論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任

徐楷行

（南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210000）

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商①的著作權(quán)責(zé)任來自于對權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的尊重義務(wù)。對權(quán)利人、技術(shù)發(fā)展者以及社會(huì)公眾進(jìn)行合理的利益分配一直是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商著作權(quán)責(zé)任乃至整個(gè)著作權(quán)法的基本出發(fā)點(diǎn)。本文試圖從第三方責(zé)任制度的源頭切入，通過對美國法相關(guān)規(guī)定的分析，立足我國實(shí)踐，對我國該制度的完善提出一些思考。

一、我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的第三方責(zé)任制度

著作權(quán)法是傳播技術(shù)的產(chǎn)物。數(shù)字著作權(quán)法是著作權(quán)法產(chǎn)生迄今為止尚未完全展開的、最為重要的一次法律革命。從法制發(fā)展的角度看，最重大的飛躍是第三方責(zé)任制度在著作權(quán)法中取得了與直接侵權(quán)相并重的地位。[1]297第三方責(zé)任（third party liability），又稱為間接侵權(quán)（indirect infringement），在著作權(quán)法里是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商基于某些特定的條件而為直接侵犯著作權(quán)的行為承擔(dān)法律責(zé)任。利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所提供的服務(wù)從事不法活動(dòng)之人，本應(yīng)自負(fù)民法、刑法或行政法之法律責(zé)任，只是網(wǎng)絡(luò)使用者往往人數(shù)眾多、分散全球各地、隱匿性強(qiáng)、追緝成本高，基于從源頭管制可事半功倍之考量，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任遂被期望成為問題的解決之道。該法律責(zé)任的大小、有無限制，是本文將要探討的一個(gè)話題。

在我國著作權(quán)法中，第三方責(zé)任主要表現(xiàn)為兩類：即替代侵權(quán)和教唆、幫助侵權(quán)。需要指出的是，在我國關(guān)于著作權(quán)的任何一部法律中，都不曾明確使用“第三方責(zé)任”或“間接侵權(quán)”這樣的概念，只是在最高人民法院2003年修訂的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》）中規(guī)定了“教唆、幫助侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。至此，第三方責(zé)任制度已初露端倪。該制度實(shí)質(zhì)上的建立應(yīng)歸功于2006年7月1日生效的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）。

事實(shí)上，我國的數(shù)字著作權(quán)法是借鑒美國1998年數(shù)字千年著作權(quán)法（DMCA）而建立起來的，我國著作權(quán)法中第三方責(zé)任制度的構(gòu)建多處體現(xiàn)著這種法律移植的痕跡?！稐l例》的第4條為規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備提供者規(guī)定了第三方責(zé)任制度。該條適用的前提有二：一是設(shè)備提供者具備主觀上的故意，二是該設(shè)備的使用主要是為了規(guī)避技術(shù)措施。這類似于美國SONY案所確立的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”。第22規(guī)定了信息存儲(chǔ)空間提供者豁免賠償責(zé)任的前提，包括：“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”，“未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”。這條規(guī)定的正是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的替代侵權(quán)，類似于美國法中轉(zhuǎn)承責(zé)任。第23條則規(guī)定了信息定位工具提供者如果“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”，類似于美國法中的輔助侵權(quán)責(zé)任。為了更好地理解第三方責(zé)任制度，則有必要回到美國法這個(gè)源頭，對其進(jìn)行大致梳理。下文將對美國版權(quán)法中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任（包括直接責(zé)任和間接責(zé)任）作一詳細(xì)闡述，以期為我國數(shù)字著作權(quán)法中相應(yīng)問題提供借鑒。

二、美國版權(quán)法中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任

（一）嚴(yán)格責(zé)任之一：直接責(zé)任

在美國經(jīng)典的判例NETCOM案①NETCOM案的原告是一家擁有許多宗教書籍版權(quán)的宗教組織，兩個(gè)被告分別為BBS經(jīng)營者Klemesrud和網(wǎng)絡(luò)接入提供者NETCOM。一位與原告持不同宗教觀點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)用戶Erlich，未經(jīng)許可將原告書籍的許多部分上傳到Klemesrud的BBS上，對其進(jìn)行分析和批評(píng)。Klemesrud的BBS通過NETCOM的服務(wù)器與用戶網(wǎng)（Usenet）連接在一起，所以其BBS上的文件會(huì)自動(dòng)傳輸?shù)接脩艟W(wǎng)中的其他BBS上。中，法院認(rèn)定單純提供他人用以上傳文件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器等技術(shù)設(shè)備不足以構(gòu)成直接侵權(quán)。不可否認(rèn)，兩被告的服務(wù)器與Erlich的上傳行為都是侵權(quán)復(fù)制件產(chǎn)生的必要條件。但是，兩被告不同于Erlich采取積極的行為參與直接侵權(quán)，它們所作的僅僅是提供了文件進(jìn)行臨時(shí)存儲(chǔ)和網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)募夹g(shù)設(shè)施；當(dāng)Erlich開始文件傳輸之后，兩被告的服務(wù)器就會(huì)在沒有人工干預(yù)的情況下，按照預(yù)設(shè)程序自動(dòng)進(jìn)行文件的存儲(chǔ)和傳輸。雖然上傳作品的復(fù)制件的確產(chǎn)生于被告的服務(wù)器中，但是復(fù)制行為不是由被告發(fā)起，而且復(fù)制文件的內(nèi)容也不是由被告決定或控制。在這個(gè)意義上，法院認(rèn)為被告的服務(wù)器相當(dāng)于公共場所的復(fù)印機(jī)：直接侵犯版權(quán)的是復(fù)印機(jī)的直接使用者，而不是復(fù)印機(jī)的所有者。②RCA Records v.All-Fast Systems,Inc.，參見章忠信《網(wǎng)路服務(wù)業(yè)者（Internet Service Provider）之著作權(quán)侵害責(zé)任》，網(wǎng)址http://www.copyrightnote.org/paper/pa0008.doc，訪問日期2009年12月1日。

在1997年的WEBBWORLD案③WEBBWORLD案中的被告開發(fā)一種特殊的網(wǎng)頁搜索引擎軟件，其可以按照事先設(shè)置的功能自動(dòng)運(yùn)行，專門搜索用戶網(wǎng)中各類以人體圖片為主題的BBS，并且將其中的人體圖片下載到被告的服務(wù)器中。該軟件還對下載的圖片進(jìn)行自動(dòng)編輯，刪除圖片文件所附的任何文檔，同時(shí)生成按比例縮小的圖片預(yù)覽文件。該案原告是人體圖片的版權(quán)人。參見Playboy Enterprises,Inc,v.Webbworld,Inc.，網(wǎng)址http://www.loundy.com/CASES/PEI_v_Webbworld.html，訪問日期2009年12月1日。中，法院則認(rèn)為，被告雖不能控制網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳，卻能夠?qū)D片來源的渠道進(jìn)行甄選。實(shí)際上，被告的軟件被設(shè)置為專門從帶有諸如“性感圖片”等字樣的BBS上下載文件，這恰恰說明了被告對圖片的來源進(jìn)行了充分的控制和選擇。更重要的是，如果被告對技術(shù)設(shè)備的預(yù)先設(shè)置使得對其使用具有某種侵權(quán)嫌疑，就不能夠以設(shè)備自動(dòng)運(yùn)行為借口逃避責(zé)任。因此，該案的法院最終認(rèn)定被告直接侵犯了原告對其圖片作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和展覽權(quán)。

通過對上述兩個(gè)案件的對比分析，我們可以得出如下結(jié)論：當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對用戶傳輸?shù)男畔⒉皇┘尤魏斡绊懞涂刂茣r(shí)，它僅僅扮演的是中性的傳輸并處理信息的角色，并不構(gòu)成直接侵權(quán)。然而，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商除了傳輸信息外，還對信息進(jìn)行了甄選和編輯，這些信息就不再僅僅是用戶上傳的產(chǎn)物，而且在一定程度上成為了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商自己生產(chǎn)的信息產(chǎn)品。這種情況下就應(yīng)該適用直接侵權(quán)的責(zé)任原則。

（二）嚴(yán)格責(zé)任之二：轉(zhuǎn)承責(zé)任

根據(jù)轉(zhuǎn)承責(zé)任理論，如果被告有權(quán)利且有能力監(jiān)督他人的直接侵權(quán)行為，而且從直接侵權(quán)行為中獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益，被告就必須與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。在判定轉(zhuǎn)承責(zé)任時(shí)，被告的主觀狀態(tài)，包括明知或者有理由知道不在考慮因素之內(nèi)，所以轉(zhuǎn)承責(zé)任也可以說是一種嚴(yán)格責(zé)任。轉(zhuǎn)承責(zé)任和下文所述的輔助侵權(quán)責(zé)任都屬于間接責(zé)任，或稱之為第三方責(zé)任。以下是對轉(zhuǎn)承責(zé)任的要件之概括分析：

1.具備監(jiān)督侵權(quán)行為的實(shí)際能力。其主要由以下三個(gè)部分組成：首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須具有主動(dòng)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的技術(shù)能力。除了考慮現(xiàn)有技術(shù)是否能夠幫助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)現(xiàn)并制止侵權(quán)，還必須同時(shí)考慮開發(fā)和采用該技術(shù)的經(jīng)濟(jì)成本，如果某種技術(shù)價(jià)格昂貴，超出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠承受的合理限度，這種技術(shù)就不應(yīng)該包括在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的技術(shù)能力之內(nèi)。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須具有鑒別侵權(quán)的版權(quán)專業(yè)能力。例如，一些經(jīng)營政治時(shí)事討論的BBS和經(jīng)營網(wǎng)上交友的BBS，它們對版權(quán)法專業(yè)知識(shí)并不精通，其鑒別侵權(quán)的專業(yè)能力也就有限；而一些專門經(jīng)營音樂下載或者軟件下載的BBS或網(wǎng)站，出于業(yè)務(wù)開展的需要，它們必須聘請版權(quán)產(chǎn)業(yè)中的專業(yè)人士，因此它們的版權(quán)法專業(yè)能力就相對較強(qiáng)。再次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須同時(shí)具有制止侵權(quán)的能力。在制止侵權(quán)方面，必須考慮到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的個(gè)人成本（即要求其制止侵權(quán)，不應(yīng)該為其帶來不合理的巨額成本），同時(shí)應(yīng)該考慮相關(guān)的社會(huì)成本，也即在制止侵權(quán)文件的傳輸同時(shí)，可能也同時(shí)制止了大量合法信息的傳播，從而過度地限制了公眾自由獲取信息的權(quán)利。

2.具備監(jiān)督侵權(quán)行為的法律權(quán)利。也就是說，如果監(jiān)督侵權(quán)行為必然導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商違反法律規(guī)定，侵犯他人的合法權(quán)益，那么再要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任就顯得不盡合理?？赡芊恋K網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商監(jiān)督侵權(quán)的法律問題主要有如下三個(gè)方面：（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商監(jiān)督侵權(quán)行為是否會(huì)違反其與網(wǎng)絡(luò)用戶之間的服務(wù)協(xié)議；（2）是否會(huì)違反個(gè)人隱私；（3）是否會(huì)違反與技術(shù)保護(hù)措施相關(guān)的法律。①參見劉家瑞《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的版權(quán)間接責(zé)任》，唐廣良《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》第十六卷，中國方正出版社2004年，第28-31頁。

3.從侵權(quán)行為中獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益。這個(gè)要件似乎要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的收入與侵權(quán)行為的數(shù)量或后果成正比關(guān)系。舉例說明，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)項(xiàng)目的收費(fèi)，按照商業(yè)用戶上傳或下載的信息量來收費(fèi)，這就應(yīng)當(dāng)視為“直接經(jīng)濟(jì)利益”。正因?yàn)槿绱耍S多法院認(rèn)為，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅僅按照服務(wù)時(shí)間向網(wǎng)絡(luò)用戶收取固定費(fèi)用，就沒有從用戶的侵權(quán)行為中獲得任何經(jīng)濟(jì)利益。事實(shí)上，該要件是用來合理控制轉(zhuǎn)承責(zé)任的使用范圍，從而防止版權(quán)人濫用轉(zhuǎn)承責(zé)任侵害網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益。仍以按時(shí)間向用戶收取固定費(fèi)用為例，若對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商適用轉(zhuǎn)承責(zé)任會(huì)促使其為了避免可能的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，從而不加甄別地立即刪除任何可疑信息，因?yàn)楸Ａ羝洳⒉辉鼋?jīng)濟(jì)收益。這樣顯然不利于信息的傳播和流通，損害了社會(huì)大眾的利益。相反，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商按上傳流量收取費(fèi)用，它就可能更謹(jǐn)慎地審查可疑信息的法律性質(zhì)，因?yàn)檫^于隨意地刪除用戶信息將直接影響其收益。

（三）過錯(cuò)責(zé)任

也被稱為輔助侵權(quán)責(zé)任（contributory infringement），是指當(dāng)事人如果知悉（明知或者有理由知道）他人的侵權(quán)行為，仍然對該侵權(quán)行為進(jìn)行誘導(dǎo)、指使或者提供其他實(shí)質(zhì)性的幫助，就必須與直接侵權(quán)人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。美國法院根據(jù)普通法中的一般侵權(quán)規(guī)則提出了在版權(quán)領(lǐng)域構(gòu)成需承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任的兩種具體情形：一種是“身體力行”（contribution of labor）地幫助他人實(shí)施侵權(quán)。例如，在Screen Gems案中，一家公司出版了一批盜版唱片。而一家廣告商、一家廣播公司和一家包裝公司均明知這批唱片為盜版，卻分別提供了廣告制作、廣告播出和包裝服務(wù)。這三家公司均被判承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任。②Screen Gems-Columbia Music,Inc.v.Mark-FiRecords,Inc，參見王遷《論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化》，《法學(xué)》2005年第12期，第66-74頁。另一種需承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任的情形是故意向直接侵權(quán)者提供為侵權(quán)所需的工具、設(shè)備和材料。在Abdallah案中，幾個(gè)從事地下盜版活動(dòng)的工廠主，要求一家磁帶生產(chǎn)商以某正版音樂磁帶為樣品，制造出和其錄音長度相同的空白磁帶。磁帶生產(chǎn)商明知這些客戶訂制空白磁帶是為了非法復(fù)制正版音樂磁帶，仍然為他們生產(chǎn)了其所要求的空白磁帶。法院認(rèn)為磁帶生產(chǎn)商在明知客戶侵權(quán)意圖的情況下仍然向其提供為侵權(quán)所需的工具，需承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任。③A&M Records,Inc.v.Abdallah，參見劉家瑞《論版權(quán)間接責(zé)任中的幫助侵權(quán)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第11期，第34-42頁。

作為輔助侵權(quán)責(zé)任要件之一的“知悉”有兩種形式：“明知”和“有理由知道”?！懊髦币蟊桓嬖谥饔^上的確知道侵權(quán)行為，所以在版權(quán)訴訟中，“明知”的證據(jù)一般都體現(xiàn)為被告內(nèi)部的文件，或者被告對外發(fā)出的承認(rèn)知悉侵權(quán)的文件。不言而喻，版權(quán)人的取證難度往往較大。為了適當(dāng)減輕版權(quán)人的舉證責(zé)任，法院又歸納出第二種“知悉”狀態(tài)，即“有理由知道”，也稱“推知”（Construtive Knowledge）。對于“推知”的判定，很重要的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”：即不能只以網(wǎng)絡(luò)中存在用戶上傳的侵權(quán)文件及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有及時(shí)刪除為依據(jù)，推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“有理由知道”侵權(quán)行為，進(jìn)而認(rèn)定其應(yīng)承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任。相反，只有當(dāng)侵權(quán)行為非常明顯，以致于像一面“亮紅色的旗幟在服務(wù)提供商面前公然地飄揚(yáng)”時(shí)，才能推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“知曉”侵權(quán)行為。美國國會(huì)在解釋這一“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)指出：“該標(biāo)準(zhǔn)不是一個(gè)合理的人在相同的情況下作出的判斷，而是服務(wù)商是否面對明顯的侵權(quán)事實(shí)故意視而不見?！盵2]因此，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”較之以往其他推定“知曉”的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，這是為了避免過度干預(yù)和限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的經(jīng)營，進(jìn)而保證社會(huì)大眾能夠接觸到各種信息從而保障言論自由。這一標(biāo)準(zhǔn)即是著作權(quán)法中利益衡平立法理念的有力體現(xiàn)。

輔助侵權(quán)責(zé)任的另一個(gè)要件是“實(shí)質(zhì)性幫助”。在確定何為“實(shí)質(zhì)性幫助”的同時(shí)，我們必須提到著名的美國SONY案①參見王遷《“索尼案”二十年祭——回顧、反思與啟示》，《科技與法律》2004年第4期，第59-68頁。確立的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”。SONY案的判決指出，如果一種技術(shù)既可以被用來侵犯版權(quán)，也可以用于實(shí)質(zhì)性的合法用途，其提供者在泛泛知道用戶可能進(jìn)行侵權(quán)使用的情況下，即使繼續(xù)提供該技術(shù)，也不構(gòu)成輔助侵權(quán)。SONY案的立場明顯符合社會(huì)生活實(shí)際，否則，大部分信息設(shè)備（包括復(fù)印機(jī)，錄音錄像機(jī)，傳真機(jī)，甚至電腦等）的生產(chǎn)者都有被指控輔助侵權(quán)的危險(xiǎn)，從而嚴(yán)重阻礙信息技術(shù)發(fā)展的腳步。

三、完善我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)第三方責(zé)任制度的思考

（一）我國替代責(zé)任與美國轉(zhuǎn)承責(zé)任有無實(shí)質(zhì)性區(qū)別

我國著作權(quán)法上的替代責(zé)任（《條例》第22條）是典型的過錯(cuò)責(zé)任原則，而美國法上的轉(zhuǎn)承責(zé)任采用的是嚴(yán)格責(zé)任，也即無過錯(cuò)原則。那么這兩種不同的歸責(zé)原則是否有實(shí)質(zhì)差異呢？答案是否定的。原因就在于美國法上轉(zhuǎn)承責(zé)任的要件之三“從侵權(quán)行為中獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益”，實(shí)際上包含了行為人主觀上的可歸責(zé)性。在2001年的Napster案中法院認(rèn)為，“強(qiáng)化吸引”或“對用戶的吸引”標(biāo)準(zhǔn)（enhanced attractivenessor draw-for-the-use）可以解釋為：即使行為人現(xiàn)時(shí)沒有從侵權(quán)行為中獲取直接的經(jīng)濟(jì)利益，但只要其可能在未來獲得相應(yīng)的利潤即視為要件成立。該演變的結(jié)果使得“直接的經(jīng)濟(jì)利益”演變?yōu)椤耙鈭D獲得經(jīng)濟(jì)利益”，使得行為人主觀上具有可歸責(zé)性也成為其責(zé)任承擔(dān)的一個(gè)前提條件。而在我國司法實(shí)踐中，由于過錯(cuò)要件的相對獨(dú)立，法院對于“直接經(jīng)濟(jì)利益”一般采取狹義的解釋。也就是說表面看起來截然不同的歸責(zé)原則實(shí)際上殊途同歸。

（二）著作權(quán)侵權(quán)理論與一般民事侵權(quán)理論的聯(lián)系與區(qū)別

著作權(quán)是一種私權(quán)，而著作權(quán)法也是一種私法，著作權(quán)侵權(quán)理論的構(gòu)建若想完全脫離于一般民事侵權(quán)理論而另起爐灶，是不可能的。正如美國著作權(quán)法中的第三方責(zé)任制度屬于普通法，其理論基礎(chǔ)來自侵權(quán)法，我國的《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》第4條也是源自《民法通則》第130條規(guī)定的共同侵權(quán)理論?！稐l例》第23條所指的“共同侵權(quán)”雖未明確其法律依據(jù)，但其理論基礎(chǔ)也是民事侵權(quán)法。然而，完全照搬民事侵權(quán)理論，則忽視了著作權(quán)法作為民法特別法自身所具有的特殊性。著作權(quán)法是一種制定法，其立法意旨一方面在于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，包括其人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，另一方面在于調(diào)和社會(huì)公共利益，例如權(quán)利期限、合理使用、強(qiáng)制許可制度都是為著這一目的而設(shè)置的，而其最上位的目標(biāo)則是為了促進(jìn)國家文化事業(yè)的發(fā)展。前兩個(gè)方面最終都是為此而服務(wù)的。因此，侵權(quán)法理論要適用于著作權(quán)法，必須要對各方利益進(jìn)行取舍和衡平，故而需要借鑒侵權(quán)法中的第三方責(zé)任理論中的合理成分，構(gòu)建理想的著作法的第三方責(zé)任制度。

（三）構(gòu)建以過錯(cuò)原則為基礎(chǔ)的第三方責(zé)任制度

我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的第三方責(zé)任是基于過錯(cuò)原則建立的，這與現(xiàn)行國際上通行做法大體一致，也與現(xiàn)行我國《著作權(quán)法》精神相吻合。因?yàn)槿绻m用無過錯(cuò)原則，則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容負(fù)有監(jiān)控義務(wù)。而對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而言，惟一可行的手段是通過軟件技術(shù)對所有信息進(jìn)行過濾，但即使再高水平的軟件技術(shù)也無法分清一個(gè)作品是否屬于合法作品、信息上傳者是否會(huì)侵犯合法版權(quán)人的利益等一系列屬于法律范疇的問題。顯然，無過錯(cuò)責(zé)任原則將會(huì)讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)過重的法律責(zé)任，直接影響網(wǎng)絡(luò)這一新生事物的生存與發(fā)展。[3]122而限制網(wǎng)絡(luò)和信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并非法律本意，因而過錯(cuò)責(zé)任原則的適用將給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商相對寬松的空間，更有利于促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。鑒于《條例》的法律淵源位階過低，以及一些過于保守的規(guī)定仍與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的需求存在差距，筆者建議，在著作權(quán)法修法中應(yīng)該建立以過錯(cuò)為原則，以教唆、幫助侵權(quán)責(zé)任與替代侵權(quán)責(zé)任為主要內(nèi)容的責(zé)任承擔(dān)體系。

（四）利用成功的商業(yè)運(yùn)作模式來解決網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題

數(shù)字時(shí)代，科技發(fā)展一日千里。現(xiàn)代科技以革命性的姿態(tài)，全盤推翻原有的技術(shù)，大步向前邁進(jìn)，但法律不同，法律應(yīng)該是以演進(jìn)方式向前推移，在既有架構(gòu)與思維下，亦步亦趨地努力追隨。法律永遠(yuǎn)走在科技之后。因此，在很多情況下，法律往往是遲滯的，而商業(yè)模式則往往游刃有余，能夠取得更好的效果。當(dāng)Google取得YouTube經(jīng)營權(quán)，推出了AudibleMagic自動(dòng)過濾程序。為使其發(fā)揮作用，Google要求著作權(quán)人配合其將作品上傳YouTube平臺(tái)的資料庫，以供技術(shù)解析和系統(tǒng)對比，以此來自動(dòng)剔除侵權(quán)文件。同時(shí)，著作權(quán)人還可以選擇同意在其作品旁邊安放廣告，其在作品公開供人欣賞之際，可以依點(diǎn)擊率與Google分享廣告利益。這樣，原先利益相互對立的雙方由此則取得了妥協(xié)和共贏，并同時(shí)避免了“通知?jiǎng)h除”制度對著作權(quán)人保護(hù)不足的弊端①作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，YouTube可以主張其由于遵循了“通知?jiǎng)h除”制度的要求而免責(zé)，然而，當(dāng)侵權(quán)文件被刪除之后往往換一個(gè)名目再次上傳，著作權(quán)人對此則無能為力。由此可見，僅有法律的保護(hù)是不夠的。。美國Youtube以及iTunes付費(fèi)下載的成功運(yùn)作模式似乎在告訴我們，在解決網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題時(shí)，成熟的商業(yè)運(yùn)作模式似乎比法律過早過快的介入還要收到更好的效果。當(dāng)我們嘗試跳出一味追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的著作權(quán)責(zé)任，并且交錯(cuò)利用法律、科技與商業(yè)運(yùn)作模式，使之達(dá)到經(jīng)濟(jì)效益最大化，對于我們這樣一個(gè)商業(yè)文化匱乏的國家，無疑具有重要的意義。

［1］梁志文.數(shù)字著作權(quán)論——以《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》為中心[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2007.

［2］王遷.論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化[J].法學(xué)，2005（12）：66-74.

［3］徐家力.知識(shí)產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)中的保護(hù)[M].北京：人民法院出版社，2006.