一起勞動糾紛背后的中國司法能動性問題

李 靜,許鳳偉

(天津商業(yè)大學法學院,天津 300134)

1 一起勞動糾紛引發(fā)的困境

2007年 10月 26日,四川省宜賓市公交司機王勇駕駛客車行至岷江大橋,突發(fā)疾病昏迷。11月 7日,醫(yī)院宣告王勇搶救無效死亡。2008年初,公交公司向市勞動和社會保障局提起工傷認定申請。2月 15日,勞動部門作出“王勇不屬于因工死亡”的認定,依據是 2004年 1月 1日頒布的《工傷保險條例》第十五條第一款:“職工在工作崗位工作期間,因突發(fā)疾病導致死亡或者是搶救無效在 48小時以內死亡的認定為視同工傷?！惫还驹谑盏焦J定決定后,向市政府提起行政復議申請,市政府維持了勞動部門的《工傷認定決定書》。隨后,王勇的家屬將宜賓市勞動和社會保障局告上法庭,公交公司作為第三人出庭應訴。9月,一審法院判決勞動部門作出的工傷認定程序合法,適用法律正確,駁回了王勇家屬的訴訟請求。不久前,市中院作出了維持原判的終審裁定。王勇的家屬已向省高院提交了再審申請(案例來源:2009年 5月 27日中央電視臺報道)。

本案的焦點問題在于工傷認定標準的合理性?，F行的《工傷保險條例》核心在于讓每一個勞動者的權益在最大的合理化程度內得到保護。但“48小時搶救無效死亡”的規(guī)定與《條例》的精神是相悖的。因為一個出事故的職工,如果將其死亡視同為工傷,那么搶救的過程長短,在實際當中有著各種各樣的可能性,所以應當看死亡結果和法律所要求的條件有沒有滿足,也就是說是不是工作崗位、工作時間里出現的突發(fā)疾病最后導致死亡,它強調的是最后導致死亡。要給什么人認定工傷或者哪種情況認定工傷或者視同工傷,那就一定要把真正應保護的群體,最大限度地立法將其保護起來。但我們的立法都采用一刀切的辦法,顯然是不合理的,也不可能達到立法預期的效果。經過上面的分析,應當說這個認定標準是由于立法的局限性而導致其衡平性出現了問題。

法律的價值在于確定性、一致性,但同樣至關重要的是其衡平性。而法律又是經驗與理性的結合,但理性思維的局限性決定了法律的考慮并非周延,可預期性并非長遠。于是隨著時間的推移,法律的不周延性和滯后性就開始顯現,對這樣的狀況,立法者不可能在短時間內修改這一法律條文,這就必然對其衡平性造成影響。但是需要適用這些條文的案件正在發(fā)生或即將發(fā)生,條文的不合理使得很多當事人不能得到公正的結果。面對這樣尷尬的境地,如何走出這一困境?這需要我們放寬視野,在法治中尋求第三條道路,即在立法之外卻又在法治之中找到解決問題的方法。

如果說立法是權利保障的首要途徑,那么,司法則是權利保障的最后一道屏障。于是在立法不濟之時,我們開始尋求讓司法活躍起來的方法,起源于西方的“司法能動性”便進入了我們的視野。

2 司法能動性在西方的興起

司法能動性源自于美國 20世紀以來的一系列司法政治實踐,其哲學基礎濫觴于一種自由主義的憲政傳統(tǒng)。從孟德斯鳩的“三權分立”學說到現代西方“大政府”的出現,國家政權正逐漸告別一種嚴格意義上的分權制度,轉而執(zhí)行一種相互平衡的體制安排,司法角色也歷經了由死氣沉沉的法律喉舌到創(chuàng)造性運用法律、充當確保個人權利和自由免受政府侵害的守護神的歷史變遷。司法權的擴張帶來了司法能動主義思潮的興起。在這一哲學思想的支配下,首先是英美判例法國家公開主張法官的創(chuàng)造性活動,隨后也蔓延到其他成文法傳統(tǒng)國家。

2.1 司法能動性在先例造法權層面的發(fā)展

美國在完成南北戰(zhàn)爭之后,經濟迅速發(fā)展,經濟的變化,必然帶來一系列的法律、司法制度的相應調整。美國實用主義的最早提出者霍姆斯,從對法律形式主義的批評開始,反對那種法律是奠定在普遍哲學理念之上的觀點,并進一步提出,法律的生命“在經驗而不在邏輯”。他建議人們轉換視角,以經驗的角度去體驗并預測法律的具體后果。認為隨著社會的不斷發(fā)展,法律也在發(fā)展,法官在嚴格遵循先例的前提下,應當充分根據變化中的社會生活,賦予先例以新的生命。這賦予了司法能動主義以推動政治變革的最好的正當性理由。[1]

沿著實用主義的路線,人們普遍認識到對于許多新案件來說,以前的某項先例的含義和所包含的原則常常是模糊的,這為司法能動性的發(fā)揮敞開了大門。

1954年沃倫成為首席大法官,最高法院變得敢于按照系統(tǒng)而大膽的新思路行事。16年中沃倫法院做出了反對種族歧視的“布朗訴教育委員會案”、保障言論和集會等基本權利的“考克斯訴路易斯安那案”、確立了政治問題疆界的“貝克爾訴卡爾案”和保護刑事被告人權利的“米蘭達訴亞利桑納州案”等。這些判決或者擴大了法律平等保護的范圍,或者強化了言論自由,或者改變了立法機關議席的不平等分配,或者賦予了被告人以更廣泛的憲法權利。

1986年,美國最高法院又迎來了倫奎斯特,倫奎斯特法院司法能動主義傾向更多地集中在防止國會立法侵犯州主權上,在里根提名倫奎斯特為首席大法官以后的 18年里,最高法院已經否決了超過 36個立法的效力。從美國的司法實踐史我們看到了司法能動主義在先例造法權層面發(fā)展的一個完整過程。

2.2 司法能動性在司法解釋層面的發(fā)展

司法能動性在司法解釋層面的發(fā)展首先體現在判例法國家衡平法的產生和應用中。伴隨著普通法的出現,作為其補充的衡平法也開始萌芽。14—15世紀的英國,隨著資本主義的產生以及由此引起的社會關系的變動,多重因素促使了衡平法的產生,這在很大程度上滿足了法律靈活性的要求。如果引用的法律模糊不清,法官則有權對其解釋和澄清,他們甚至通過解釋來修改已有法律?；谄胀ǚǖ膫鹘y(tǒng),判例法國家走出了一條沒有嚴格分權的道路,一條弘揚法官主體性的道路。

其次,司法能動性在司法解釋層面的發(fā)展還體現在成文法國家的法治實踐中。19世紀末,大陸法學者開展了法學研究,幾乎所有的法學流派都主張司法能動。20世紀初,德國司法解釋思潮走向極端,認為法官可以自由地發(fā)現法律。繼之而起的利益法學派則采取折衷的觀點,承認法律有漏洞,法律的解釋要在相互沖突的利益中做出選擇,以保護優(yōu)先的利益。進入 20世紀以后,作為成文法國家的典型代表,德國和法國的司法能動性均呈現逐漸擴大的趨勢。

后來隨著德國人創(chuàng)設了最高法院,不僅有權審查下級法院的判決,撤銷錯誤判決,做出正確指示,而且還可以對被上訴的案件進行所謂“復審”。這樣從只有立法機關才可行使法律解釋權,到立法性法院的出現,再到德國復審法院的產生,法官的法律解釋權逐步得到承認,法官解釋法律的正當性終于得到了制度上的確認。

3 司法能動性與被動性的沖突及司法能動性的限度

3.1 司法能動性與被動性的沖突

司法權的概念發(fā)端于亞里士多德的《政治學》,孟德斯鳩在《論法的精神》中將司法權歸根為“裁判權力”創(chuàng)立完整的三權分立學說,進一步區(qū)分行政權與司法權,而司法的被動性與行政主動性的區(qū)別就是一個最重要的依據。漢密爾頓在《聯邦黨人文集》第七十八篇提到司法權的消極性,認為司法機關為分立的三權中最弱的一個,他贊同孟德斯鳩的說法,“三權中司法幾乎沒有什么權力?！?/p>

托克威爾通過考察美國司法制度的運作情況,在《論美國的民主》中對司法權的被動性作過形象的描述:“從性質上來說,司法權自身不是主動的。要想使它行動,就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪案件,它就懲罰犯罪的人;請它糾正一個非法行為,它就加以糾正;讓它審查一項法案,它就予以解釋。但是,它不能自己去追捕罪犯、調查非法行為和糾察事實。”司法的被動性是相對于訴權的主動性而言的,被動地給予當事人請求的救濟,通常被理解為“不告不理”,德國學者直接稱為“控告原則”。[2]

實際上司法權的消極并非意味著完全消極。首先,訴訟程序是種救濟程序具有救濟功能,賦予當事人權利救濟避免導致強者更強弱者更弱局面的產生,這可能與司法被動性產生沖突,但是如果絕對被動就不能更好地產生救濟效果。其次,訴訟過程中實體公正與程序公正不一致,程序公正要求法官消極被動而實體公正卻打破了程序公正的面紗,二者相背離。而且主動性與被動性也有必然的聯系:首先司法被動性所遵循的法律原則是主動性的基礎和前提,主動是在被動原則基礎上的主動,離開法律規(guī)定去發(fā)揮主動會導致法律虛無主義,不但不能達到程序的公正而且會破壞法律秩序。其次,從司法權的運作過程來看,主動性始終孕育在司法被動性中,缺乏主動的被動是機械式司法,蘊涵主動的被動才會使司法生動理性。

3.2 司法能動性的限度

司法能動性的應用對我國法治的發(fā)展是有很多好處的,但該問題是一個比較敏感的問題,它關涉到司法的本質,因此必須要把握好司法能動性的限度,否則很可能會造成法治大廈的嚴重傾覆。一方面,法院應該具有一定的造法權,以彌補法律漏洞。另一方面,又要警惕濫用造法權,造成更多案件處理上的不公正。

英國大法官丹寧勛爵認為:“一個法官絕不可以改變法律織物的編織材料,但他可以,也應該把皺褶熨平?！币虼宋覀儜摽梢越o司法造法設定這樣一條邊界,這就是說,權力的發(fā)動來看它是不得己而最后采取的手段,而且僅僅是填補法律與現實社會之間“裂縫”,即是一種對既存法律的補充行為。如果說這種補充是造法的話,那么“法官只是偶然地制定法律”。行使這種權力的出發(fā)點是為了保證法院判處的每一個案件是公正的。

4 司法能動性與中國法治發(fā)展

4.1 中國發(fā)展司法能動主義的特殊必要性緊迫性

就我國現在的情況來看,我國正處在向法治社會的轉型時期,一個完善的法律體系正在建設當中。司法能動主義的發(fā)展在我國是有著特殊必要性和緊迫性的。

在立法方面,自一開始,我國遵循的是大陸法系傳統(tǒng),而且由于立法技術不成熟,長期政策與法律不分,使得法律條文一直以來都是比較抽象籠統(tǒng)。今天我國又處在向法治社會邁進的關鍵時期,這注定是一個劇烈變動的時期,本身便存在著滯后性缺陷的立法更不可能趕上我們這個時代的步伐,僅僅靠立法絕對不可能滿足現實的需要。

在司法方面,糾問式訴訟模式在我國存在過很長一段時期,現在由于認識到法官獨裁專斷的可怕性,我們一直在盡力避免這種情況的再次出現。在法治建設的今天,我們更是在強調一切遵循法律的必要性。但是由于過分強調依法辦事,法官們在面對很多現實中的案件時,常常會以法律沒有規(guī)定為由而拒絕受理。毫無疑問,這嚴重影響了法治的正常發(fā)展,我們必須扳回這個法官過分被動的局面。

前面對司法能動性情況的介紹給了我們很多啟示,我們應當使法治建設最大限度地適應中國現實的目標,以使其最終促進中國社會利益的最大化。針對現實的情況,司法能動主義是必然趨勢。對司法的重要性必須重視起來。柏拉圖曾經說過:“真正的立法家不應當把力氣花在法律和憲法方面做這一類的事情……,因為在政治秩序不良的國家里法律和憲法是無濟于事的,而在秩序良好的國家里法律和憲法有的不難設計出來,有的則可以從前人的法律條例中很方便地引申出來?！盵3]盡管柏拉圖的觀點有些極端,但是他強調了立法的局限性和司法實踐的重要性,對我們是警醒的。

盡管目前大的突破政治體制的限制是不太現實,但是在體制限度內進一步突出司法的作用還是有可能的。根據我國現實情況,筆者認為我國司法能動主義的完善應從司法解釋和判例約束力兩個方面來著手。

4.2 中國發(fā)展司法能動主義的具體措施

4.2.1 規(guī)范司法解釋

司法解釋是相關主體對法律的理解,所以司法解釋是應法律適用的需要而產生的,沒有法律適用就不會有司法解釋。因此法律解釋應當是具體解釋而非抽象解釋。在現行的解釋體制下,最高院的解釋有很多是抽象解釋,它主要是法律實施過程中在個案發(fā)生以前所作的一般的解釋性規(guī)定,具有事先的普遍的法律效力,不可避免地表現出立法的性質,這是筆者所不提倡的。

具體解釋是指對具體案件的決定、裁決或者判決所依據的法律所作的說明以及在具體把法律適用于具體個案時所作的理解。在具體的個案中,法官不能以法律過于抽象以致于缺乏相應的具體規(guī)定為由而拒絕實施法律,因而,這些抽象的法律條文只能通過實施者的理解、運用才能發(fā)揮實效,才能與現實對接,這個理解法律并加以運用的過程便是本文所述的法律解釋。我國現行的法律解釋體制是在《憲法》、1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》和《立法法》的框架下形成的。這種司法解釋是在訴訟之后發(fā)生的,不違反司法被動性的本質。它針對我們司法實踐中有現實需要的案件進行解釋,能夠在很大程度上解決前面提到的我國法治發(fā)展中所遇到的現實問題。

為使司法能動性在司法解釋層面能更加規(guī)范地發(fā)展,我們有必要將其規(guī)定上升到立法層面,并且對如何規(guī)范法院的解釋行為做一些具體規(guī)定。

首先,根據我國的司法體制實際情況考慮,我國要嚴格控制僅將司法解釋權授予最高人民法院,這就保證了司法適用上的統(tǒng)一和邏輯上的一致性。但其解釋效力體系低于人大常委會的法律解釋的效力,并必須在人大常委會備案,受人大及人大常委會的監(jiān)督,[4]以此來保證司法解釋權不被濫用。

其次,對如何規(guī)范最高法院的解釋行為做出具體規(guī)定。司法解釋,作為在法律適用的過程中對立法含義的一種詮釋,是通過司法來補充立法的不足的一種重要手段。我們究竟怎樣對解釋行為做出限定呢?對此,卡多佐在《司法過程的性質》中給出的答案是:“這時法官所做的并不是確定當年立法者心中對某個問題究竟如何想,而是要猜測對這個立法機關如果曾想到的話,立法機關可能會有什么樣的意圖?！盵5]也就是說,司法解釋權限必須限制在立法意圖范圍之內,筆者認為,對于這個限度的把握的問題,可以以卡多佐所說的“立法意圖”的確定為出發(fā)點。實際上,立法意圖就存在于法律原則之中。原則是規(guī)則的來源和依據,是整體的基礎,具有一定的根本地位,而且原則不僅是其他規(guī)則產生的依據,并且又是直接的行為規(guī)范。因此,法律原則是司法解釋的重要工具,令法官能準確地把握立法意圖,從而增強法的彈性,克服法的剛性,使法律更好地適應不斷變化著的社會需要和形形色色的案件審判。遵循著這個大前提,司法機關應該建立一套法律解釋的規(guī)范,并且在增強司法技術方面下大力量,只有這樣,才能最終做好司法解釋工作。本文前面的案例算是一個影響對象較多、發(fā)生頻率較高的案件,因此最高院有必要對這種有集中突出代表意義的案件所應用的有爭議的條文作出解釋,進而通過司法能動的發(fā)揮來實現實質正義、個案正義。

再次,一方面,最高法院應鼓勵基層院上報有爭議的案件,并且對問題及時回復和解決,另一方面,最高法院可以考慮定期派人到基層法院進行調研工作,主動發(fā)現問題。

4.2.2 規(guī)范判例約束力

在判例制度體系化方面,應當將判例納入我國法律淵源。因為判例法賴以發(fā)展的是歸納過程,因而具有比制定法要大得多的靈活性。這樣就提高了司法效率,降低了立法成本,彌補了成文法強調普遍正義、忽視個案正義的缺陷。法官的判決經由法學家作出評價分析,抽象出法律規(guī)則理論,一經公布,就使原來不確定的法律概念確定化,便于法官在其他案件中明確內涵,作出一致判決。[4]

我國實質上已經出現判例化傾向,最高法院每年發(fā)布的經典判例集和人民法院公報公布的案例,雖然法律上未規(guī)定其有約束力,但在我國法官具體操作時,卻起了相當大的作用,具有至關重要的指導意義。下級法院在審理案件時,由于考慮到對它的判決有向上級法院上訴的可能,必然會注意上級法院以前在審理同類案件時作出的判例。另外,最高法院對個案的具體司法解釋在一定程度上也扮演了“判例”的角色,“它為眼前的訴訟人制作法律,而與此同時,它也就是在為其他人制作法律?！盵5]9所以判例化在我國已經初見端倪,接下來要做的,應當是將其法律化、規(guī)范化。

最高法院發(fā)布的案例匯編最初起到的作用應當說是在刑事量刑的統(tǒng)一方面,但應當看到判例對我國司法能動主義的重大意義。鑒于我國大陸法系傳統(tǒng),必須使其制度與我國的其他法律法規(guī)有機融合,堅持制定法為主、判例為輔的原則,即判例僅在法無明文規(guī)定,或適用成文法導致個案不正義情況下使用。為保持判例的統(tǒng)一適用,必須賦予不同的判例以不同的法律約束力。主要是判例推翻中院的判例,高院僅能以判例推翻中院或高院的判例,而最高法院則能以自己的判例推翻所有的既有判例。[6]上級法院監(jiān)督下級法院的判例并有最終的決定權,這樣既保持了判例的邏輯上的一致性和判決的權威性,又充分發(fā)揮了判例的靈活和補充適用的作用。一旦調整的某一領域社會關系趨于穩(wěn)定、明確,即以成文法來代替判例,而當判例不適應社會發(fā)展時,則以制定法或法律解釋來廢除判例。[7]

針對本文所舉案例,無論是宜賓市中院還是省高院,任意一級法院在審理時認為根據現有條文無法實現實質正義,認為應當發(fā)揮司法能動性而又無合理依據時,就應上報最高法院,在最高法院解釋后,再對案件進行處理并將處理結果上報最高法院,經過處理的這個案件在事后經過相應核查,最高法院認為有普遍代表意義的,可編入判例匯編,今后類似案件的審理便可參照該判例進行。

5 小 結

問題分析到這里,我們面對文章開頭的案例就應該不再束手無措了。法官應當從法律精神出發(fā),依據“保護勞動者合法權利”的一般性原則來代替“48小時”這個不合理的法律條文的適用,從而使當事人得到公平的判決。而且針對這一案例的司法解釋或該判例本身將被法律化,從而使將要發(fā)生的類似案件也得到公正的結果。

2009年 7月 24日,國務院法制辦公布《國務院關于修改 <工傷保險條例 >的決定(征求意見稿)》,這是我國立法機關對于《工傷保險條例》實行五年多以來顯現出諸多不合理之處的一個回應,但必須承認,條例最終被修改仍然需要很長一段時間,而且更加讓人心急的是,在征求意見稿中并沒有對涉及“48小時工傷認定標準”的內容的修改。那么我們身邊正在發(fā)生的和即將發(fā)生的類似于四川公交司機王勇的案件仍然不能得到公正解決。因此,現實要求我們應當從司法方面打開突破口,要充分發(fā)揮司法能動性,這樣就保障了法律的確定性、一致性以及衡平性,使我們的法律真正“活”起來。這應該就是我們在立法之外卻又在法治之中找到解決問題的方法,也只有如此我們才能平穩(wěn)地度過轉型期,最終實現真正的法治。

[1] 萬巍.司法能動主義的法理學思考——以美國為中心的考察[D].蘇州:蘇州大學,2006.

[2] 王靈燕.司法權的被動性[J].法制與社會,2007(8):383-384.

[3] 柏拉圖.理想國[M].郭斌和,等譯.北京:商務印書館,1986:143.

[4] 楊洪.我國法官“造法”傾向——讀《司法過程的性質》有感[J].法制與社會,2007(5):590-591.

[5] 本杰明·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力,譯.北京:商務印書館,2007.

[6] 蔣集躍,楊永華.司法解釋的缺陷及其補救——兼談中國式判例制度的建構[J].法學,2003(10):10-18.

[7] 潘榮偉.大陸法系的司法判例及借鑒[J].山東法學,1998(4):52-54.