“民事政策”的祛魅與還原——評齊恩平教授《“民事政策”的困境與反思》一文

李 超

(天津市高級人民法院研究室,天津 300100)

隨著我國法律體系的日益完備,“民事政策”逐漸被法學界冷落,鮮有學者提及。筆者曾以“民事政策”作為主題詞檢索中國知網(wǎng)學術期刊數(shù)據(jù)庫,符合條件的僅有齊恩平教授《“民事政策”的困境與反思》一文(以下簡稱“齊文”)。[1]但這不是說當下民事司法領域沒有民事政策,恰恰相反,民事政策仍然大量存在,并依舊在一定程度上發(fā)揮著作用,這無疑是應當引起關注和思考的問題?！褒R文”使“民事政策”這一問題重新回到了民法學界?！褒R文”對我國歷史上民事政策功能異化以及民事政策與傳統(tǒng)民法理念的沖突做了深入剖析,提出應當理性看待民事政策對民事社會調節(jié)功能的客觀存在,將民事政策界定為民法非正式法源,明確和規(guī)制各法源的效力,從而縮短民法由靜態(tài)的法轉變?yōu)椤盎罘ā钡倪M程。

1 “民事政策”的祛魅過程:從“準法律”到“非正式法源”

從建國初期及至后來很長一段時間內,法律被簡單化為專政工具,司法機關被稱為“刀把子”,法律虛無主義的陰霾彌漫在整個司法領域和司法過程之中。加之在國民黨六法體系廢除后,新的法律體系沒有建立起來,黨的政策和國家政策具有了法律化的身份,成為“準法律”。在民事司法領域,民事政策的功能和作用被無限放大,代替甚至超過了民事法律,這也直接導致了中國民事立法的停滯和中國民法學的“死亡”。如“齊文”所指出的,由于歷史的影響,作為主題詞的“民事政策”一詞很容易被人們望文生義地理解并等同“民事法律”,尤其是這一詞本身又是在法律的語境下提及,這也是長期以來民事政策功能異化的結果。[1]74這種情況一直延續(xù)到改革開放以后。

《民法通則》出臺后,這種情況發(fā)生了根本性的改變,民事政策不再發(fā)揮替代民事法律的角色。《民法通則》第 6條規(guī)定:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應當遵守國家政策?！边@就通過法律的形式大為降低了政策與法律相比所處的地位。政策即國家或者政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的任務和執(zhí)行其路線而制定的活動準則和行為規(guī)范。[2]287民事政策亦然,它是國家對民事生活的一種調控。民事政策體現(xiàn)了公權力對私權利的一種干預,這也就導致了民事政策在某種情況下與私法自治等民法根本理念發(fā)生沖突,這是民法的本質對民事政策的排斥,也是長久以來民事政策在民法學界遭受漠視和冷遇的重要原因。如“齊文”所言,民法學者極力在民法領域周邊筑起“籬笆”以維護自己的“領地”,防止公權力的滲透。這種“畫地為牢式”的固守,更多的是對民法學者自己思想、眼界的束縛,造成對民法理論發(fā)展的限制。[1]74這也不難理解,我們的私權利曾遭受過嚴重傷害,中國的民法曾長期停滯甚至瀕于“死亡”,民法學界的這種態(tài)度無可厚非。但真正的問題在于,民事政策在我國是大量存在的,并且已然或者正在對我國的民事立法、民事司法、民法解釋產(chǎn)生深刻影響。掩耳盜鈴似的逃避和視而不見,不能解決任何問題。

科學哲學上有個詞叫“祛魅”,說的是對事物神秘感、神圣性、誘惑力的消除。我們亦可將之理解為理性化。換言之,對待民事政策,既要祛除其歷史上替代法律之“大惡”,也要祛除對其無妄加之的“妖魔化”,還原其本真?！褒R文”正是致力于解決民事政策的祛魅與還原問題,將民事政策定位為“非正式法源”,在民事法律無規(guī)定或規(guī)定不完善情況下適用民事政策時,民事政策就變成民法的正式法源。對于非正式法源的概念解釋,有學者認為,無論是在法律上還是在理論上都不被承認、認可為法律的淵源,但實際上卻在法律實踐中起相當重要作用的“法律的形式”(從實質意義來看),即可稱之為“非正式的法律淵源”。[3]104民事政策不管其是否轉化為國家政策,不管其是否實際地體現(xiàn)在現(xiàn)行法律文件之中,它對法律的實踐都是具有重大現(xiàn)實影響的。

“齊文”在對其他國家民法的形成做歷史分析之后,得出結論:許多國家都走了這樣一條獨特的道路,即大量的民事政策推動了民事法律的形成并且構成了民事法律的指導原則和主要內容,日本、韓國、美國如此,我國亦如此。[1]76從另一方面來說,民事法律將民事政策規(guī)范化、普遍化,并且運用國家強制力保障了民事政策的實施。因此,筆者認為,既然民法體系化大體都經(jīng)歷這樣類似的歷程,那么民法對于“政策”也不必過于恐懼,賦予其應然的“非正式法源”之地位有其必要性。有了這樣的職能“還原”,在當一項正式法律文獻表現(xiàn)出可能會產(chǎn)生兩種解釋的模棱兩可性和不確定性的時候,就可以訴諸作為非正式法源的民事政策,以求得一種最利于實現(xiàn)理性與正義的解決方法。另外,當正式法源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時,依賴非正式法源也就理所當然地成為一種強制性的途徑。[4]430

2 為什么是“非正式法源”

對于如何突破民事政策功能異化的困境,“齊文”從兩方面做了分析:一是由于私法自治的相對性、民法社會化的增強,市民社會有必要適當接納公權力,民事政策有了合理性。民事政策的導引功能所包含的一項重要內容,就是基于社會民事公益,把整個民事生活中復雜的、多面的、相互沖突的潮流,納入明晰的、統(tǒng)一的、目標明確的軌道,使民事社會有序發(fā)展。二是民事政策對民事社會的理性調節(jié),民事法律源于或體現(xiàn)民事政策,民事政策有其立法功能。[1]77-79作為“非正式法源”,民事政策具備了解決司法實踐中的法律適用職責,僅當法律沒有規(guī)定或規(guī)定含糊、相互沖突時,民事政策才有適用的空間。上述分析的最終落腳點在民事政策的司法裁判功能,這也是民事政策在突破法源困境之后的意義所在。

2.1 法學方法論上的意義

無論如何審慎從事法律仍然不能對所有(屬于該法律規(guī)整范圍,并且需要規(guī)整的)實踐提供答案,換言之,法律必然“有漏洞”。[5]246所謂法律漏洞,為現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能,且違反立法意圖之不完全性,欠缺當前事態(tài)所必要的規(guī)范,或者規(guī)范不完全,或有補充必要。[6]251在填補民事法律漏洞的過程中,法官需要以民事政策為支撐進行利益衡量裁斷具體案件。非正式法源的作用在于補充制定法未規(guī)定之情形,在容許法律補充之場合,作為裁判的規(guī)范依據(jù)。如“齊文”所述,民事政策是國家處理民事領域事務的一系列路線、方針、原則和指示的總和,與民事法律一起構成社會調整系統(tǒng)內兩種不可或缺的調整機制,民事政策理應為“法律之墻”的有效“修補”,其所作出的價值選擇對民事主體的行為規(guī)范應具有指導意義。[1]76當然,民事政策同其他非正式法源一樣,“于經(jīng)具體化成明確之構成要件的形式前,并不能直接被引用來解答法律問題,而只能被引用來作為解答法律問題之取向或考慮的出發(fā)點”。[7]376

民事政策非正式法源論對司法裁判所發(fā)揮的重要指引功能,“齊文”做了精辟的闡釋:首先,它為進行有效的法律方法的適用提供了規(guī)范目的,法官在立法界定不清、疏漏情形下在個案中依據(jù)民事政策的價值取向緩解或協(xié)調民事立法與民事司法的緊張狀態(tài),有效地克服預設法律規(guī)則的僵化性。其次,它為防止司法主體基于運用法律方法對法律實體公正、法律程序公正的恣意規(guī)避,使法官在漏洞填補時的司法理性、工具理性順暢、正態(tài)。第三,它有助于剔除司法過程中法律職業(yè)者的“法條尋找”機械性,拓展我國法律職業(yè)者法律方法理性思維、法律方法適用的多樣性與靈活性,以達法律的正義與公平。[1]79

2.2 公共利益調整上的意義

市民社會在強調私權保護的同時,對公權力是有必要做出必要之接納的。只要這種公權力干預是在充分保障私權主體意思自治、個人自由的前提下,出于公共利益的考量,當出現(xiàn)個人權利極度濫用以致?lián)p害他人權利的情況下,抑或某些緊急情況下,適用民事政策的要求遠比適用法律來得迫切,民事政策在民事裁判中就有了用武之地。

公共利益的判斷立場可能有所區(qū)別,但就緊急情況而言的公共利益判斷則無甚爭議。對緊急情況下公共利益調整的民事政策也最能說明民事政策的裁判功能。博登海默認為,作為公共政策內容之一的緊急措施在法律秩序等級序列中表現(xiàn)為一種低于法律安全和正義的價值。在某些情況下,采取緊急措施的要求會變得極為迫切,所以不論是立法者還是執(zhí)法者都不能忽視它們。因此,戰(zhàn)亂、饑荒、內亂、勞力之缺乏或生產(chǎn)制度太落后等情形都可能會要求采取緊急措施甚或采取一些按正義觀點可以提出質疑的嚴厲措施。但是在這種情況下,法律機關應當以執(zhí)行那些可能對正義造成最小侵損的緊急措施為原則。[4]489例如,四川汶川地震發(fā)生后,最高法院相繼出臺了《關于處理涉及汶川地震相關案件適用法律問題的意見》(一)、(二),以規(guī)范性文件的形式對涉災案件審判和執(zhí)行工作的基本原則和一些具體法律適用問題作出了規(guī)定。文件中包含了大量的民事政策內容,其中的部分內容突破了現(xiàn)行民事法律的規(guī)定。但是為了保障災區(qū)人民群眾合法權益、維護災區(qū)社會穩(wěn)定,緊急情況下國家司法機關出于公共利益的考量對司法政策做出調整,具有應急性與臨時性,也符合法律之基本價值,涉及此類案件的法院就應當遵照執(zhí)行。民事政策于緊急情況下對民事法律的干預對民事社會的秩序、公平、正義的維護是非常必要的。

社會生活是紛繁復雜的,對于各種利益之間的調和也需要群體理性的代表來作出決斷。市民社會體現(xiàn)出的對于公共利益的立場正是民事群體理性的表現(xiàn),是對非理性的制約,使人類有限理性與無限非理性的沖突通過規(guī)范達到協(xié)調,使整個社會系統(tǒng)從無序走向有序?！褒R文”這樣評價民事政策:它是“民事社會有序與穩(wěn)定的鏈條,不僅是對民事法律理性的導引,也是民事社會理性需求的必然,成為不斷發(fā)展的智慧和促使社會系統(tǒng)和諧的手段,從而凸顯其社會價值”。[1]79

3 如何成為“非正式法源”

民事政策作為非正式法源,當其演繹成法的一般原則或被法院裁判所吸收,即具有了正式法源的地位。就目前我國的民事政策發(fā)展現(xiàn)狀而言,有必要張揚其“法源性”,發(fā)揮其裁判功能?！褒R文”對此未作過多的闡釋,筆者認為應當在以下方面作出努力。

3.1 民事政策與法律價值之協(xié)調

在實行民主、法治和憲政的現(xiàn)代社會,任何政策的制定在內容上均不得與憲法相矛盾和抵觸,在制定政策的程序上必須符合法律的規(guī)定,在政策的實施過程中同樣應當合乎憲法和法律的規(guī)定。這實際上是“權力必須受制于憲法和法律的現(xiàn)代民主、法治和憲政原則和制度的基本要求的體現(xiàn)”。[3]315民事政策亦是如此,由于民事政策往往影響民事司法的基本價值取向,因此,民事政策也必須符合法治的基本要求。強調民事政策的非正式法源地位,并不是要政策“勇闖法律禁區(qū)”,不能離開法律另立標準或者擅自更改法律,以所謂政策作為依據(jù)來辦案。如“齊文”所言,微觀民事政策一般而言必須按照民事法律和上位政策的規(guī)定作出,一般的宏觀民事政策雖不一定非得有民事法律上的具體規(guī)定,但不能觸及法律所承認的基本原則,不能侵犯法律所保護的基本人權和公共秩序。[1]79在合法性的大前提下,在非正式法源的身份下,民事政策如何發(fā)揮其裁判功能,即成為一個很關鍵的問題。

法律在制定之初確立的一定的價值目標,隨著客觀條件的轉變可能會發(fā)生一定的改變,而法律具有相對的穩(wěn)定性,司法機關在執(zhí)行法律的過程中不可能及時改變法律來實現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生變化的目標,只可能通過調整司法政策來實現(xiàn)或接近新的目標。合法制定的民事政策往往是制定新的民事法律和修改既有民事法律的基本依據(jù),民事政策成為民事法律內容與精神的源泉,進而體現(xiàn)在民事法律規(guī)范中,指導著民事法律的實施。因而,民事政策需要對民事司法起到導向性的作用,同時也應當是民事法律規(guī)范的先導,其制定應當注重前瞻性和預測性。只有這樣,在民事法律規(guī)范缺失時,民事政策才能對法院審理新類型、疑難民事案件起到補充法源的作用。

3.2 民事政策與法學方法論之協(xié)調

法律的穩(wěn)定性是其內在屬性:如果法律朝令夕改,法律就會喪失其規(guī)范作用,人們就會無所適從;如果法律頻繁變動,則社會現(xiàn)狀的合法性就會處于不定狀態(tài),社會發(fā)展目標也會處于不定狀態(tài),法律尊嚴也就蕩然無存。與此同時,在多姿多彩的社會生活中,法律的穩(wěn)定性與裁判的妥當性總會形成矛盾。在法律缺失或法義不明存在多種解釋之際,法官對法學解釋論的適用顯得尤為關鍵,這在民事審判領域尤為突出。在當下,由于以制定法的邏輯為基軸構筑的判斷結構體系過于要求法律秩序的穩(wěn)定和法的安定,其對應現(xiàn)實的能力下降,現(xiàn)行的法律制度與鮮活的社會生活不協(xié)調現(xiàn)象日益顯現(xiàn),為此,無論是普通法系還是大陸法系,概念法學的僵化逐漸被利益衡量等新興的方法論所緩解。

在民事司法實踐中,民事政策在民法解釋過程中扮演什么角色值得深究。筆者認為,民事政策依其臨時性、應急性、嘗試性、波動性的特點,能夠更加迅速地影響社會的利益格局,完全可以充當法官在利益衡量的抉擇中的“潤滑劑”。法官可以將民事政策作為進行價值判斷、利益衡量的依據(jù)之一。公平與正義雖然在概念上可以作出無數(shù)種解釋,但只要結合具體的社會背景和制度體系,即會出現(xiàn)唯一的選擇,依照新近的民事政策來作裁判案件的價值判斷,能夠保障法官更加接近公平與正義。例如,2009年年底,最高人民法院為了應對全球性金融危機,出臺了《關于為維護國家金融安全和經(jīng)濟全面協(xié)調可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務的若干意見》。其中規(guī)定,“在審理企業(yè)債務糾紛案件中,要特別注意企業(yè)因資金鏈斷裂而引發(fā)的糾紛,在工作方法上要體現(xiàn)原則性和靈活性的統(tǒng)一。對因資金短缺但仍處于正常經(jīng)營狀態(tài)、有發(fā)展前景的負債企業(yè),要慎用財產(chǎn)保全措施,對債權人要多做耐心細致的調解工作,通過設置擔保等靈活多樣的方法促成債權人給予債務企業(yè)合理的寬限期,幫助債務人度過暫時的財務危機?！比绻麌栏癜凑蘸贤ǖ让袷路傻囊?guī)定,“慎用財產(chǎn)保全措施”以及為債務人設置“合理的寬限期”并無法律依據(jù),對債權人利益保護也有欠妥當。但是,當時的情況是,國際、國內宏觀經(jīng)濟環(huán)境變化所引發(fā)的矛盾和糾紛已經(jīng)在司法領域凸顯出來,相關案件大量增加,如果對尚存生機的企業(yè)“竭澤而漁”,國家經(jīng)濟形勢恐面臨更大的危機,因此民事政策上對債務人采取“力求其生,力避其死”的一些措施就顯得十分迫切和必要。

3.3 民事政策與司法便利、公開之協(xié)調

雖然我國民事政策的主體被認為應限定于“法律規(guī)定或認可的國家機關”,但仍顯龐雜,民事政策在數(shù)量上蔚為大觀。民事政策的推行優(yōu)先考慮的應當是便于實施,而便于實施的前提就是規(guī)范性文件的便于查找,因此,應當要求至少在一個國家機關內部,其制定的民事政策需要保證條理清晰、分類合理、安排得當和查找便利,適時地進行統(tǒng)一清理,對于臨時性政策應明確其適用的起止時間。

此外,民事政策被廣為詬病的一個重要方面,就是民事政策一般具有不公開性、不透明性的特點,大多數(shù)政策只以內部文件的形式下達于有關機關,要求當事人遵循這種政策,實際上是要求他們按對其秘而不宣的規(guī)則行事,使當事人無法獲得行為的安全,對民事主體權利的保護具有不穩(wěn)定性。要改變這種境況,必須提高民事政策的公示性與透明度,法律有必要規(guī)定包括民事政策在內的具有非正式法源意義的規(guī)范性文件必須依某種形式公布,將之作為其發(fā)生效力之前提,以此來避免政策的浮濫。在這方面,國外已有先例,如德國規(guī)定,法規(guī)性命令如果違反公之于眾的形式要件之要求,該法規(guī)性命令無效,就此種無效事由一般法院即得自為審查,在其有違反之情形,便得直接以之無效對待。[7]11通過民事政策的公開與公示,也有利于消解民事政策出臺的武斷與隨意,防止與民法正式法源之間的脫節(jié)與沖突,進而“縮短民法由靜態(tài)的法轉變?yōu)閌活法'的歷史進程”。

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