反壟斷民事訴訟原告資格制度研究

謝 騫（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京，100088）

反壟斷民事訴訟原告資格制度研究

謝 騫（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京，100088）

我國《反壟斷法》第50條用“他人”來指代反壟斷民事訴訟的請求權(quán)人，用語模糊，難以具體操作。一般而言，與違法行為人存在橫向競爭關(guān)系的經(jīng)營者的原告資格是較為明確的，爭議的焦點集中在縱向關(guān)系上：隨著現(xiàn)代經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)鏈條的不斷延伸和擴張，壟斷行為的影響也呈現(xiàn)出越來越廣泛而深遠的趨勢，在這個涉及多方主體的多層級的縱向產(chǎn)業(yè)鏈條上，反壟斷民事訴訟原告資格的觸角到底應(yīng)該延伸到哪里？美國、日本和德國都根據(jù)本國的實際情況或通過立法或通過司法作出了各自的回答。對我國而言，賦予所有受壟斷違法行為影響的人，包括競爭者、直接購買者及間接購買者以原告資格更具有正當(dāng)性，也更符合我國當(dāng)下的具體國情。

反壟斷民事訴訟；原告資格；縱向產(chǎn)業(yè)鏈條；間接購買者

依據(jù)《布萊克法律大辭典》，原告資格又稱起訴資格（standing to sue），是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭端對起訴人的影響是否充分，從而使起訴人成為本案訴訟的正當(dāng)原告。［1］由此，確立民事訴訟原告資格制度的目的在于確定能夠提起民事訴訟的當(dāng)事人的范圍，排除不適當(dāng)?shù)漠?dāng)事人，從而保障訴訟運行，實現(xiàn)訴訟解決糾紛的目的。更通俗地說，民事訴訟原告資格制度就是要回答“誰有資格成為原告”的問題。

我國反壟斷民事訴訟制度主要是由《反壟斷法》第50條確立的，該條規(guī)定“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”，這從原則上確立了我國反壟斷損害賠償制度，為私人提起反壟斷民事訴訟提供了法律依據(jù)，具有進步意義。然而遺憾的是，這第一個也是唯一一個涉及反壟斷民事訴訟制度的法律規(guī)范卻過于簡陋，用語也比較模糊。比如，用“他人”來指代反壟斷民事訴訟的原告資格，回避了對權(quán)利主體具體范圍的回答，其實是將立法應(yīng)解決的問題推向了司法。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)鏈條的不斷延伸和擴張，壟斷行為的影響也呈現(xiàn)出越來越廣泛而深遠的趨勢，這使得包括競爭者、下游的多級經(jīng)銷商與零售商直至最終的一般消費大眾在內(nèi)的廣大主體，都受到了壟斷行為不同程度的損害?！罢l有資格成為原告？”其實是一個異常復(fù)雜的問題。

一般而言，由于主體數(shù)量的相對有限性、因果關(guān)系的明確性和損失計算的現(xiàn)實可行性，與違法者存在橫向競爭關(guān)系的經(jīng)營者的原告資格是較為明確的，問題出在縱向關(guān)系上。隨著產(chǎn)業(yè)鏈的層層遞延，受損主體的數(shù)量會呈現(xiàn)出金字塔式而變得越來越廣，因果關(guān)系的證明變得越來越困難，單個主體的損失也被慢慢稀釋。倘若賦予所有這些處于下游的受損主體以反壟斷民事訴訟原告資格，不僅可能會導(dǎo)致濫訴、舉證和損失計算的困難、加重企業(yè)負擔(dān)、不利于鼓勵競爭等問題，對現(xiàn)有的民事訴訟法律制度也是不小的挑戰(zhàn)；而反之，則可能使真正的受害人得不到補償，有違公平正義。那么，在這個多層級的縱向產(chǎn)業(yè)鏈條上，反壟斷民事訴訟原告資格的觸角到底應(yīng)該延伸到哪里？對這個問題，不同國家的立法和司法實踐做出了不同的回答，其中又以美國、日本和德國最具代表性。美國聯(lián)邦最高法院通過判例，確立了間接購買者規(guī)則（indirect purchaser rule）①直接購買者與間接購買者是一對相對應(yīng)的概念，前者指的是那些與實施壟斷行為的經(jīng)營者有直接買賣關(guān)系，從壟斷違法行為人那里直接購買商品或接受服務(wù)的人，而后者則是從沒有參與壟斷行為的直接購買人或其他經(jīng)銷商、零售商那里購買了壟斷違法行為人生產(chǎn)（或提供）的商品（或服務(wù)）的人。所以在整個銷售鏈條上，違法經(jīng)營者處在第一級，直接購買者處在第二級，而間接購買人則包括那些所有下級鏈條上的人。，將不與違法經(jīng)營者發(fā)生直接交易或合同關(guān)系的受損者排除在反壟斷民事訴訟原告資格之外；同樣是通過判例，日本高等法院則已經(jīng)承認了處于最終一級的消費者的原告資格；德國法院過去一直傾向于將起訴資格限于違法行為特別指向的對象，但2005年開始實施生效的第7次修訂后的德國《反限制競爭法》則否定了實踐中的這種做法，規(guī)定一切受違法行為影響的人均具有原告資格。它們各自是出于何種考慮？哪一種模式更為合理？基于我國國情，我國又該做出怎樣的選擇？

一、美國的反托拉斯民事訴訟原告資格制度

100多年前，美國《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第4條都規(guī)定，任何（［A］nyperson）因反壟斷法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，都可以向……法院提起訴訟，無論損害大小，一律可獲得三倍于其所遭受的損害的賠償以及訴訟費和合理的律師費；［2］73然而“今天，（美國）反壟斷法學(xué)者們都知道，這里的‘任何人’（any person）其實指的僅是‘有些人’（some persons），而所謂的‘所遭受的損害’（damages sustained）其實根本難以明確地界定”。［3］個中變化還要歸因于美國聯(lián)邦最高法院通過兩個判例確立的“間接購買者規(guī)則（indirect purchaser rule）”，又名“伊利諾斯磚塊規(guī)則（Illinois Brick rule）”。其中，在“漢諾威鞋案”中，法院支持了直接購買者的訴求，否定了成本轉(zhuǎn)嫁抗辯，從而間接否定了間接購買者的原告資格；而在“伊利諾斯磚塊案”中，法院則直接駁回了間接購買者的請求，不論其是否因壟斷行為遭受損失。

（一）漢諾威鞋案（Hanover Shoe，Inc.v.United Shoe Machinery Corp.）①Hanover Shoe，Inc.v.United Shoe Machinery Corp.，392 U.S.

本案中，原告漢諾威制鞋公司訴稱：被告聯(lián)合制鞋機器公司在非法壟斷了制鞋機器市場后，采取只租不售的方式，強迫鞋業(yè)生產(chǎn)公司租賃其制鞋機，使得自己不得不支付比實際購買該類機器還要高的價格來租賃其產(chǎn)品，被告的行為已違反了《克萊頓法》第2條的規(guī)定，因而自己有權(quán)依據(jù)該法第4條，獲得三倍于其損失的賠償。對此，被告則辯稱：漢諾威制鞋公司沒有本案的原告資格，因為它通過提高鞋子的價格，已經(jīng)把自己多支付的價格轉(zhuǎn)嫁給了下游客戶，從而并沒有實際受有損失，所以漢諾威制鞋公司的客戶才是本案的適格原告。

然而，聯(lián)合制鞋公司的轉(zhuǎn)嫁抗辯（passing-on defense）沒有得到聯(lián)邦最高法院的支持?！凹幢阗徺I人（漢諾威制鞋公司）已經(jīng)通過提高自己產(chǎn)品的價格轉(zhuǎn)嫁了多支付的壟斷高價，它同樣有權(quán)獲得賠償”，代表法庭多數(shù)派發(fā)表意見的法官Byron White如是說：“因為如果沒有被告的壟斷行為，它本可以賺取更高的利潤。只要賣方（聯(lián)合制鞋公司）繼續(xù)收取非法的高價，它就比法律所允許的得到的多。”總的來說，聯(lián)邦最高法院的判決是基于以下兩個理由：

第一，避免訴訟的復(fù)雜性；法院認為，即便允許轉(zhuǎn)嫁抗辯，它也很難在實踐中得以運用，因為，對轉(zhuǎn)嫁數(shù)額的計算會涉及到諸如“影響價格決策的其他因素、提高價格后對銷售量的影響、產(chǎn)量的變化對邊際成本的影響”等一些根本無法查明的復(fù)雜問題。

第二，維護反壟斷法的威懾性；如果允許轉(zhuǎn)嫁抗辯，不僅會影響直接購買者提起三倍損害賠償訴訟的積極性，由于訴訟利益太小，廣大的間接購買者的訴訟欲求也不會太高，這會直接影響《克萊頓法》對壟斷行為的威懾功能，不利于其目的的實現(xiàn)。

（二）伊利諾斯磚塊案（Illinois Brick Co.v.Illinois）②Illinois Brick Co.v.Illinois，431 U.S.

在漢諾威鞋案中，法院只是通過否決轉(zhuǎn)嫁抗辯承認了直接購買者的原告資格，并沒有正面回答間接購買者是否也可以提起反壟斷損害賠償之訴。而在本案中，聯(lián)邦最高法院就面臨著這樣的難題，它不得不在“處于同一個垂直銷售鏈條不同層級的多個購買者群體——包括直接從被告處購買混凝土磚塊的次級承包商、工程的總承包商以及工程所有人伊利諾斯州政府”間作出決策：到底誰才有權(quán)提起三倍損害賠償之訴？

結(jié)果是九位大法官以6:3的投票結(jié)果否決了本案的請求人，也即作為最終消費者的伊利諾斯州政府的訴求，并認為是“第一級的購買人，也即本案中直接從被告處購買混凝土磚塊的次級承包商，而非銷售鏈條上的其他人，才是《克萊頓法》第4條所稱的‘遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人’”。［4］10法庭給出的判決理由是：

第一,避免被告承擔(dān)多重責(zé)任。因為“無論對反壟斷損害賠償訴訟中的轉(zhuǎn)嫁理論采取怎樣的態(tài)度，它都應(yīng)該平等地適用于案件雙方當(dāng)事人”。換句話說，既然在先例漢諾威鞋案中否定了轉(zhuǎn)嫁理論，不允許被告以此抗辯，那么在處理后來的案件時，法官也應(yīng)該否決轉(zhuǎn)嫁理論，進而不允許間接購買人以自己承受了轉(zhuǎn)嫁高價為由提起損害賠償之訴，不然將會造成被告對同一違法行為承擔(dān)多重責(zé)任的錯誤。

第二，在賠償利益受損主體和提高反壟斷法的威懾性之間（compensation v.deterrence），后者才是反壟斷法更重要的目標(biāo)，如果二者不可兼得，只能舍棄前者。在法庭多數(shù)派看來，相對于間接購買者，直接購買者因為擁有更大的訴訟利益，顯然會更積極地提起反壟斷損害賠償之訴，也就會更有利于反壟斷法威懾違法行為的目標(biāo)的實現(xiàn)，況且“從威懾的角度來看，只要有人來糾正違法行為，損害賠償給予誰并不重要”。［2］77

第三，避免損害賠償分配的復(fù)雜性。法庭認為企圖計算出在銷售過程的每一個環(huán)節(jié)中成本的轉(zhuǎn)嫁數(shù)額是幾乎不現(xiàn)實的，所有這些努力只不過會使原本已經(jīng)很復(fù)雜的反壟斷民事訴訟案件更加難以操作。此外，法庭還認為即便將所有潛在的原告集合在一起參與訴訟，這個問題也難以克服。

自此，美國聯(lián)邦最高法院在訴訟制度上正式確立了間接購買者規(guī)則。然而令最高法院的大法官們沒有想到的是，他們在權(quán)衡利弊后的謹慎選擇卻招致了廣泛而持久的爭辯。在過去的30年間里，支持派和反對派展開了“幾近宗教熱情般”［4］3狂熱的激辯。至今熱度不減。但盡管如此，美國國會并沒有通過相關(guān)立法進行修改，而聯(lián)邦最高法院雖然通過ARC案表明IllinoisBrick案的判決并不優(yōu)先于州關(guān)于允許間接購買者提起反壟斷民事訴訟的法律適用，但它自己仍謹慎地遵循著先例。

二、日本與德國的反壟斷民事訴訟原告資格制度

（一）日本

相較于美國，日本私人提起的反壟斷案件并不多，日本經(jīng)濟法學(xué)界也普遍認為，“反壟斷法上的損害賠償訴訟在司法實踐中沒能被有效地運作”。［5］但是在肯定間接購買人（特別是消費者）的反壟斷民事訴訟原告資格的國家（地區(qū)）當(dāng)中，日本的做法還是比較典型的。

日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7章對因壟斷違法行為而產(chǎn)生的損害賠償制度進行了專章規(guī)定，確立了以“公正交易委員會的確定審決為前置”③公正交易委員會（the Japan Fair Trade Commission，JFTC）是日本的反壟斷法執(zhí)法機關(guān)，在日本反壟斷法的執(zhí)行體制中，公正交易委員會扮演著極其重要的角色。日本反壟斷法將執(zhí)行和實施反壟斷法的大部分權(quán)力都委任給了該委員會，建立起了以其為核心的反壟斷法實施體系。日本學(xué)者將這種狀況稱為“公正交易委員會中心主義”，而西方學(xué)者則稱之為“執(zhí)行權(quán)的集中（concentratedpower）”。按照日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》的規(guī)定，如果私人當(dāng)事人依照該法第25條提起損害賠償之訴，則必須以JFTC調(diào)查和發(fā)現(xiàn)違法行為存在為前提條件。（參見：王健.日本反壟斷法的私人執(zhí)行制度——歷史演進與最新發(fā)展［J］.太平洋學(xué)報，2007（7）：2.）的“無過失”④日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第25條規(guī)定由被告承擔(dān)無過錯責(zé)任，這一規(guī)定減輕了原告的舉證責(zé)任和審理案件的復(fù)雜程度，同時有利于反壟斷案件審判的專業(yè)化。損害賠償制度，但是該法并沒有對原告資格做出明文規(guī)定。日本其實是通過審判案例確立了消費者的反壟斷民事訴訟原告資格的。1977年，東京高等法院在審理“鶴岡油燈訴訟案件”時，承認了消費者是《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第25條規(guī)定的損害賠償請求人。該判決認為，“在因不公正的交易方法導(dǎo)致商品零售價格被不當(dāng)?shù)靥Ц叩那闆r下，以此抬高的價格購買了商品的消費者應(yīng)該是受害者，因為如果不是由于此種不公正交易，他們就不會蒙受支付超出自由競爭價格的那部分價格的損失；不能因為此種損害是因不公正的交易方法而形成的事實上的反射性損害，而否認其獲得損害賠償?shù)臋?quán)利”。［6］日本對轉(zhuǎn)嫁抗辯以及間接購買者的原告資格的態(tài)度由此可見一斑。

為了促進反壟斷法的私人執(zhí)行體制，針對反壟斷民事訴訟中復(fù)雜的損害賠償金額的計算問題，日本學(xué)界還成立了專門的研究會。該研究會曾在1991年5月發(fā)表了“有關(guān)依據(jù)禁止壟斷法第25條的請求損害賠償之訴訟中的損害金額的計算方法等”，推薦了諸如前后理論、物差理論、市場占有率理論、回歸分析方法（利用統(tǒng)計學(xué)的方法）等來指導(dǎo)法院的審判。例如物差理論，它是一種以未實施提價協(xié)議之地域的價格為基礎(chǔ)，推定實施了提價協(xié)議之地域的預(yù)期價格（沒有協(xié)定場合下的價格），并以該價格同協(xié)議實施期間的價格間的差額來計算損害金額的方法；再比如市場占有率理論，它是一種在拒絕交易妨害了新開業(yè)進入市場的場合，以被害人在沒有受到違法行為侵害的其他相類似的市場內(nèi)的市場占有率為基礎(chǔ)，推定被害人在違法行為妨礙了新開業(yè)進入的市場內(nèi)若沒有違法行為其將會獲得的市場占有率，并通過將此換算成銷售額推定為沒有違法行為場合的利益來計算損害金額的方法。［7］358

此外，1998年修改后的日本民事訴訟法的一些規(guī)定也被認為為間接購買人參與反壟斷民事訴訟提供了便利。比如第248條規(guī)定“在認定產(chǎn)生了損害的場合，當(dāng)對損害的性質(zhì)及其數(shù)額進行舉證極其困難時，法院可以依據(jù)所有口頭辯論的要旨以及調(diào)查取證的結(jié)果，認定與此相當(dāng)?shù)膿p害金額”［7］359；與此同時，該法第220條至225條還加強了提交文件資料的命令制度，“該制度雖然沒有美國證據(jù)開示制度那么有力，但可以使原告要求被告提供其掌握的資料變得更為容易”。［8］6這樣一系列修改，為反壟斷民事訴訟的原告減輕了很大的負擔(dān)，直接促進了私人尤其是廣大的間接購買者提起訴訟的積極性。

（二）德國

德國作為世界上最早用特別法來規(guī)制不正當(dāng)競爭的國家（1896年德國《反限制競爭法》），為不正當(dāng)競爭立法開創(chuàng)了先河，對其他國家的相關(guān)立法產(chǎn)生了深遠的影響。［9］在反壟斷民事訴訟原告資格問題上，與美國先在立法上賦予所有受壟斷行為損害的人以原告資格，而后又在實踐中對直接購買者和間接購買者區(qū)別對待的做法有所不同的是，德國走了一個先由司法加以限定性解釋，再到立法加以擴張的道路。

在第7次修訂前，德國《反限制競爭法》第六章“制裁措施”下的第33條規(guī)定“違反本法規(guī)定或卡特爾當(dāng)局的處分者，以該規(guī)定或該處分旨在保護他人為限，對該他人負有停止違法行為的義務(wù)；行為人有故意或過失的，還負有賠償因該違法行為所造成的損害的義務(wù)……”。［10］這一規(guī)定為反壟斷民事訴訟的原告資格設(shè)定了一個保護性標(biāo)準，即必須是“規(guī)定或處分旨在保護的人”，但具體又包括哪些人，《反限制競爭法》的規(guī)定并不明確，只得留給法院在實踐中加以解釋?！皬牡聡ㄔ阂呀?jīng)判決的案件來看，總的趨勢是傾向于對保護性標(biāo)準作限制性解釋。聯(lián)邦最高法院曾在一個判決中認為，至少違法行為特別指向（specially directed）的人應(yīng)該受到保護?！保?1］德國法院的這一解釋使得能夠提起反壟斷民事訴訟的主體變得相當(dāng)有限，因而招致了許多德國學(xué)者的反對，他們強烈要求對競爭法的相關(guān)制度進行改革，以便私人有效地履行“私人總檢察長”的角色。

為了與歐盟競爭法相協(xié)調(diào)，德國議會于2005年6月通過了《反限制競爭法》的第7次修訂法案。新修訂的《反限制競爭法》引入了一些新的制度和規(guī)則以促進和強化競爭法的私人執(zhí)行，德國也因此成為歐盟成員國中率先全面規(guī)定競爭法民事訴訟制度的國家。在原告資格問題上，新修訂的《反限制競爭法》擯棄了多年來司法實踐中的不成文慣例，在第33條中明確規(guī)定“只要受到違法行為的威脅，相關(guān)主體就享有停止侵害請求權(quán)。相關(guān)主體指受到非法損害的競爭者和其他市場參與者”，“故意或過失為第1款規(guī)定的違法行為的，對由此產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)。違法行為引起過高的商品或服務(wù)價格的，即使商品或服務(wù)被轉(zhuǎn)售，也不能排除損害的存在”。［12］雖然這一“只要受到違法行為威脅”的表述比美國《謝爾曼法》晚了一個多世紀，但經(jīng)歷了過去百年內(nèi)世界經(jīng)濟形勢與反壟斷法目標(biāo)的轉(zhuǎn)變、學(xué)界對相關(guān)問題的熱烈討論以及本國司法實務(wù)的長期限定性解釋之后，德國新修訂的《反限制競爭法》的這一表述更有一錘定音之意味。

值得一提的是，2005年12月19日歐盟委員會公布了《違反歐盟反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》，列舉了一系列的立法建議以供成員國選擇，其中就包括“轉(zhuǎn)嫁抗辯和間接購買者的起訴資格（the passing-on defense and indirect purchaser‘sstanding）”。［13］可以預(yù)見，在這一問題上，德國修訂后的《反限制競爭法》必將成為歐盟其他各國紛紛效仿的榜樣。

三、美、日、德反壟斷民事訴訟原告資格制度評析

從上面的論述可以看出，在反壟斷民事訴訟原告資格問題上，美國聯(lián)邦最高法院看重的是訴訟的經(jīng)濟性和效率性，而日本和德國則更著重于“有損害即有賠償”的社會公平正義理念。哪一種模式更合理？筆者認為是后者，因為一方面美國“間接購買者規(guī)則”的理論基礎(chǔ)根本經(jīng)不起考究，另一方面日本與德國的模式更能順應(yīng)經(jīng)濟法“實質(zhì)正義”理念的要求，也更有利于反壟斷法目標(biāo)的實現(xiàn)。

（一）對美國“間接購買者規(guī)則”的批駁

間接購買者規(guī)則的理論基礎(chǔ)主要有兩個：一是讓直接購買者獨享起訴權(quán)，更能提高反壟斷法的威懾作用；二是避免因舉證、損害賠償分配等問題增加訴訟的復(fù)雜性。然而，這兩個依據(jù)都沒有充分到足以排除間接購買者的反壟斷民事訴訟原告資格，理由如下：

1.直接購買者不能有效地承擔(dān)“私人警察”的職責(zé)

以波斯納為代表的支持派認為，相較于間接購買者，直接購買者一方面與違法行為人直接交易，更容易發(fā)現(xiàn)違法行為，另一方面他們受的損失更大，起訴動力更足，所以更能勝任“私人警察”的職責(zé)。但事實并非如此。

首先，盡管可能掌握較多的交易信息，但根據(jù)一項調(diào)查，在美國，沒有多少反壟斷違法行為是通過直接購買者積極主動地懷疑和調(diào)查發(fā)現(xiàn)的，事實上，超過三分之一的反壟斷民事訴訟都是在政府提起反壟斷刑事訴訟之后才提起的。［14］直接購買者可能在某些時候比間接購買者更能發(fā)覺壟斷違法行為，但是由此基于威懾的理由而讓他們獨占起訴權(quán)卻沒有充足的根據(jù)。更極端地，如果非要說只有交給一個更容易發(fā)現(xiàn)違法行為的主體來提起訴訟才能增強反壟斷法的威懾作用，何不假設(shè)賦予違法經(jīng)營者的雇員以起訴權(quán)呢？他們顯然比直接購買者掌握更多的內(nèi)幕信息，更能有效地證明違法行為！這種假設(shè)當(dāng)然很荒誕，但從一個側(cè)面，這個假設(shè)卻可以反駁讓直接購買者獨占反壟斷民事訴訟起訴權(quán)的做法，因為違法經(jīng)營者的雇員和現(xiàn)實中的絕大多數(shù)直接購買者有一個共同點——沒有遭受任何損失。

再說起訴動力，對于那些經(jīng)營多種商品的經(jīng)銷商而言，如果他們不愿意再接受壟斷商品，大可以把現(xiàn)有的資源——包括資金、營業(yè)場所、人員等——配置到其他種類的商品上，繼續(xù)靠經(jīng)營其他種類的商品來獲利。即便對于那些只經(jīng)營特定種類的商品，或是盈利程度主要系于特定商品的經(jīng)銷商，面對擁有巨大的經(jīng)濟實力和市場控制力的壟斷經(jīng)營者，為了維持商品的供應(yīng)，他們往往會選擇將壟斷高價轉(zhuǎn)嫁給下游的經(jīng)銷商或是消費者。①例如，在微軟反壟斷訴訟案中，直接購買者都害怕對強大的供應(yīng)商提起訴訟，轉(zhuǎn)而選擇將壟斷損害轉(zhuǎn)嫁給最終的消費者，因為他們知道，一旦與微軟公司的良好關(guān)系不復(fù)存在，將很難得到微軟的產(chǎn)品、產(chǎn)品的更新和日益增長的信息技術(shù)市場。（參見：何治中.美國反壟斷法間接購買者原則研究［J］.東方法學(xué)，2008（4）：130.）無論何種情況，現(xiàn)實中的直接購買者基本上不會受到什么損失，作為一個經(jīng)濟人，他們也就自然不會去提起費時費力費錢的訴訟。

2.間接購買者規(guī)則對降低反壟斷民事訴訟復(fù)雜性的意義不大

誠然，正如美國聯(lián)邦最高法院所顧慮的，允許轉(zhuǎn)嫁抗辯、接受間接購買人的訴訟請求會導(dǎo)致冗繁而復(fù)雜的證明和計算過程，況且由于涉及商業(yè)秘密、其他市場決定因素等，很多損失根本沒有辦法去衡量，所有這些都會大大加重當(dāng)事人以及法院的負擔(dān)，不利于訴訟經(jīng)濟目標(biāo)的實現(xiàn)。但事實是，“在任何情況下，反壟斷訴訟都不可避免地涉及到復(fù)雜的決策過程，甚至是一些最基礎(chǔ)的工作，比如對相關(guān)市場的界定，都需要耗時的數(shù)據(jù)收集、嚴格的交叉價格彈性的經(jīng)驗性估量以及昂貴的專家鑒定過程”。［2］98所以，由間接購買者帶來的損失計算和賠償分配等問題只不過會在反壟斷民事訴訟已經(jīng)長長的決策列表上再加幾個問題而已。美國第三巡回法院在LowerLake Erie Iron Ore一案中就認為，“對于是否有原告資格，法院要調(diào)查是否有起訴的原因、是否是反壟斷法所認可的可賠償?shù)膿p失，在損害賠償分配上的困難不應(yīng)該使法院回避訴訟”。［15］

此外，自Illinois Brick案以來，美國學(xué)者一直在努力尋找解決間接購買者訴訟中的損失計算和賠償分配等問題的方法，比如參照相關(guān)市場上主要的價格，或是對卡特爾價格的前后進行比較等等，相信隨著研究的深入，會給司法實務(wù)提供較為有效的解決方案。

（二）日本和德國模式的合理性分析

1.順應(yīng)了經(jīng)濟法“實質(zhì)正義”理念的要求

興盛于壟斷資本主義時期的經(jīng)濟法，其從產(chǎn)生伊始即以改變傳統(tǒng)市場經(jīng)濟法律理念為使命，體現(xiàn)在公平正義理念上，就是要突破傳統(tǒng)民法所建立的“形式正義”價值準則,從而建立“實質(zhì)正義”的公平正義觀。誠然，傳統(tǒng)民法所信奉的“契約自由、所有權(quán)神圣、意思自治”體現(xiàn)了社會進步的要求，在歷史上也促進過社會進步，然而所有這些“都是建立在個人主義基礎(chǔ)之上的，這種個人主義實質(zhì)上是一種社會達爾文主義，任憑優(yōu)勝劣汰，適者生存，這樣民法本質(zhì)上就成了一種‘叢林法則’，它只能保護市場優(yōu)勝者，而市場失敗者不在民法視野之內(nèi)”［16］，其結(jié)果只能是人們之間實質(zhì)上的不平等不自由、意思自治蛻變成經(jīng)濟強者支配經(jīng)濟弱者的單方面的恣意自由、經(jīng)濟集中最終導(dǎo)致壟斷。為了突破民法調(diào)整市場經(jīng)濟的瓶頸，保護和救濟社會弱者、市場失敗者，經(jīng)濟法重新審視了當(dāng)事人之間的關(guān)系，對民法所推崇的形式正義進行了矯正，確立了實質(zhì)正義的公平正義觀，通過一系列的市場監(jiān)管和宏觀調(diào)控制度，幫助社會弱者重新獲得均等的機會參與自由競爭，還民法以運行的基礎(chǔ)。在這個意義上，經(jīng)濟法使得傳統(tǒng)市場經(jīng)濟法律中的權(quán)利平等以及當(dāng)事人意思自治由絕對走向了相對，從而在整體上使市場經(jīng)濟法律的公平正義理念更加符合市場發(fā)展的需求。

由此可見，對傳統(tǒng)法律制度、法律理念進行修正，確立實質(zhì)正義的公平正義理念，正是經(jīng)濟法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。作為經(jīng)濟法的重要組成部分，反壟斷法的相關(guān)制度也應(yīng)體現(xiàn)實質(zhì)正義，也應(yīng)重視保護弱者的利益，為社會弱者提供必要的救濟。在執(zhí)行制度上，不人為剝奪實際利益受損者的訴訟權(quán)利，讓處于弱者地位的零售商、消費者也能參與損害賠償?shù)姆峙?。日本和德國的模式就順?yīng)了作為經(jīng)濟法、反壟斷法產(chǎn)生基礎(chǔ)的實質(zhì)正義理念。

2.有利于反壟斷法目標(biāo)的實現(xiàn)

反壟斷法目標(biāo)的實現(xiàn)不僅有賴于完善的法律規(guī)則，更需要有效的執(zhí)法機制的保障。一般來說，反壟斷法的執(zhí)行機制包括公共執(zhí)行和私人執(zhí)行兩種方式。前者是一種由反壟斷主管機關(guān)主導(dǎo)的執(zhí)行方式，是行政機關(guān)對公權(quán)力的應(yīng)用；而后者則是由受到壟斷違法行為影響的私人主體為了自己的利益通過舉報、申請、提起民事訴訟等方式來執(zhí)行反壟斷法。

各國的反壟斷實踐表明，有效的私人執(zhí)行機制不僅可以補償受害人的損失，還可以填補公共執(zhí)行的灰色區(qū)域，增強反壟斷的威懾功能?，F(xiàn)實中，對壟斷行為的監(jiān)管、調(diào)查、取證、制裁等每一個過程都需要極大的財力物力人力的投入，受資源限制，反壟斷主管機關(guān)不得不集中相對有限的資源來處理更緊急、重大的案件，這樣難免會產(chǎn)生“執(zhí)行缺口”，產(chǎn)生執(zhí)行不足的問題，而“通過授權(quán)成百上千的單個公民和利益團體作為私人司法部長來行動，可以極大地增加社會資源對法律執(zhí)行的投資，并因此而彌補政府執(zhí)行的努力”［17］；此外，由于反壟斷主管機關(guān)以維護公共利益為目的，可能會受自身惰性或是其他各種因素的干擾，產(chǎn)生失職和懈怠問題，而一個有效的強大的私人執(zhí)行體制可以克服這一弊端，對反壟斷主管機關(guān)起到監(jiān)督、敦促的作用。正因如此，反壟斷法的私人執(zhí)行機制已被越來越多的國家和地區(qū)所重視，他們紛紛通過立法、司法判決、政策等多種途徑促進反壟斷法的私人執(zhí)行。

具體到反壟斷民事訴訟，為了充分發(fā)揮私人執(zhí)行機制的優(yōu)越性，就必須有一系列制度來保障和促進私人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。其中，作為獲得訴訟救濟的前提，在規(guī)定原告資格時，反壟斷法應(yīng)充分考慮到現(xiàn)實中成本轉(zhuǎn)嫁以及當(dāng)事人訴訟動力普遍不足等現(xiàn)象的存在，應(yīng)盡可能地擴大原告的范圍。只有這樣，才能有效提高私人提起反壟斷民事訴訟的概率，促進反壟斷法威懾違法行為、維護和促進自由競爭秩序的目標(biāo)的實現(xiàn)。

四、完善我國反壟斷民事訴訟原告資格制度的思考

在反壟斷民事訴訟原告資格制度上，我國目前只有《民事訴訟法》第108條和《反壟斷法》第50條兩條法律規(guī)定，根據(jù)文理解釋，無論是前者對原告“與本案有直接利害關(guān)系”的要求，還是后者“他人”二字的模糊用語，包括消費者在內(nèi)的間接購買者似乎可以成為反壟斷民事訴訟的請求權(quán)人。但立法上的這種模糊不定極易導(dǎo)致司法上的爭議，從我國反壟斷法不到一年的實施情況來看，法院對受理消費者提起的反壟斷民事訴訟還是相當(dāng)猶豫和謹慎的。

縱觀世界，美國、日本與德國的法律實踐為我們提供了兩種截然不同的模式。對我國而言，筆者認為基于美國間接購買者規(guī)則的理論缺陷以及日本和德國模式的正當(dāng)性，我國應(yīng)借鑒日本和德國的模式，也即應(yīng)賦予所有受壟斷違法行為影響的人，包括競爭者、直接購買者及間接購買者以原告資格。因為這樣的模式更合理，也更符合我國當(dāng)下的具體國情。

首先，從我國反壟斷實踐來看，我們面臨的不是“訴訟泛濫”而是“幾近稀少”的困局，此時如果再給原告資格加以限定，再給原告資格設(shè)定苛刻的條件，無疑會進一步打擊私人反壟斷的積極性。事實上，美國和日本各自的選擇也都是建立在對本國反壟斷實踐的充分考慮之上的。數(shù)據(jù)顯示，自1960年前后開始，美國反托拉斯局和聯(lián)邦交易委員會提起的訴訟案件逐漸減少而個人訴訟在逐年增加，特別是1971年以后，美國個人訴訟的案件每年都能達到1000多件［18］；而在日本，根據(jù)《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第25條規(guī)定提起的損害賠償訴訟，在1955-1990長達35年間只有6件，且原告無一勝訴［8］5。由此可見，美國聯(lián)邦最高法院確立間接購買者規(guī)則多半是出于對濫訴有可能帶給司法和企業(yè)的沉重負擔(dān)的憂慮，而日本賦予消費者以起訴權(quán)則有鼓勵私人訴訟的用意在里面。我國沒有美國那樣發(fā)達的訴訟文化，我國民眾也多半像日本民眾一樣有著強烈的厭訴心理，在這樣的前提下，剝奪廣大間接購買者的反壟斷民事訴訟原告資格，無益于反壟斷法“預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率”的目的的實現(xiàn)。

其次，與發(fā)達國家的反壟斷執(zhí)法機關(guān)相比，我國新建立的反壟斷主管機關(guān)預(yù)算有限、經(jīng)驗不足，極需私人力量的有益補充，在這種背景下限制反壟斷民事訴訟原告資格不是明智之舉。正如前文所述，由于在補償受害人、填補公共執(zhí)行的執(zhí)行缺口上的重大作用，反壟斷法的私人執(zhí)行機制已被越來越多的國家和地區(qū)所重視，他們紛紛通過立法、司法判決、政策等多種途徑促進反壟斷法的私人執(zhí)行。我國一向看重公權(quán)力的保障作用而忽略私人力量的發(fā)揮，這樣不僅不利于反壟斷法目標(biāo)的實現(xiàn)，還可能導(dǎo)致權(quán)利濫用、行政腐敗等問題。因此，我們也應(yīng)順應(yīng)國際上越來越重視私人執(zhí)行機制的趨勢，應(yīng)該深刻地認識到私人執(zhí)行在反壟斷法實施中的重要作用和優(yōu)越功能，并努力建立起相關(guān)制度來鼓勵私人執(zhí)行。具體到反壟斷民事訴訟上，賦予更廣大的主體以原告資格是發(fā)揮反壟斷民事訴訟功能的前提和基礎(chǔ)，只有這樣才能讓私人訴訟制度和反壟斷主管機構(gòu)形成一定的競爭和互動，促使反壟斷主管機構(gòu)執(zhí)法水平的提高。

再次，受傳統(tǒng)觀念影響，我國反壟斷法在處理效率與公平的關(guān)系時，還是選擇了效率優(yōu)先，在反壟斷民事訴訟制度上就體現(xiàn)為條文簡陋、缺乏可操作性、賠償義務(wù)主體過窄、索賠權(quán)利主體模糊等，而這一以犧牲廣大反壟斷法受害者的利益為代價換取企業(yè)和經(jīng)濟的發(fā)展的做法是不符合公平正義理念和反壟斷法的發(fā)展趨勢的。目前，世界范圍內(nèi)的反壟斷立法和司法實踐有這樣一個發(fā)展趨勢，那就是由過去單純側(cè)重于保護經(jīng)濟效率轉(zhuǎn)向維護公平正義和消費者權(quán)益。就連美國，受后芝加哥學(xué)派的影響，保護消費者利益、阻止壟斷廠商將消費者者福利轉(zhuǎn)移為壟斷利潤也逐漸成為其反壟斷法的首要目標(biāo)。［19］我國過去以犧牲公平和多數(shù)人的利益為代價換取少數(shù)企業(yè)的經(jīng)濟利益的做法，不僅與我國法治建設(shè)構(gòu)想相悖，也不符合市場經(jīng)濟原則，因此反壟斷法要摒棄效率優(yōu)先的思想，通過對反壟斷民事訴訟制度的具體完善來保護和救濟廣大的消費者和其他市場經(jīng)濟參與者的利益。

取得原告資格是提起訴訟進而獲得救濟的前提，所以我國應(yīng)盡快通過出臺反壟斷法實施細則或是由最高人民法院做出司法解釋等方式來明確反壟斷民事訴訟原告資格；同時，基于所有上述理由，這里的“明確”必須是不加限定和適用除外的。

通過上面的論述可以看出，反壟斷民事訴訟的原告資格其實是一個很復(fù)雜的問題，它牽涉到公平與效率、制度與實務(wù)、應(yīng)然與實然等多方面的選擇和考量。就我國而言，作為一個長期缺乏訴訟文化和反壟斷傳統(tǒng)的國家，我國不宜對反壟斷民事訴訟的原告資格加以限定。因為如果缺乏廣泛的私人主體的參與，《反壟斷法》在起步階段就將遭受重大的挫折。當(dāng)然問題并不會就此結(jié)束，正如美國聯(lián)邦最高法院所擔(dān)憂的那樣，不加限定地賦予所有受壟斷違法行為影響的人以反壟斷民事訴訟原告資格必然會給理論界和實務(wù)界帶來巨大的困擾和挑戰(zhàn)。當(dāng)下，如何保障和引導(dǎo)起訴權(quán)的運用，選擇怎樣的訴訟模式、舉證制度以及責(zé)任制度，損失應(yīng)如何衡量，賠償又該如何分配等等，都是我國反壟斷法、民事訴訟法等相關(guān)法律法規(guī)亟需解決的難題。

［1］ Black Law Dictionary 1979［M］.the fifth edition West Publishing Co.1979//朱麗珍.行政訴訟原告資格再論.蘇州大學(xué)，2008：5.

［2］ Barak D.Richman&Christopher R.Murray.Rebuilding Illinois Brick：A Functionalist Approach to the Indirect Purchaser Rule，81 S.Cal.L.Rev.2007-2008.

［3］ Roger D.Blair&Jeffrey L.Harrison.Reexamining the Role of Illinois Brick in Modern Antitrust Standing Analysis，68 Geo. Wash.L.Rev.1999-2000：5.

［4］ Edward D.Cavanagh.Illinois Brick：A look Back and A look Ahead，17 Loy.Consumer L.Rev.2004-2005.

［5］ 伊從寬.反壟斷法的理論和實踐［M］.青林書院，2002：424.

［6］ 實方謙二.東京高裁油燈損害賠償事件［J］.判例評論，1987（278）：13.

［7］ 根岸哲，舟田正之.日本禁止壟斷法概論（第三版）［M］.王為農(nóng)，陳杰，譯.北京：中國法制出版社，2007.

［8］ 王健.日本反壟斷法的私人執(zhí)行制度——歷史演進與最新發(fā)展［J］.太平洋學(xué)報，2007（7）.

［9］ 崔林林.美國和德國反壟斷法若干問題比較研究［J］.河北法學(xué)，2002（9）：128.

［10］ 德國反限制競爭法（1998年5月7日修正）［M］.外國法譯評，2000（1）：97.

［11］ 王健.德國競爭法的私人執(zhí)行——歷史局限和最新發(fā)展［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2007（9）：98.

［12］ 德國反限制競爭法（2005年第七次修訂）［M］.2005年7月15日公布.方小敏，李淳，楊娟，譯.中德法學(xué)論壇，4：274.

［13］ Damages actions for breach of the EC antitrust rules（Green Paper）http：//europa.Eu/sca dplus/leg/en/lvb/l26120.htm

［14］ Herbert Hovenkamp.The Indirect Purchaser Rule and Cost-Plus Sales，103 Harv.L.Rev.1890-1990：1729.

［15］ 何治中.美國反壟斷法間接購買者原則研究［J］.東方法學(xué)，2008（4）：128.

［16］ 王衛(wèi)國，李東方.經(jīng)濟法學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2008：63.

［17］ 王健.反壟斷法私人執(zhí)行的優(yōu)越性及其實現(xiàn)——兼論中國反壟斷法引入私人執(zhí)行制度的必要性和立法建議［J］.法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報），2007（4）：105.

［18］ 王玉輝.日本反壟斷法損害賠償制度探討［J］.現(xiàn)代財經(jīng)，2005（7）：61.

［19］ 張玄.伊利諾斯原則及其對我國反壟斷法的啟示［J］.集團經(jīng)濟研究，2007（11）：309.

Study on the Plaintiff's Qualification System in Civil Procedure of Anti-monopoly

XIE Qian

Article 50 of Chinese Anti-Monopoly Law uses a rather vague word“others”to indicate the complainants in anti-monopoly civil procedure，which is not instructive in practice.Generally speaking，the managers'plaintiff qualification who is the horizontal competitors of the violator is relatively definite and the controversial focus is on the vertical relationship:with the prevailing and expanding of multiparty supply chains in modern economy，the influence of anti-monopoly has wide and far-reaching trend. In such a vertical supply chains involved with all-dimensional and all-level，where the feeler of the plaintiff's qualification in anti-monopoly civil proceedings should extend?America，Japan and Germany each respond to the question either through legislation or jurisdiction.For China，endowing all victims influenced by monopoly illegal activities including competitors，direct purchasers and indirect purchasers with the plaintiff qualification is reasonable and consistent with our specific national situation.

anti-monopoly civil procedure；qualification of plaintiff；vertical industry chain；indirect purchaser

D925

A

謝騫（1988-），女，碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法、競爭法。