酌定量刑情節(jié)理性司法新論

姚春艷

（湖南科技學(xué)院 法律系，湖南 永州 425100）

酌定量刑情節(jié)理性司法新論

姚春艷

（湖南科技學(xué)院 法律系，湖南 永州 425100）

司法實踐中對如何認(rèn)定酌定量刑情節(jié)和如何適用的問題一直存在分歧與弊端，存在對酌定量刑情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，量刑隨意性大等問題；在司法實踐中，應(yīng)將相對的報應(yīng)刑論作為酌定量刑情節(jié)司法的理論標(biāo)準(zhǔn)；酌定量刑情節(jié)在范圍上包括反映社會危害性和反映人身危險性的情節(jié)；在適用該情節(jié)時，應(yīng)在裁判文書中公開法官的裁量過程，并充分論證判決理由，加強對法官利用酌定量刑情節(jié)自由裁量的監(jiān)督制約，全面提高法官素質(zhì)，把好法官隊伍的準(zhǔn)入關(guān)。

酌定量刑情節(jié)；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；司法規(guī)制

在我國刑法中，量刑情節(jié)可分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)在我國刑法中有明文規(guī)定，而酌定量刑情節(jié)在刑法中僅有原則性規(guī)定，在刑事司法活動中由法官自由裁量。事實上，酌定量刑情節(jié)在量刑中起重要作用，它彌補了法定量刑情節(jié)之不足，有助于審判人員對是否從重、從輕、減輕或免除處罰做出適當(dāng)?shù)牟昧俊Ａ硪环矫?，酌定量刑情?jié)與法定量刑情節(jié)相互配合，結(jié)合起來成為決定或者影響宣告刑的根據(jù)之一。在刑法理論界有關(guān)法定量刑情節(jié)論述頗多，但對酌定量刑情節(jié)的研究缺乏應(yīng)有的重視。在實踐中對酌定量刑情節(jié)如何認(rèn)定、如何適用的問題也成了司法的一大難題，由此也導(dǎo)致了酌定量刑情節(jié)司法適用的混亂狀態(tài)。為求司法公正，結(jié)合司法實踐，筆者特針對酌定量刑情節(jié)的理性司法作一專門論述，以供司法參考。

一 酌定量刑情節(jié)適用在司法中存在的問題

酌定量刑情節(jié)賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，司法中全憑法官自由裁量，雖然法定刑的確立可防止法官專斷，避免量刑的隨意性，但法定刑在我國均為相對確定的法定刑，有相當(dāng)大的量刑幅度，具體裁量刑罰時，很大程度上由法官根據(jù)酌定量刑情節(jié)自由裁量。結(jié)合司法實踐，筆者認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)在司法適用中存在以下問題：

（一）酌定量刑情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致酌定量刑情節(jié)適用范圍的不統(tǒng)一

酌定量刑情節(jié)不是法律明文規(guī)定的，而是從司法實踐中總結(jié)出來的，某一事實是否在某一案件中作為酌定量刑情節(jié)認(rèn)定，審判人員往往有較大的隨意性，不同的審判人員有不同的選擇，所以在實踐中往往存在分歧與爭議。[1]P212造成這一問題的原因是各司法人員對酌定量刑情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一。實踐中往往發(fā)生這樣的情況，對于同一案件一審法院的法官將某一事實作為酌定量刑情節(jié)予以從輕或從重處罰，而二審法院或再審法院的法官則不予考慮，在量刑過程中，法官不可避免的摻入法官個人的喜愛或厭惡、偏好和偏見、情感、習(xí)慣意識和信念。[2]P156實踐中很多法官僅憑自己的直覺對案件中的酌定量刑情節(jié)予以認(rèn)定，沒有統(tǒng)一的理論標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這一問題不可避免地會導(dǎo)致量刑不公，因此，法官在認(rèn)定酌定量刑情節(jié)和確定酌定量刑情節(jié)范圍時，應(yīng)有統(tǒng)一的理論標(biāo)準(zhǔn)。

（二）量刑的隨意性大，導(dǎo)致司法權(quán)濫用而致司法不公

雖然，量刑是法官刑事審判活動的主要內(nèi)容，刑罰的適用和裁量由法官依據(jù)人民法院獨立審判原則適用，在此法官的主觀能動作用不可缺少，但這并不意味著法官可以隨意量刑，任意行使自己的量刑權(quán)。法官的裁量權(quán)是確保刑法法制的鎖頭，同時也是違法擅斷，破壞刑法法制的鑰匙，這個鎖頭和鑰匙都是拿在裁判官手里的。[3]P5-6故法官在行使量刑權(quán)時應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)刑法的原則和精神來裁量，以確保司法公正。但司法實踐中并非都是如此，在量刑過程中，由于量刑自由裁量權(quán)較大，量刑的隨意性也會成正比例增長，實踐中由于對量刑情節(jié)的認(rèn)定缺乏有效的監(jiān)督制約，法官確定具體刑期的自由度較大?？偟膩碚f，我國量刑失衡量現(xiàn)象較為嚴(yán)重，有些相同或相似的犯罪，量刑卻相差幾倍或者十余倍。[4]P8甚至有的法官將酌定量刑情節(jié)作為他們權(quán)錢交易的工具，徇私徇情地濫用酌定量刑情節(jié)為自己謀利，法官量刑的隨意性在二審案件的審理中表現(xiàn)得更為明顯。同一酌定量刑情節(jié)在相同案件的不同被告人身上可能得到不同的結(jié)果。這些現(xiàn)象導(dǎo)致量刑不公，與司法公正的目標(biāo)相違背。當(dāng)然，法官在量刑時受會各種因素的制約，例如刑事法律對刑罰種類和幅度的規(guī)定，司法部門對量刑情節(jié)的解釋，先前判例的影響，上級法院改判自己量刑決定的可能，法官自身的素質(zhì)等等。[5]P94但筆者認(rèn)為，為確保量刑公正，法官在利用酌定量刑情節(jié)量刑時要杜絕隨意性，公正量刑。因為刑罰裁量是法官最重要的一個職務(wù)行為，刑罰權(quán)的行使，必須靠公正與適當(dāng)?shù)男塘P裁量，才能使刑事司法符合刑法的正義理念，達(dá)到建立并維護法律社會秩序的目的。

二 酌定量刑情節(jié)司法認(rèn)定的理論標(biāo)準(zhǔn)

尋求酌定量刑情節(jié)的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，須先了解什么是酌定量刑情節(jié)。關(guān)于酌定量刑情節(jié)的概念在我國刑法學(xué)界爭議頗多，主要有如下幾種觀點：（1）酌定量刑情節(jié)指法律雖未明文規(guī)定但實際上認(rèn)可，而由審判機關(guān)具體掌握酌情適用的情節(jié)；（2）指審判機關(guān)靈活掌握的影響犯罪對社會危害程度，從而影響處刑輕重的法定情節(jié)以外的其他情節(jié)。它雖然不是法律明文規(guī)定的，但卻是根據(jù)立法精神和有關(guān)刑事政策，從審判實踐經(jīng)驗中抽象概括出來的；（3）不是法律上具體明文規(guī)定的，而是根據(jù)立法精神，從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，在量刑時靈活掌握酌情適用的事實情況；（4）酌定量刑情節(jié)是指法律規(guī)定所允許的，在法定量刑情節(jié)以外的對罪犯適用刑罰的各種情節(jié)，雖無刑法的明文規(guī)定，但卻含有合法根據(jù)。（5）酌定量刑情節(jié)是指審判機關(guān)根據(jù)立法精神，從司法實踐中總結(jié)出來的，在量刑時根據(jù)不同案情斟酌予以考慮靈活運用的情節(jié)。[6]P126-127這些概念雖然并不相同，但比較可發(fā)現(xiàn)這些概念的表述中有以下相同之處：一是酌定量刑情節(jié)是法律沒有明文規(guī)定的，二是它是審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的量刑情節(jié)。根據(jù)前人的研究和我國刑法的立法精神及司法實踐情況，筆者認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)是指法律未明文規(guī)定的，在審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，由審判機關(guān)在量刑時酌情考慮的各種事實情況。

既然酌定量刑情節(jié)是量刑情節(jié)的一種，故其司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與量刑標(biāo)準(zhǔn)一致。日本刑法學(xué)家團藤重光指出：“量刑問題是刑法理論的縮影，它最明顯的表現(xiàn)了近代派與古典派的對立?！盵7]P541-542其說明這一原因在于量刑應(yīng)當(dāng)依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)須從刑罰的正當(dāng)化出發(fā)。衡量刑罰是否正當(dāng)，須從刑罰的目的理論基礎(chǔ)上予以分析。報應(yīng)刑論認(rèn)為，刑罰之所以是正當(dāng)?shù)?，就在于它是對犯罪的報?yīng)乃至贖罪，但是現(xiàn)在已經(jīng)沒有多少人主張“絕對的報應(yīng)刑論”，更多的人把報應(yīng)刑論相對化，主張“相對的報應(yīng)刑論”，即認(rèn)為刑罰的目的是報應(yīng)，同時又具有防止犯罪發(fā)生的效果，只有既是報應(yīng)的又是防止犯罪所必要的刑罰才能被正當(dāng)化。[8]現(xiàn)在相對的報應(yīng)刑論已逐漸被我國學(xué)者所認(rèn)可，成為我國刑法學(xué)界的主流觀點。因此，以相對的報應(yīng)刑論來確定量刑標(biāo)準(zhǔn)是科學(xué)合理的理論基礎(chǔ)。由此可知，處以刑罰的目的一是懲罰犯罪，二是預(yù)防犯罪，這樣的刑罰才是正當(dāng)?shù)?，由此量刑時也須考慮兩個方面的問題，即犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性。因為犯罪的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)是刑罰本身所固有的懲罰功能的必然要求，犯罪的社會危害性能決定對犯罪懲罰程度的大小。犯罪人的人身危險性標(biāo)準(zhǔn)是適用刑罰的特殊預(yù)防目的的必然要求，人身危險性大小能決定適用多重的刑罰來預(yù)防犯罪?，F(xiàn)在刑法學(xué)界所強調(diào)的刑罰個別化也是指法官在量刑時，把犯罪人的人身危險性大小作為考慮刑罰輕重的重要因素。

因此，相對的報應(yīng)刑論是酌定量刑情節(jié)司法的理論標(biāo)準(zhǔn)，酌定量刑情節(jié)雖然無法律的明文規(guī)定，但法官在自由裁量時應(yīng)依刑罰的正當(dāng)性以犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性作為量刑標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，法官在裁量刑罰時應(yīng)依公正報應(yīng)的原則，即依犯罪的社會危害性定出一個刑罰范圍，而在這個刑罰范圍內(nèi)，再作預(yù)防目的的考慮，即依犯罪人的人身危險性而定出刑度。

三 對酌定量刑情節(jié)范圍的理性分析

司法實踐中，法官在利用酌定量刑情節(jié)自由裁量時，應(yīng)具體包括哪些酌定量刑情節(jié)呢？筆者認(rèn)為確定酌定量刑情節(jié)的范圍，應(yīng)依據(jù)司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合我國的審判實踐經(jīng)驗來分析。其范圍應(yīng)包括如下兩方面：

（一）反映犯罪的社會危害性的酌定量刑情節(jié)

決定犯罪社會危害性大小的情節(jié)除了法律明文規(guī)定的情節(jié)以外，其它能決定犯罪社會危害性大小的事實均可作為酌定量刑情節(jié)在量刑時予以考慮。犯罪的社會危害性依我國刑法第61條的規(guī)定，是指犯罪事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)所體現(xiàn)出來的犯罪對于社會造成的危害，它集中反映為犯罪客觀上已經(jīng)造成的損害結(jié)果或造成損害結(jié)果的危險。[9]P206這些情節(jié)一般存在于犯罪發(fā)生的過程中，主要包括以下內(nèi)容：（1）犯罪的動機。犯罪的動機不同，其主觀惡性程度也不同，犯罪動機惡劣的，社會危害性及改造的難度也大，因此，相對于犯罪的動機不那么卑鄙的犯罪分子而言，處刑要重一些，如謀財殺人的動機比安樂死的動機顯然危害性要大得多，故處刑自然重一些。（2）犯罪手段和方法。犯罪手段的殘酷、狡猾程度不同，表明犯罪的社會危害性不同，程度越高，處罰應(yīng)越重。（3）犯罪的時空條件及環(huán)境。在法律沒有特別規(guī)定的情況下，犯罪的時空和環(huán)境在特定條件下也反映了犯罪的社會危害性。例如，光天化日之下的公共場所的強奸行為比夜間或避靜的地方的強奸行為危害性肯定要重，處罰自然要重一些。（4）犯罪侵害的對象。侵害對象不同，行為的社會危害性也有差異，因而量刑時也應(yīng)予以考慮。例如盜竊救災(zāi)物質(zhì)比盜竊一般財物的社會危害性要大得多，處刑時自然要重一些。（5）犯罪結(jié)果。結(jié)果直接反映了社會危害性大小，因此結(jié)果嚴(yán)重程度對量刑也有影響。結(jié)果越重，處罰越重。

（二）反映犯罪人人身危險性的酌定量刑情節(jié)

犯罪人的人身危險性主要內(nèi)容是犯罪人改造的難易程度即犯罪人再犯的可能性，這種可能性一方面在刑法典中有明確的規(guī)定，另一方面則須發(fā)揮法官的主觀能動性，根據(jù)量刑實踐正確加以考察和判斷。對犯罪人量刑時，必須考慮到這種人身危險性的差異。對此，不少國家的刑法都做了明確的規(guī)定。如1994年《法國刑法典》第24條規(guī)定：“法院在法律規(guī)定的限度內(nèi)，依據(jù)犯罪情節(jié)及罪犯之人格，宣告刑罰并規(guī)定刑罰制度。”意大利刑法也明確規(guī)定，法定量刑在斟酌犯罪行為性狀的同時，要斟酌犯罪人的個人情況。[10]P5這些情節(jié)主要發(fā)生在犯罪前或犯罪后，主要包括以下內(nèi)容：（1）犯罪人的一貫表現(xiàn)。犯罪人的一貫表現(xiàn)主要是以前是否曾經(jīng)違法犯罪的情況。它反映了犯罪人的主觀惡性、人身危險性的程度以及改造的難易程度。若表現(xiàn)不好，如再犯，則人身危險性大，處刑應(yīng)重一些。（2）犯罪的起因。犯罪是源于犯罪分子人身危險性的現(xiàn)實化，還是由于偶發(fā)原因引起的，反映著犯罪分子的主觀惡性程度。[11]P206反映了犯罪人的人身危險性大小，前者比后者大，因而處刑要重一些。（3）犯罪后的態(tài)度。這一情節(jié)主要是指犯罪分子犯罪后是否有坦白、積極退贓、主動賠償或抗拒、毀滅罪證的情節(jié)，這反映了犯罪人的人身危險性的大小，前者危險性小，量刑時自然要輕一些。

此外，至于司法實踐中，將犯罪人的身份、成長環(huán)境、受教育程度或經(jīng)濟程度等作為酌定量刑情節(jié)，筆者認(rèn)為是不妥的。因為它既不能反映犯罪的社會危害性大小，也不能反映犯罪人的人身危險性。

四 對酌定量刑情節(jié)司法適用的理性規(guī)制

鑒于目前酌定量刑情節(jié)在司法實踐中存在的種種弊端，依據(jù)酌定量刑情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和范圍，要克服前文所述的問題，應(yīng)該有相關(guān)的措施和制度來予以保障。為防止酌定量刑情節(jié)的濫用，以求司法公正，可以采用以下對策：

（一）在利用酌定量刑情節(jié)量刑的案件中，應(yīng)在裁判文書中公開法官的裁量過程，并充分論證判決理由

公正的量刑應(yīng)該存在事后的可檢證性，因此為追求司法公正，法官必須能夠在事后說明為什么得出了某量刑結(jié)果。[8]案件中是否適用酌定量刑情節(jié)，是法官靠主觀能動性來自由判斷、自由裁量。法官自由裁量的過程若不公開，就無法得知量刑結(jié)果的由來，也給法官濫用自由裁量權(quán)提供了機會。因此只有增加量刑的透明度，才能保障量刑公正。在判決書中，必須加強判決書的說理性，法官應(yīng)結(jié)合案件事實和情節(jié)充分論證其量刑的理由，案件是否有酌定量刑情節(jié)的存在，是否利用酌定量刑情節(jié)，作何種裁量均應(yīng)在判決書中充分說明，并使其裁判結(jié)論的做出得到詳細(xì)論證。法院的裁判文書作為法院裁判過程和結(jié)果的載體，是唯一公開反映法官意見的書面文件，也是向社會公開案件審理情況的主要方式，為與我國程序法上的要求相符合，更應(yīng)在判決書中公開其裁量過程。

（二）加強對法官利用酌定量刑情節(jié)自由裁量的監(jiān)督制約

由于法官行使自由裁量權(quán)的靈活性大，在具體案件中的裁量幅度很難掌握，從訴訟制度方面對法官的自由裁量權(quán)的制度調(diào)控一般可起到合理限制法官自由裁量權(quán)的作用，但單靠制度的制約是不完全的。[2]P336由此，要加強對法官利用酌定量刑情節(jié)自由裁量的監(jiān)督制約。首先，要加強法院內(nèi)部的監(jiān)督制約機制，如法院內(nèi)部在實行錯案追究制時一并檢查其對酌定量刑情節(jié)的適用是否公正，其他上一級法院尤其是二審法院也應(yīng)加強這方面的監(jiān)督。其次，要設(shè)置外部監(jiān)督機制，增強法官在行使自由裁量權(quán)時的注意義務(wù)。具體可從以下方面進(jìn)行：（1）強化檢察監(jiān)督。刑事訴訟法雖明確了檢察院對法院審判工作的監(jiān)督職能，但對人民法院酌定量刑的監(jiān)督流于形式，因此有待加強。（2）完善人大監(jiān)督制度。人大作為國家權(quán)力機關(guān)，有義務(wù)對隨意量刑、濫用司法權(quán)的行為加強監(jiān)督，抑制審判人員對酌定量刑情節(jié)的濫用。（3）落實人民陪審制度，為酌定量刑情節(jié)的適用提供參考意見，進(jìn)一步加強群眾監(jiān)督。

（三）全面提高法官素質(zhì)，把好法官隊伍的準(zhǔn)入關(guān)

提到任何一項司法權(quán)改革，人們都會把法官的素質(zhì)問題作為一個重要的障礙。事實上前文所論述的酌定量刑情節(jié)在司法適用中存在的問題，從某些方面也是法官素質(zhì)低造成的。因此，全面提高法官的素質(zhì)，是法官行使自由裁量權(quán)的重要條件。首先，應(yīng)嚴(yán)把法官隊伍準(zhǔn)入關(guān)，自2002年實行司法統(tǒng)一考試以來，已基本把好了隊伍的業(yè)務(wù)關(guān)。但對于道德品行的準(zhǔn)入關(guān)在實踐中卻往往被忽視，而一個法官的道德品行對公正的自由裁量起著至關(guān)重要的作用。司法實踐應(yīng)進(jìn)一步把好道德品行關(guān)。其次，對業(yè)已存在的法官隊伍應(yīng)進(jìn)行長期的政治、業(yè)務(wù)培訓(xùn)，以進(jìn)一步提高法官隊伍的素質(zhì)。

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（責(zé)任編校：周 欣）

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1673-2219（2010）06-0163-03

2010－03－03

姚春艷（1975－），女，湖北松滋人，湖南科技學(xué)院法律系副研究員，法學(xué)碩士研究生。