試論破產(chǎn)重整中銀行擔(dān)保債權(quán)的限制與保護(hù)

朱明陽

（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川成都610074）

試論破產(chǎn)重整中銀行擔(dān)保債權(quán)的限制與保護(hù)

朱明陽

（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川成都610074）

企業(yè)破產(chǎn)重整中對銀行擔(dān)保債權(quán)進(jìn)行限制與保護(hù)都有一定的學(xué)理基礎(chǔ)。在實踐中，則要努力實現(xiàn)銀行擔(dān)保債權(quán)保護(hù)與限制的利益平衡。從對銀行擔(dān)保債權(quán)進(jìn)行更好保護(hù)的角度來說，需要采取的措施是：建立健全對銀行擔(dān)保債權(quán)的補(bǔ)償機(jī)制；擴(kuò)大銀行等債權(quán)人為重整計劃的制定主體；確立銀行對重整過程的監(jiān)督權(quán)。

破產(chǎn)重整；銀行；擔(dān)保債權(quán)；債務(wù)演變

一、破產(chǎn)重整中銀行擔(dān)保債權(quán)受到限制的原因

1.立法博弈的影響

由于不同利益集團(tuán)對改革成果的預(yù)期不同，他們都要求用法律手段保護(hù)自己的利益。破產(chǎn)重整制度的出臺，即是不同利益集團(tuán)進(jìn)行博弈的結(jié)果。

在破產(chǎn)重整中，由于主體、債權(quán)性質(zhì)、優(yōu)先性的不同，大致有以下幾種利益：債務(wù)人利益、債權(quán)人利益、社會利益。而重整制度的出臺也反映了各種利益博弈的結(jié)果——破產(chǎn)重整的價值目標(biāo)向債務(wù)人和社會利益傾斜，債權(quán)人的利益要受到一定限制。對此，有學(xué)者認(rèn)為，重整制度旨在通過貶低債權(quán)人的程序地位以挽救困難企業(yè)，實現(xiàn)社會利益的總體價值目標(biāo)［1］57。不過，重整制度的創(chuàng)立是有其歷史必然性的，債權(quán)人的妥協(xié)、讓步甚至一定程度上利益的犧牲也是必須的［1］57。這與現(xiàn)代破產(chǎn)法基本理念的轉(zhuǎn)變相吻合——即從傳統(tǒng)的破產(chǎn)還債向企業(yè)重生轉(zhuǎn)變，通過和解、重整手段防止具有挽救希望的企業(yè)被破產(chǎn)清算，幫助其起死回生、煥發(fā)生機(jī)，重新走上發(fā)展之路［2］。

所以，對于銀行有擔(dān)保的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖绕胀▊鶛?quán)人更優(yōu)先的法律保護(hù)，債務(wù)人公司瀕臨破產(chǎn)倒閉，正是其優(yōu)先性價值凸顯的時候。但是，由于重整制度與眾不同的價值理念和立法博弈結(jié)果，決定了銀行擔(dān)保債權(quán)人的利益應(yīng)當(dāng)受到法律的約束，無法正常行使其擔(dān)保權(quán)，擔(dān)保優(yōu)先權(quán)的效力微乎其微。正如美國學(xué)者Q·哈特和J·穆爾在談到破產(chǎn)法改革時所說：“修改破產(chǎn)法的目的在于帶來最高的事后總效益，使每個人情況都更好……我們也不認(rèn)為擔(dān)保債權(quán)人應(yīng)該有權(quán)獲得抵押財產(chǎn)，因為這會由于‘個人第一’式的爭奪，無效率地拆散公司的財產(chǎn)?！保?］

2.企業(yè)重整的要求

一般而言，銀行享有擔(dān)保債權(quán)的擔(dān)保物都是價值較高的大型生產(chǎn)設(shè)備及廠房等企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所必須的物質(zhì)資料。根據(jù)理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，在破產(chǎn)重整中的每一個債權(quán)人都存在利己心理和風(fēng)險厭惡偏好。當(dāng)企業(yè)陷入危機(jī)時，通常認(rèn)為，擔(dān)保債權(quán)人傾向于選擇清算而不是重整，因為在重整程序中擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)時間會被拖延，而法律又不允許債權(quán)人獲得債權(quán)額以外的利益。從這個意義上說，擔(dān)保債權(quán)人控制債務(wù)人的能力有可能導(dǎo)致?lián)鶛?quán)人過于急迫地追求清算，從而損害企業(yè)重整的可能性，損害破產(chǎn)財產(chǎn)的整體價值［4］72。

3.正外部性的影響

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，只有當(dāng)一個新制度帶來的收益大于制度變遷的成本時，制度才會被改變，否則制度變遷是不會發(fā)生的。因此，我們在進(jìn)行立法時，有必要對其成本和效益進(jìn)行分析［5］。許德風(fēng)通過對擔(dān)保債權(quán)的分析，認(rèn)為擔(dān)保債權(quán)的正外部性主要表現(xiàn)在能夠促進(jìn)資金融通，增強(qiáng)社會整體福利；而負(fù)外部性則主要表現(xiàn)為對非擔(dān)保債權(quán)人利益的損害。在對破產(chǎn)法和擔(dān)保債權(quán)的成本和收益進(jìn)行系統(tǒng)分析后，他指出應(yīng)對擔(dān)保債權(quán)在破產(chǎn)程序中進(jìn)行必要的限制，而不是徹底取消擔(dān)保債權(quán)的優(yōu)先受償性，因此，其對正外部性的影響應(yīng)當(dāng)是很小的。此外，此種措施還能促進(jìn)債權(quán)人向健康企業(yè)貸款，在放款后適當(dāng)監(jiān)督企業(yè)的經(jīng)營管理，避免低效或者無效的貸款［4］62-74。由此可見，適當(dāng)?shù)叵拗沏y行擔(dān)保債權(quán)的形式，有利于破產(chǎn)債權(quán)的實現(xiàn)，有利于社會整體利益的增進(jìn)。

二、破產(chǎn)重整中保護(hù)銀行擔(dān)保債權(quán)的原因

1.銀行擔(dān)保債權(quán)的重要社會作用

在我國現(xiàn)有的銀行體系中，擔(dān)保是保障銀行債權(quán)實現(xiàn)的最基本的手段，也是保障金融安全的主要措施之一，對于維護(hù)我國金融體系的穩(wěn)定具有重要的意義。如果連擔(dān)保物權(quán)都不能得到保障和完全實現(xiàn)，勢必將導(dǎo)致銀行呆賬、壞賬越來越多。另一方面，在銀行改制尚未最終完成之前，銀行的呆賬、壞賬依然嚴(yán)重，如果擔(dān)保物權(quán)不能發(fā)揮應(yīng)有的效力，金融體系將承受很大的風(fēng)險。尤其是在擔(dān)保物權(quán)不能發(fā)揮保障金融安全的作用之后，銀行幾乎難以采取其他更有效的措施來避免其面臨的風(fēng)險［6］。

在現(xiàn)代借貸關(guān)系中，由于債權(quán)人與債務(wù)人之間存在信息不對稱，導(dǎo)致債權(quán)人在放款前無法準(zhǔn)確評估債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況，不能充分監(jiān)督債務(wù)人使用有關(guān)資本的情況，導(dǎo)致債權(quán)人收回貸款的風(fēng)險增大。而擔(dān)保債權(quán)在這一過程中發(fā)揮甄別和激勵作用，可以減少信貸風(fēng)險，是銀行應(yīng)對道德風(fēng)險的重要手段。在沒有其他替代手段的情況下，銀行為了規(guī)避或降低風(fēng)險，往往會選擇以較高的利息彌補(bǔ)信息不對稱帶來的風(fēng)險，補(bǔ)償遇到資信不好的債務(wù)人時所遭受的損失。而如果采取高息替代手段，最終將產(chǎn)生金融市場上的惡性循環(huán)——資信良好的債權(quán)人因無法接受過高的利息而不再尋求銀行貸款，市場上只剩下資信不好的債務(wù)人，而此時銀行又不得不再次提高利息以保障交易的安全。如此運(yùn)作，最終將導(dǎo)致銀行對交易風(fēng)險的低抵抗力、社會信用鏈條的斷裂及融資渠道的萎縮，經(jīng)濟(jì)生活將因此受到重大打擊。

2.公平與公正的破產(chǎn)制度價值原則的要求

公平與公正作為破產(chǎn)法修訂的價值原則［7］，要求在破產(chǎn)程序中，要以公平與公正為原則，處理破產(chǎn)中不同利益主體之間的關(guān)系。對于這一原則，在我國《破產(chǎn)法》第一條所規(guī)定的立法目的中也有所體現(xiàn)：規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。公平清償債權(quán)人不僅是破產(chǎn)制度從傳統(tǒng)的債務(wù)制度中衍生出來的根本原因，也是破產(chǎn)制度得以存在的天然依據(jù)。既然如此，同樣作為破產(chǎn)債權(quán)人的銀行，理應(yīng)享有與其他債權(quán)人同等的權(quán)利，受到額外的限制。如《破產(chǎn)法》第一條第一款中所規(guī)定的對擔(dān)保權(quán)的限制——在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使，并且在立法上并沒有對該限制給銀行造成的損失給予一定的補(bǔ)償。這可以視為是對有擔(dān)保債權(quán)的銀行的優(yōu)先受償權(quán)的損害，在一定程度上與公正原則相悖。

3.信貸博弈的影響

彭輝（2007）對國有商業(yè)銀行的債權(quán)保護(hù)進(jìn)行了信貸分析［8］，指出在信貸交易中，如果沒有保護(hù)投資者利益的法律，缺乏規(guī)范的破產(chǎn)程序，沒有公正的裁決機(jī)構(gòu)和有效的執(zhí)法機(jī)關(guān)，外部投資者利益不能受到明確和有力的保護(hù)，容易導(dǎo)致即使有支付能力的借款人也不愿償付債務(wù)，其原因在于：違約收益大于他所預(yù)期受到制裁時支付的成本。

這個預(yù)期成本的高低除取決于債權(quán)人是否積極主動實施制裁外，更取決于管理信貸市場的整個制度安排，否則任何事前達(dá)成的合約在事后都可能作廢。正因為如此，不同法律背景下的信貸博弈會出現(xiàn)不同的經(jīng)濟(jì)均衡。原因在于，債務(wù)人面對跨期交易博弈時，可以根據(jù)法律完備程度的差異、法律執(zhí)行力的區(qū)別做出不同的對策。所以，在債權(quán)融資關(guān)系中，債權(quán)人權(quán)益能否得到保障，一方面要依靠法律制度和破產(chǎn)制度的有效性，另一方面還要依靠有效的、低成本的法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)。因此，為了防止銀行信貸中的道德風(fēng)險，抑制債務(wù)人的機(jī)會主義行為，維持健康穩(wěn)定的市場交易秩序，就應(yīng)當(dāng)在立法中加強(qiáng)對銀行債權(quán)的保護(hù)，提高債務(wù)人惡意違約的制裁成本。

4.防止重整制度濫用的要求

作為一項新的制度，重整制度無論在立法還是在司法中都存在不完善之處，容易被利用以獲取不正當(dāng)?shù)睦?。加之，由于缺乏實踐操作經(jīng)驗，重整制度往往會被濫用，對其功能的發(fā)揮產(chǎn)生消極影響。例如，當(dāng)債務(wù)人無力清償債務(wù)或面臨困境時，就會動用各類手段發(fā)動重整程序，以使得銀行的擔(dān)保債權(quán)在重整過程中受到限制而無法行使，使銀行等擔(dān)保權(quán)人的合法權(quán)益受到損害。這樣的做法在實踐中絕非個案，具有一定的普遍性，而這所造成的直接后果就是對銀行擔(dān)保債權(quán)的損害，不利于金融秩序的維護(hù)與發(fā)展，也不利于重整制度的實現(xiàn)與完善。因此，應(yīng)當(dāng)在立法上加強(qiáng)對銀行等擔(dān)保債權(quán)人的保護(hù)，保障債權(quán)人的合法權(quán)益與金融市場的健康穩(wěn)定。

三、破產(chǎn)重整中銀行擔(dān)保債權(quán)保護(hù)與限制的利益平衡

正如前文所述，無論是對銀行擔(dān)保債權(quán)的保護(hù)還是限制都有其各自的法理基礎(chǔ)，二者之間在理論上存在著一定的對立沖突。因此，在立法實踐中，不允許我們偏廢其一，過分的限制或者過分的保護(hù)都是不可取的，都會影響制度作用的發(fā)揮，因而需要在二者之間尋找一個平衡點，以使得擔(dān)保的價值得以發(fā)揮，同時使重整制度也能得以實現(xiàn)。另外，從破產(chǎn)制度的立法演變來看，破產(chǎn)的立法重心從傳統(tǒng)的對債權(quán)人的保護(hù)轉(zhuǎn)向?qū)鶆?wù)人的保護(hù)，再轉(zhuǎn)向個人、社會的利益平衡，體現(xiàn)了以下原則：破產(chǎn)制度的實質(zhì)在于尋求通過公平、公正的有效途徑來解決各種權(quán)利之間的沖突，實現(xiàn)債權(quán)人、債務(wù)人、與破產(chǎn)企業(yè)有關(guān)的其他利害關(guān)系人利益乃至社會利益的平衡。由此可見，如何實現(xiàn)破產(chǎn)重整中銀行擔(dān)保債權(quán)限制與保護(hù)的平衡是直接影響破產(chǎn)制度價值發(fā)揮的至關(guān)重要的問題。

所謂利益平衡，是指各行為主體在大多數(shù)人共同選擇的合理利益格局中所享有的地位或與權(quán)利相稱的利益［9］。而保護(hù)與限制的矛盾主要表現(xiàn)為對擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先性的保護(hù)和限制，二者之間并不是完全不可調(diào)和的關(guān)系。

對銀行擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先性進(jìn)行保護(hù)的目的在于其具有對特定擔(dān)保物的優(yōu)先受償權(quán)，而不受破產(chǎn)清算順序的影響，著眼的是擔(dān)保物的價值或者說是其貨幣屬性，也就是說，只要價值相等，對于擔(dān)保物為何物，銀行并不關(guān)心。對重整制度中銀行擔(dān)保債權(quán)限制的目的，在于確保重整過程中對擔(dān)保債權(quán)的使用權(quán)，以確保重整的實現(xiàn)。因此，對于重整而言，其看中的是擔(dān)保物的使用價值，是擔(dān)保物本身。由此可見，限制和保護(hù)二者對于擔(dān)保物的追求是兩種不同形態(tài)的價值追求，其一是對貨幣價值的追求，其二是對使用價值的追求。綜合來看，要達(dá)到對銀行擔(dān)保債權(quán)的限制與保護(hù)的利益平衡，就要從貨幣價值和使用價值上分別對相應(yīng)的主體予以滿足，即對于有擔(dān)保債權(quán)的銀行而言，滿足其對特定擔(dān)保物的貨幣價值的追求；對重整債務(wù)人而言，滿足其對特定擔(dān)保物的使用價值的追求。因此，實現(xiàn)利益平衡要求重整制度在不剝奪擔(dān)保債權(quán)的優(yōu)先受償性等權(quán)利內(nèi)容的前提下，可以在時間上暫緩擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。但是，由于貨幣是具有時間價值的，尤其是對以存貸利息差為收入的銀行而言，重整期間的利息損失可能對銀行利益有所損害。為了實現(xiàn)利益的平衡，應(yīng)當(dāng)給予銀行擔(dān)保債權(quán)一定的補(bǔ)償，以滿足其對貨幣價值的追求，最終實現(xiàn)債權(quán)人與債務(wù)人各取所需的雙贏局面。

四、破產(chǎn)重整中對銀行擔(dān)保債權(quán)保護(hù)的對策

按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點，制度的一個功能是使復(fù)雜的人際交往過程變得更易理解和更可預(yù)見，從而使不同個體之間的協(xié)調(diào)更易于發(fā)生。要使制度的設(shè)計在協(xié)調(diào)個人行為上更有效，首先就是讓該制度具有一般性。具體而言，如果我們要在《破產(chǎn)法》中設(shè)定不同于一般法上的實體權(quán)利差異或者程序分配順序的差異，就必須發(fā)現(xiàn)并給出確立這些差異的合理性依據(jù)［10］。因此，綜合前文所述，在破產(chǎn)重整中對銀行擔(dān)保債權(quán)進(jìn)行合理限制的依據(jù)在于為維護(hù)社會整體利益而暫時犧牲銀行的利益。然而，為了滿足合理性的要求，還應(yīng)當(dāng)注重銀行利益的保護(hù)，給予其一定的補(bǔ)償，以實現(xiàn)制度的公平正義。結(jié)合國外的立法經(jīng)驗和我國的實際，在破產(chǎn)重整中對銀行擔(dān)保債權(quán)的保護(hù)可以從以下幾個方面著手：

1.銀行擔(dān)保債權(quán)暫停行使期間的補(bǔ)償

根據(jù)我國《破產(chǎn)法》第75條的規(guī)定，“重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使”。但是，該法基本沒有對此限制給銀行造成的損害給予救濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，僅僅規(guī)定“擔(dān)保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔(dān)保權(quán)人權(quán)利的，擔(dān)保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)”。然而在實踐中，其可操作性不強(qiáng)。因為債權(quán)人很難證明這一點，只能坐視自己所享有擔(dān)保權(quán)的財產(chǎn)被拖入重整程序而無法優(yōu)先受償。這一立法缺憾很容易在實踐中被濫用。例如，當(dāng)債務(wù)人無力清償債務(wù)或面臨困境時，債務(wù)人就會動用各種手段發(fā)動重整程序，以使銀行的擔(dān)保債權(quán)在重整過程中受到限制而無法行使。因此，這一立法缺憾使得原本肩負(fù)企業(yè)重建重任的重整制度，在一定程度上成為部分企業(yè)逃避銀行擔(dān)保債權(quán)的合法手段，使銀行的利益受到損害。

因此，應(yīng)當(dāng)努力建立對銀行擔(dān)保債權(quán)的補(bǔ)償機(jī)制?？梢越梃b國外立法經(jīng)驗，在補(bǔ)償方式上予以創(chuàng)新：補(bǔ)償銀行擔(dān)保債權(quán)在重整期間的利息損失；細(xì)化債權(quán)人可繼續(xù)行使擔(dān)保權(quán)的場合與情形，若確實不能繼續(xù)行使擔(dān)保權(quán)，則應(yīng)對無法行使擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人給予同等價值的保護(hù)；針對當(dāng)前我國的實際，明確規(guī)定擔(dān)保權(quán)人因法院強(qiáng)制批準(zhǔn)通過重整計劃而受到限制時，給予其必要的救濟(jì)措施［11］。

2.擴(kuò)大銀行等債權(quán)人為重整計劃的制定主體

我國《破產(chǎn)法》規(guī)定重整計劃的制定主體僅僅只包括債務(wù)人和管理人，而將與重整有莫大利益關(guān)系的債權(quán)人排除在外。這樣的規(guī)定容易造成重整計劃中的利益分配朝著有利于債務(wù)人或管理人的方向傾斜，不利于實現(xiàn)利益平衡。雖然債權(quán)人可以通過債權(quán)人會議反對重整計劃的通過，但是在法院強(qiáng)制批準(zhǔn)的情況下，債權(quán)人也只能接受既定的結(jié)果。因此，為了避免利益平衡機(jī)制被打破，在立法上應(yīng)該賦予銀行等債權(quán)人參與制定重整計劃的權(quán)利，這樣的制度設(shè)計不僅有利于不同利益主體之間通過競爭、博弈機(jī)制實現(xiàn)利益平衡，還有利于綜合各方智慧，提升重整計劃的質(zhì)量，促進(jìn)重整的實現(xiàn)。但是，為了保障重整的效率，應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人等其他利害關(guān)系人提交計劃的時間和方式做出限定，形成“以債務(wù)人提出重整計劃為主，以其他人提出重整計劃為輔”的模式［1］58。

3.確定銀行對重整過程的監(jiān)督權(quán)

《破產(chǎn)法》僅僅規(guī)定“由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行；在監(jiān)督期內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向管理人報告重整計劃的執(zhí)行情況和債務(wù)人財務(wù)狀況”。在整個監(jiān)督期間，銀行等債權(quán)人既沒有監(jiān)督的權(quán)利，也沒有要求債務(wù)人向其匯報執(zhí)行情況的權(quán)利，這種制度的設(shè)計是極其不合理的。對于重整的企業(yè)，債權(quán)人對其資產(chǎn)享有受償?shù)臋?quán)利，從另一個角度來講，重整企業(yè)的經(jīng)營狀況與債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)息息相關(guān)、緊密聯(lián)系。而作為重整程序的管理者（債務(wù)人或者管理人），由于基于自身利益的考量，有能做出犧牲債權(quán)人、股東利益的行為［12］，從而損害債權(quán)人的利益。另外，基于銀行對重整企業(yè)資產(chǎn)享有的擔(dān)保債權(quán)，其享有對特定擔(dān)保物的優(yōu)先受償權(quán)，擔(dān)保物在重整期間的價值變化直接關(guān)系到銀行債權(quán)實現(xiàn)的多少。因此，為了保護(hù)銀行債權(quán)，促進(jìn)債權(quán)實現(xiàn)的最大化，銀行的有效監(jiān)督無疑是必要手段。銀行監(jiān)督權(quán)的設(shè)立不僅有利于銀行債權(quán)的實現(xiàn)，維護(hù)金融秩序，還有利于重整計劃的有效執(zhí)行，防止計劃執(zhí)行人的腐敗或者錯誤行為，促進(jìn)重整計劃的實現(xiàn)。

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（責(zé)任編輯 安然）

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F830.5

A

1008-6382（2010）04-0037-05

10.3969/j.issn.1008-6382.2010.04.010

2010-07-08

朱明陽（1955-），男，上海市人，西南財經(jīng)大學(xué)副教授，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。