非法證據(jù)排除對(duì)維護(hù)程序尊嚴(yán)的意義
——兼評(píng)我國(guó)刑事證據(jù)法的新規(guī)定

文◎王敏遠(yuǎn)

非法證據(jù)排除對(duì)維護(hù)程序尊嚴(yán)的意義
——兼評(píng)我國(guó)刑事證據(jù)法的新規(guī)定

文◎王敏遠(yuǎn)*

如今，“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”，［1］已經(jīng)成為中國(guó)法學(xué)界，尤其是訴訟法學(xué)界普遍肯定的論斷。然而，需要說(shuō)明的是，能夠成為區(qū)別法治與恣意的人治的程序，應(yīng)當(dāng)是“正當(dāng)程序”，即注重權(quán)利保障和職權(quán)規(guī)制的程序；不僅如此，而且應(yīng)當(dāng)是具有足夠尊嚴(yán)的程序。換句話說(shuō)，體現(xiàn)了權(quán)利保障和職權(quán)規(guī)制的程序規(guī)范應(yīng)當(dāng)能夠有效的發(fā)揮作用，是區(qū)別于恣意的人治的法治的基礎(chǔ)。

程序規(guī)范應(yīng)當(dāng)能夠有效的發(fā)揮作用，需要具備諸多條件。其中，對(duì)違反程序的行為設(shè)置系統(tǒng)而科學(xué)的程序性法律后果，是重要且不可或缺的基礎(chǔ)性條件。而在諸多程序性法律后果中，非法證據(jù)的排除又是常見(jiàn)且有效的規(guī)定。對(duì)此，筆者以前曾予以論述。［2］我國(guó)刑事訴訟法對(duì)設(shè)置系統(tǒng)而科學(xué)的程序性法律后果卻一直缺乏應(yīng)有的重視。不論是1979年的刑事訴訟法還是經(jīng)1996年修改后的刑事訴訟法，均缺乏對(duì)違反程序的行為設(shè)置相應(yīng)的程序性法律后果。［3］最近，由最高人民法院等部門頒發(fā)的 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱 “死刑案件證據(jù)的規(guī)定”）和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“排除非法證據(jù)的規(guī)定”），改變了這個(gè)局面。在這兩個(gè)規(guī)定中，對(duì)非法證據(jù)的排除作了較為明確而系統(tǒng)的規(guī)定。我認(rèn)為，兩個(gè)規(guī)定的出臺(tái)，通過(guò)對(duì)非法證據(jù)的排除規(guī)則的確立和實(shí)施，將會(huì)有助于改變我國(guó)刑事訴訟程序法律規(guī)范缺乏應(yīng)有的尊嚴(yán)的局面。

基于上述認(rèn)識(shí)，我們又必要深入探討兩個(gè)規(guī)定所依據(jù)的原理及相關(guān)內(nèi)容，以使兩個(gè)規(guī)定在實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

一、刑事程序法律規(guī)范具有尊嚴(yán)的含義及意義

如果說(shuō)權(quán)利保障和職權(quán)規(guī)制是程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)，那么，程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴(yán)，則是正當(dāng)程序能有效遏制“恣意的人治”的基礎(chǔ)。這是現(xiàn)代刑事證據(jù)法的另一個(gè)基礎(chǔ)性問(wèn)題。

現(xiàn)代刑事證據(jù)法大都是些程序性規(guī)范。這些程序性規(guī)范在現(xiàn)實(shí)中是否得到應(yīng)有的尊重，使其能夠有效地發(fā)揮作用，顯然是個(gè)必須重視的基礎(chǔ)性問(wèn)題。很難設(shè)想，如果刑事證據(jù)法在權(quán)利保障和職權(quán)規(guī)制方面所作的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)中并不被尊重，那么，這樣的規(guī)定還有多少實(shí)際意義？通過(guò)對(duì)一些案例的分析，我們可以更清楚地看到這一點(diǎn)。

人們對(duì)諸如佘祥林案、趙作海案等進(jìn)行了廣泛而深入的探討，對(duì)形成這些冤假錯(cuò)案的原因作多角度的剖析，諸如刑訊逼供屢禁不止、輕信口供、刑事證明標(biāo)準(zhǔn)難以把握等等。確實(shí)，形成這些冤假錯(cuò)案的原因是多方面的，其中，原有的刑事證據(jù)規(guī)則不夠完善也是重要原因。然而，我認(rèn)為，關(guān)鍵的問(wèn)題是：已經(jīng)規(guī)定的程序并未被尊重，恣意違反程序規(guī)范的行為仍能在現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生積極的效果。我們從已經(jīng)披露的辦案過(guò)程不難看到這一點(diǎn)。佘祥林案曾多次被發(fā)回重審，原因是“事實(shí)不清、證據(jù)不足”。但在多次發(fā)回重審，事實(shí)和證據(jù)問(wèn)題并未得到有效解決的情況下，冤案仍然鑄成。即使是從1979年制定的刑事訴訟法的規(guī)定來(lái)看，這也是嚴(yán)重違法。至于趙作海案更能說(shuō)明問(wèn)題。承辦案件的檢察機(jī)關(guān)和法院對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)并無(wú)把握。據(jù)說(shuō)，趙作海案的辯護(hù)人當(dāng)時(shí)尚未取得律師資格，但他仍然能夠指出本案“事實(shí)不清、證據(jù)不足”。但冤案仍未能避免。我以為，這樣的冤案很難認(rèn)為是由于刑事訴訟法規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)等出了問(wèn)題所致。

從極端的意義上甚至于可以說(shuō)，如果能夠確保原有的程序規(guī)范得到有效遵守，應(yīng)可以預(yù)防類似佘祥林案、趙作海案等冤案的發(fā)生。關(guān)鍵的問(wèn)題在于，已經(jīng)規(guī)定的程序可以恣意違反，而刑事訴訟進(jìn)程和結(jié)果卻仍能以此為據(jù)。因此，缺乏不可違反的尊嚴(yán)的程序規(guī)范，其效果十分可疑。這才應(yīng)是需要著力解決的問(wèn)題。

二、如何使程序法律規(guī)范具有不可違反之尊嚴(yán)

如何使刑事程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴(yán)，這是個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。在我看來(lái)，建構(gòu)完善的程序性法律后果是解決這個(gè)問(wèn)題的不可或缺的基礎(chǔ)。

關(guān)于在我國(guó)刑事訴訟法中應(yīng)系統(tǒng)規(guī)定刑事程序法律后果的問(wèn)題，筆者曾在1994年發(fā)表過(guò)相關(guān)的論文。［4］我認(rèn)為，程序法僅僅依靠實(shí)體法作為保障是不夠的，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)表明：現(xiàn)有的程序法對(duì)屢見(jiàn)不鮮的違反刑事訴訟程序的行為幾乎無(wú)可奈何，由此導(dǎo)致了諸多不合理現(xiàn)象。例如，刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)違反程序規(guī)定行使職權(quán)，但其效力卻被肯定；職權(quán)機(jī)關(guān)的程序違法行為使刑事訴訟中的參與人權(quán)利受到侵犯，而結(jié)果卻被肯定；違反訴訟程序的行為未導(dǎo)致任何法律后果――既無(wú)合適的實(shí)體法律后果可適用，也無(wú)明確的程序法律后果的規(guī)定，等等。為此，刑事訴訟法需要建構(gòu)自成體系的程序性法律后果。

在該文中，筆者曾對(duì)刑事程序法律后果的概念進(jìn)行過(guò)簡(jiǎn)要論述，即對(duì)違反訴訟程序的行為及其結(jié)果在程序上不予認(rèn)可，或予以否定或要求補(bǔ)正。根據(jù)該概念，刑事訴訟中的程序法律后果共有四種：（1）否定違反訴訟程序的行為的效力，并使訴訟從違反訴訟程序的該行為發(fā)生的那個(gè)階段重新開始。（2）否定違反訴訟程序的行為的效力，并否定因該行為所得到的訴訟結(jié)果。（3）否定違反訴訟程序的行為及其結(jié)果，并使訴訟進(jìn)入另一階段。（4）補(bǔ)正違反訴訟程序的行為，以使該行為得到糾正，最終符合程序法的要求。

此后，基于建構(gòu)刑事訴訟法自成體系的程序性法律后果的需要，筆者另撰文對(duì)設(shè)置刑事程序法律后果的原則問(wèn)題進(jìn)行了論述。［5］在我看來(lái)，設(shè)置刑事程序法律后果的原則應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利保障、規(guī)范職權(quán)、完整、充分、適當(dāng)、協(xié)調(diào)等原則。其中，特別需要在此指出的是，在循序漸進(jìn)地建構(gòu)刑事訴訟法自成體系的程序性法律后果的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)首先針對(duì)最常見(jiàn)的、嚴(yán)重侵犯權(quán)利的違反程序規(guī)范的行為設(shè)置有效的程序性法律后果。

我認(rèn)為，設(shè)置刑事程序法律后果的原則，對(duì)違反程序的行為設(shè)置系統(tǒng)而科學(xué)的程序性法律后果，是使刑事程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴(yán)的重要且不可或缺的基礎(chǔ)性條件。

三、對(duì)兩個(gè)《規(guī)定》相關(guān)內(nèi)容的簡(jiǎn)要評(píng)述

根據(jù)上述原理，我們分析關(guān)于刑事證據(jù)的這兩個(gè)《規(guī)定》，可以發(fā)現(xiàn)：

第一，鑒于排除非法證據(jù)是程序性法律后果的重要內(nèi)容，因此，兩個(gè)《規(guī)定》明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則及相關(guān)內(nèi)容，使我國(guó)的刑事訴訟法在設(shè)置程序性法律后果方面邁出了引人矚目的步伐。

“排除非法證據(jù)的規(guī)定”對(duì)采用刑訊逼供等非法手段取得的供述，以及采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述這些非法言詞證據(jù)，采取了非常嚴(yán)厲的態(tài)度，即絕對(duì)予以排除。這不僅意味著在法庭審判時(shí)應(yīng)當(dāng)排除非法言詞證據(jù)，不能將其作為認(rèn)定被告有罪的根據(jù)（該規(guī)定第2條），而且在人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對(duì)于非法言詞證據(jù)也應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。并將此延伸到了刑事二審程序?！芭懦欠ㄗC據(jù)的規(guī)定”第12條規(guī)定，對(duì)于被告人及其辯護(hù)人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見(jiàn)，第一審人民法院沒(méi)有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據(jù)的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行審查。檢察人員不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據(jù)。

“死刑案件證據(jù)的規(guī)定”不僅對(duì)非法證據(jù)的排除作了相應(yīng)規(guī)定（如該規(guī)定第19條規(guī)定的“采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)”等），而且對(duì)違反刑事證據(jù)規(guī)則的其他一些情況，也規(guī)定若干程序性法律后果。例如，該規(guī)定第26條規(guī)定：“勘驗(yàn)、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關(guān)規(guī)定的情形，并且不能作出合理解釋或者說(shuō)明的，不能作為證據(jù)使用?！?/p>

引人矚目的是，兩個(gè)《規(guī)定》不僅對(duì)非法言詞證據(jù)的排除作出了明確規(guī)定，而且對(duì)采用非法方法獲得的物證、書證，也規(guī)定了相應(yīng)的程序性后果?！芭懦欠ㄗC據(jù)的規(guī)定”第14條規(guī)定：“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)?！薄八佬贪讣C據(jù)的規(guī)定”第9條第4項(xiàng)規(guī)定：對(duì)物證、書證的來(lái)源及收集過(guò)程有疑問(wèn)，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。該規(guī)定第14條規(guī)定：“勘驗(yàn)、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關(guān)規(guī)定的情形，并且不能作出合理解釋或者說(shuō)明的，不能作為證據(jù)使用?！?/p>

兩個(gè)《規(guī)定》對(duì)非法證據(jù)的明確否定態(tài)度，使我國(guó)刑事證據(jù)法發(fā)展過(guò)程中的應(yīng)予充分肯定的進(jìn)步，其中所規(guī)定的排除或要求補(bǔ)正等諸多程序性法律后果，對(duì)于促進(jìn)我國(guó)刑事程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴(yán)，應(yīng)會(huì)產(chǎn)生積極影響。

第二，如何使兩個(gè)《規(guī)定》中的程序性法律后果得到落實(shí)，仍需進(jìn)一步的努力。

兩個(gè)《規(guī)定》明確肯定了非法證據(jù)排除等程序性后果是一回事，在發(fā)生了違法取證行為之后，能否真正產(chǎn)生非法證據(jù)排除等程序性后果則是另一回事。歷史和現(xiàn)實(shí)表明，非法取證是很難被揭露的，更難以被證實(shí)。由此可見(jiàn)，如何解決發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，是能否有效適用非法證據(jù)排除規(guī)則的關(guān)鍵。為了有效解決這個(gè)問(wèn)題，一方面，兩個(gè)《規(guī)定》對(duì)是否存在刑訊逼供等非法行為規(guī)定了相應(yīng)的審查程序，另一方面，則將證據(jù)合法性的證明責(zé)任明確規(guī)定由控方承擔(dān)。例如，“排除非法證據(jù)的規(guī)定”第11條規(guī)定，對(duì)被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。

當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)清醒地看到，兩個(gè)《規(guī)定》現(xiàn)有的努力是否足以有效解決這個(gè)問(wèn)題，尚難肯定。例如，在法庭查證是否存在刑訊逼供的問(wèn)題時(shí)，實(shí)踐中現(xiàn)有的做法是：由審訊機(jī)關(guān)提交加蓋公章的說(shuō)明材料以證明沒(méi)有刑訊逼供。這樣的做法不斷受到質(zhì)疑?！芭懦欠ㄗC據(jù)的規(guī)定”第7條規(guī)定：在法庭查證審前供述的合法性問(wèn)題時(shí)，如果“公訴人提交加蓋公章的說(shuō)明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問(wèn)人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)?！边@無(wú)疑較原有的做法邁進(jìn)了一步。然而，其對(duì)發(fā)現(xiàn)和證明非法取證行為的效果究竟如何，尚待觀察。顯然，“經(jīng)有關(guān)訊問(wèn)人員簽名或者蓋章”的說(shuō)明材料如果輕易地被視為可以“證明取證合法性的證據(jù)”，那么，證明存在刑訊逼供等非法取證，就將是十分困難甚至可以說(shuō)是難以實(shí)現(xiàn)的事情。

第三，關(guān)于非法證據(jù)，對(duì)控辯雙方應(yīng)有所區(qū)別，不應(yīng)“一視同仁”。

如果說(shuō)程序性法律后果的設(shè)置目的在于規(guī)制職權(quán)、保障權(quán)利，那么，在確定非法證據(jù)的排除及相關(guān)程序規(guī)范時(shí)，對(duì)控辯雙方就應(yīng)有所區(qū)別，不應(yīng) “一視同仁”。兩個(gè)《規(guī)定》確實(shí)將非法證據(jù)排除工作的重心放在了控方。然而，在有的地方，卻給人以將控辯雙方“一視同仁”的感覺(jué)?！芭懦欠ㄗC據(jù)的規(guī)定”第13條規(guī)定：“庭審中，檢察人員、被告人及其辯護(hù)人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應(yīng)當(dāng)對(duì)其取證的合法性予以證明?！?/p>

如果該條內(nèi)容確實(shí)意味著對(duì)控辯雙方 “一視同仁”，那么，有必要對(duì)其進(jìn)行檢討。對(duì)控方證據(jù)要求其不僅具有真實(shí)性，而且具有合法性，是完全正確的，因?yàn)檫@是出于規(guī)制職權(quán)、保障權(quán)利的需要。然而，對(duì)于辯護(hù)方提供的有利于被告人得證據(jù)來(lái)說(shuō)，重要的是其提供的證據(jù)的真實(shí)性，即如果辯護(hù)方提供的證據(jù)足以證明無(wú)罪，那么，該證據(jù)的真實(shí)性才是關(guān)鍵問(wèn)題。換句話說(shuō)，無(wú)罪的證據(jù)如果是真實(shí)的，即使不能證明其合法性，也不應(yīng)影響其證明效力，更不應(yīng)予以“排除”。［6］因此，就非法證據(jù)的排除而言，我們絕不能對(duì)控辯雙方“一視同仁”。

對(duì)兩個(gè)《規(guī)定》的如上簡(jiǎn)要評(píng)論，并不是否定兩個(gè)《規(guī)定》通過(guò)刑事證據(jù)法在權(quán)利保障與規(guī)制職權(quán)方面的積極貢獻(xiàn)，以及因此而對(duì)我國(guó)刑事訴訟法的文明進(jìn)程的推進(jìn)作用，而是要以此說(shuō)明，兩個(gè)《規(guī)定》在權(quán)利保障與規(guī)制職權(quán)方面具有積極意義的諸多規(guī)定，關(guān)于非法證據(jù)的排除等程序性法律后果的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中嚴(yán)格貫徹落實(shí)；而且，我國(guó)刑事訴訟法律制度及刑事證據(jù)法的進(jìn)步并不能因此而告一段落，應(yīng)在新的起點(diǎn)上作進(jìn)一步的努力。

注釋：

［1］美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官威廉·道格拉斯的名言：“權(quán)利法案的絕大部分條款都與程序有關(guān)，這絕非毫無(wú)意義。正是程序決定了法治和隨心所欲或者反復(fù)無(wú)常的人治之間的基本差異?！薄睹绹?guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》，任東來(lái)等著，中國(guó)法制出版社2004年版，第427頁(yè)。

［2］參見(jiàn)王敏遠(yuǎn)：《輕程序現(xiàn)象、原因及對(duì)策》，載《法學(xué)研究》1994年第4期、《違反刑事訴訟法的程序性法律后果》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第5期。

［3］當(dāng)然，最高人民法院和最高人民檢察院曾在司法解釋中，對(duì)采用刑訊逼供的方式獲得的言詞證據(jù)，規(guī)定了應(yīng)予以排除。然而，這些規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中卻并未發(fā)生應(yīng)有的作用。

［4］參見(jiàn)王敏遠(yuǎn)：《違反刑事訴訟法的程序性法律后果》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第5期。

［5］參見(jiàn)王敏遠(yuǎn)：《設(shè)置刑事程序法律后果的原則》，載《法學(xué)家》2007年第4期。

［6］當(dāng)然，筆者無(wú)意鼓勵(lì)辯護(hù)方采用非法方法搜集證據(jù)。對(duì)于采用非法方法搜集證據(jù)的，應(yīng)按照相關(guān)法律予以處理。但這與非法證據(jù)的排除是兩回事。

*中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。本文的觀點(diǎn)在筆者為參加2010年刑事訴訟法學(xué)會(huì)撰寫的論文中已有表達(dá)，在此作了少量文字補(bǔ)充［100009］