏法律風險意識，即使有些中小企業(yè)建立了法律風險防控機制，其法律風險防控也只是一種被動式的反應，而且這種防控活動往往也是暫時的、階段性的，可以說，中小企業(yè)法律風險意識的淡薄和法律風險防控機制的缺失，使它們在面對法律風險時往往手足無措。

（二）法律風險防控水平落后，法律風險呈現(xiàn)集中性

“小”是中小企業(yè)的優(yōu)勢，一是規(guī)模小、投資少、活力強，對市場反應靈敏，即所謂的“船小好調(diào)頭”；二是對資源獲取的要求不高，能廣泛地分布于各種環(huán)境條件中，環(huán)境適應能力強。正因為“小”，中小企業(yè)相對于大企業(yè)來講，更容易管理，也就更容易控制和回避法律風險。但同時“小”也意味著法律風險的集中。由于中小企業(yè)組織結(jié)構(gòu)單一，機構(gòu)不健全，對法律風險防控缺乏系統(tǒng)性、全局性的把握，同時由于企業(yè)管理者水平的制約及企業(yè)在軟件、硬件方面基礎管理手段比較薄弱，便使得中小企業(yè)的法律風險防控水平普遍比較落后，一旦發(fā)生法律風險就已有可能導致連鎖反應，使企業(yè)陷入極度困境。

（三）法律風險后果嚴重，法律風險呈現(xiàn)高危性

與國有大型企業(yè)相比較，中小企業(yè)無論是組織結(jié)構(gòu)、管理水平還是經(jīng)營規(guī)模等，都處于明顯的劣勢，使得中小企業(yè)抵抗市場風險的能力較弱，一旦出現(xiàn)大的風險，易陷入經(jīng)營困境，甚至導致倒閉，因此中小企業(yè)的風險后果相當嚴重。國內(nèi)外的實踐也證明了中小企業(yè)法律風險后果的嚴重性。如據(jù)英國貿(mào)工部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,7%的新建企業(yè)在開業(yè)6個月內(nèi)關(guān)閉; 40%的新建企業(yè)在開業(yè)6個月后到3年這段時間內(nèi)關(guān)閉,即近一半的新建企業(yè)“活”不過3年;企業(yè)成立3年后,關(guān)閉率逐漸下降,但“活”過6年的只有35%。我國中小企業(yè)的情況也大抵如此,據(jù)1986年至2000年的有關(guān)資料表明,我國中小企業(yè)平均壽命為3～4年,也有不少研究認為我國中小企業(yè)平均壽命只有2～3歲,據(jù)此推測,我國中小企業(yè)3年存活率約為30%。

二、中小企業(yè)法律風險防控的困境

（一）法律風險防控收效甚微

法律風險防控的最終目的在于，實現(xiàn)對法律風險的事前預防，即通過有效的防控手段使企業(yè)盡可能地不發(fā)生或者少發(fā)生法律風險，而不是等法律風險發(fā)生以后再去處理和解決，但是當前的中小企業(yè)法律風險防控遠遠不能達到這個目標。企業(yè)在激烈的市場競爭中，法律風險層出不窮，隨時都與可能遭遇致命打擊，究其原因主要在于：（1）當前企業(yè)的法律風險防控模式?jīng)]有一套完整規(guī)范的方法和流程，只是采用一事一議的方法或者是個人的經(jīng)驗判斷，很難對企業(yè)的法律風險全面、系統(tǒng)的了解；（2）企業(yè)法律風險防控當前更多的被定位于一種支撐、服務性的工作，根本無法真正介入企業(yè)的日常經(jīng)營活動中，提出針對性的防控措施；（3）法律風險防控的部門局限于由法務部門一個部門承擔，無法將法律風險防控責任分解到企業(yè)各個部門，而具體的業(yè)務部門才是法律風險的直接面對者，必定難以實現(xiàn)對法律風險的事先預防。

（二）法律風險防控的資源需求巨大

中小企業(yè)薄弱的經(jīng)濟基礎使其不可能投入過多的人力、物力和財力進行法律風險的防控，這也是有的中小企業(yè)缺少專門的法律風險防控機構(gòu)的原因所在。隨著企業(yè)自身的不斷發(fā)展以及企業(yè)外部法制環(huán)境的不斷完善，企業(yè)面臨的法律風險無論是從數(shù)量上還是從復雜程度上都是在不斷增加的，因此對于法律風險管理的需求也在日益增長。但是，企業(yè)用于法律風險防控的資源投入是不可能長期增長的，這就使企業(yè)面對越來越棘手法律問題，企業(yè)的法務部門明顯感覺到人手不夠，經(jīng)費不足。產(chǎn)生這種狀況的原因在于：（1）企業(yè)法律風險防控的工作局限于具體的法律事務，導致企業(yè)無法從更高的角度去認識法律風險，提出高效的法律風險防控措施；（2）法律風險管理責任過分集中于法務部門，難以調(diào)動各個部門共同參與風險防控，調(diào)動整個企業(yè)的資源來滿足法律風險防控的需求。

（三）法律風險防控方法缺乏科學性

當前中小企業(yè)法律風險防控一個很普遍的現(xiàn)象就是，法律風險防控的效果如何主要依賴于企業(yè)的法務工作人員和外聘的法律顧問的個人素質(zhì)。這不但使企業(yè)在應對更加復雜的法律風險時，為選聘更高素質(zhì)人員增加了用人成本，而且也因為人員的流動讓整個法律風險防控工作出現(xiàn)了不確定性。究其原因就在于企業(yè)沒有一套科學、標準的法律風險防控方法供法務人員使用。有了較為科學的防控方法，即便是經(jīng)驗欠缺的法務人員也很容易參與到防控工作中來，即使出現(xiàn)人員變動工作也會有條不紊，完全可以滿足企業(yè)法律風險防控的日常需要。

三、中小企業(yè)法律風險防控的創(chuàng)新——用管理的方法解決法律問題

現(xiàn)代社會，法律日益復雜，對于企業(yè)而言，在樸素的法律意識和觀念指導下的法律風險防控面臨著功能上、資源上和方法上的困境，是遠遠無法滿足企業(yè)經(jīng)營需求的。法律運用中出現(xiàn)的問題對于企業(yè)而言，成為了一種普遍而且廣泛的風險類型，是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中諸多風險的一種，因此，企業(yè)的法律風險防控無論是從形式上還是內(nèi)容上都應當是企業(yè)風險管理的一種，企業(yè)風險管理的目標、組織職責、管理流程等同樣適用于企業(yè)的法律風險防控。

（一）企業(yè)的風險管理概述

對于風險管理的含義，筆者認為學界較為權(quán)威的定義來自COSO發(fā)布的《企業(yè)風險管理——整體框架》，它認為企業(yè)風險管理是一個過程，它由一個主體的董事會、管理當局和其他人員實施，應用于戰(zhàn)略制訂并貫穿于企業(yè)之中，旨在識別可能會影響主體的潛在事項，管理風險以使其在該主體的風險容量之內(nèi)，并為主體目標的實現(xiàn)提供合理保證。當前形成的較為普遍的風險管理總體目標是：應與企業(yè)的總體目標一致，就是通過控制風險來創(chuàng)造價值，不斷擴大包括股東、公司員工、債權(quán)人、用戶以及社會公眾在內(nèi)的利益。風險管理的目標按照時間可以分為損失發(fā)生之前和損失發(fā)生之后兩種。損失發(fā)生前的目標包括：（1）節(jié)省經(jīng)營成本；（2）減輕企業(yè)和個人對潛在損失的煩惱和憂慮；（3）遵守和履行外界賦予企業(yè)的責任；損失發(fā)生后目標包括：（1）企業(yè)生存；（2）保持企業(yè)經(jīng)營的連續(xù)性；（3）收入穩(wěn)定；（4）社會責任。企業(yè)風險管理包括八個相互關(guān)聯(lián)的構(gòu)成要素,即內(nèi)部環(huán)境、目標設定、事項識別、風險評估、監(jiān)控、風險應對、控制活動和信息與溝通，它們源自管理當局的經(jīng)營方式,并與管理過程整合在一起。至于風險管理的主體，無論是從理論還是實踐經(jīng)驗看，風險管理組織并沒有固定的模式，但關(guān)于風險管理職責的分配有一種較為普遍的認識，即風險管理人人有責。

（二）中小企業(yè)法律風險防控體系

從企業(yè)風險管理的目標、構(gòu)成要素來看，將企業(yè)風險管理的方法應用于企業(yè)法律風險防控的實踐，使法律風險防控工作更富科學性，使其突破當前面臨的重重困境，取得較為良好的效果。在風險管理基礎上構(gòu)建的中小企業(yè)法律風險防控體系，是中小企業(yè)在實現(xiàn)戰(zhàn)略目標的過程中，為了合理有效的控制企業(yè)面臨的法律風險而建立的，由一系列制度、程序、活動構(gòu)成的有機整體?？傮w來說，這個體系包含法律風險評估分析、法律風險控制和法律風險控制實施評估三個板塊，每個板塊都是以具體的企業(yè)制度、程序、組織機構(gòu)和職能加以實現(xiàn)，而構(gòu)建這些板塊的最終目標都在于將企業(yè)法律風險限制在可控制范圍內(nèi)，實現(xiàn)企業(yè)及其相關(guān)者的利益最大化（如下圖）。具體來說，這三個板塊的功能分別是：法律風險評估分析板塊通過對企業(yè)的法律環(huán)境的調(diào)查、對法律風險進行識別，定性、定量和關(guān)聯(lián)性的分析，對法律風險進行評分級，已達到較為全面掌握企業(yè)面臨的法律風險的目的；法律風險控制板塊是由企業(yè)各部門在自己職責范圍內(nèi)，在對法律防控現(xiàn)狀評估的基礎上，遵循規(guī)章制度落實法律風險防控計劃的階段；法律風險的控制實施評估板塊用于對采取一系列措施后的防控計劃的實施情況和防控效果進行評估，以使防控工作與時俱進，更富針對性。由上述可見，三個板塊其實是相互作用、循環(huán)往復的，最終形成了動態(tài)、死循環(huán)的管理系統(tǒng)。法律風險評估分析板塊的實施成果是法律風險控制的前提和基礎，法律風險控制板塊的實施成果是法律風險控制實施評估的前提和基礎，企業(yè)下面的法律風險評估分析又是在對前期的法律風險防控的狀況進行評估的基礎上展開的。

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