行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用
——兼談新行政訴訟法第四十三條第三款之補闕

●王鯤

行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用
——兼談新行政訴訟法第四十三條第三款之補闕

●王鯤

一、非法證據(jù)排除規(guī)則概述及規(guī)范梳理

所謂非法證據(jù)排除規(guī)則，是指當事人提交的部分證據(jù)雖然對案件的客觀事實具有證明價值，但是其獲取方式侵犯了他人合法權(quán)益、違背法律禁止性規(guī)定或者社會公序良俗，基于立法機關(guān)的預先設定或者司法機關(guān)的個案衡量，認為適用此類證據(jù)獲得的價值低于國家法律所保護的其他權(quán)益的價值時，繼而對此類證據(jù)的可采性作出否定性評價的規(guī)范總稱①參見梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，人民法院出版社2015年版，第252頁；【美】理查德·A·波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第145-146頁。。

上述規(guī)則20世紀初濫觴于美國的刑事訴訟領域，目的在于防范警察違法取證，維護司法程序的純潔性。美國聯(lián)邦最高法院通過威克斯案、馬普案等判例在美國聯(lián)邦和各州確立上述規(guī)則，并通過希爾弗索恩案、納多恩案等案例派生發(fā)展出“毒樹之果”理論，米蘭達案形成“米蘭達警告”，將非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍逐漸擴大。因犯罪率攀升，又通過美國訴萊昂案、尼克斯訴威廉斯案、紐約州訴夸里斯案、哈德森案、赫林案分別創(chuàng)立了“善意例外”、“必然發(fā)現(xiàn)的例外”、“公共安全的例外”、“違反敲門并宣告規(guī)則的例外”及“非故意或重大過失的例外”等一系列例外規(guī)則，減弱了非法證據(jù)排除規(guī)則的絕對效力，限定了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，對刑事訴訟中的懲治犯罪和人權(quán)保障兩項價值目標重新加以平衡②參見雷超：《中美非法證據(jù)排除規(guī)則比較研究》，載《江漢大學學報》2013年第6期。。其民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，主要限于法律實施官員違憲所獲取的證據(jù)，而且極為謹慎，需要基于價值權(quán)衡的原則予以嚴格把握。英國Jones V.Warwick University人身損害賠償案表明，盡管構(gòu)成了非法侵入，盡管侵犯了當事人的隱私權(quán)，但當排除該證據(jù)會影響到實體正義時，法院是不會輕易排除的。③參見張立平：《中國民事訴訟不宜實行非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《中國法學》2014年第1期。

德國刑法學家柏林1903年《作為刑事訴訟中真實發(fā)現(xiàn)界限的證據(jù)禁止》首提“證據(jù)禁止”概念，但直至1960年德國聯(lián)邦上訴法院方才認可德國學者Niese“訴訟行為雙重功能”理論，判決正式確認“非法的羈押訊問具有對基本權(quán)之侵害”。之后，法國、意大利、日本及我國臺灣地區(qū)等也采納了非法證據(jù)排除規(guī)則理念，并擴展到民事、行政訴訟等領域，但其實務中對民事訴訟中非法證據(jù)的證據(jù)能力較為寬容，甚至有臺灣判例認為，私人所取得之證據(jù)，原則上無證據(jù)排除規(guī)則之適用④參見高雅：《民事訴訟中非法證據(jù)的證據(jù)能力》，載《嘉應學院學報》2014年第3期。。同時，大陸法系國家在認定證據(jù)時多采用自由心證，通過利益衡量方式?jīng)Q定非法證據(jù)是否排除。

1989年《中華人民共和國行政訴訟法》第33條及《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的意見（試行）》第28條,分別就行政訴訟中被告及其代理人收集證據(jù)作出禁止性規(guī)定，籍以規(guī)范被告遵守“先取證后裁決”的程序。而后，《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條細化上述規(guī)范，將被告嚴重違反法定程序收集的其他證據(jù)排除出被訴具體行政行為合法根據(jù)的范圍，可以看作行政訴訟非法證據(jù)規(guī)則的萌芽。2002年《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下簡稱證據(jù)規(guī)定）的出臺，通過第57條前3項，第58條和第60條⑤該條可以視為《證據(jù)規(guī)定》第57條第（1）項關(guān)于被告取證的強調(diào)，不過，由于新行政訴訟法第34條第2款但書部分作出了新的規(guī)定，其第(3)項與新法沖突，不應再予適用。，列出了規(guī)范的類型，提出了這一規(guī)則的判斷標準，初步構(gòu)建了行政訴訟非法證據(jù)規(guī)則體系。新行政訴訟法第43條第3款“以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”這一規(guī)定，正式將上述規(guī)則上升為法律。應當注意，與《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》（下簡稱民訴解釋）第106條文字對比可以看出，本條對于非法證據(jù)的界定僅限于獲取證據(jù)方法的違法，并未包括證據(jù)形成本身違法的情形。另外，與證據(jù)規(guī)定相同，“本條并沒有區(qū)分原告、被告和當事人，也就是說不論被告、原告還是第三人，以非法手段取得的證據(jù)，都得不到法律的支持”⑥江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第157頁。。

二、行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用維度分析

由于行政法律關(guān)系本身的紛繁蕪雜，行政行為中行政機關(guān)和相對人管理與被管理的位階不同，行政訴訟各方當事人舉證能力的良莠不齊，行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用呈現(xiàn)出極為復雜的局面，以行政訴訟立法目的為視角，呈現(xiàn)為以下不同維度：

（一）從監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)角度視之，行政訴訟系對行政機關(guān)公權(quán)力行使的監(jiān)督

對于行政機關(guān)行政行為特別是負擔性行政行為（比如行政處罰、行政強制）中的取證，與刑事訴訟中偵查機關(guān)的取證都屬于傳統(tǒng)意義上警察權(quán)的行使，區(qū)別僅在于面對違法程度的輕重。也正因此，《中華人民共和國治安管理處罰法》第79條、《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第24條設置的非法證據(jù)排除規(guī)則與刑事訴訟法幾近雷同。就此維度而言，因行政權(quán)具有支配地位，非法證據(jù)排除規(guī)則限制的是公權(quán)力的濫用，而行政訴訟中被告要對行政行為的合法性負舉證責任，相應地，對于被告的取證適用上述規(guī)則應當采用嚴格判斷標準。否則，就難以避免“釣魚執(zhí)法”斷指求公正慘案⑦參見上海市閔行區(qū)人民法院（2009）閔行初字第76號判決。的發(fā)生。

（二）從解決原告與第三人之間爭議的角度觀察，在行政登記、行政許可、行政裁決等類型案件中，多包含了原告與第三人之間的民事爭議

原告方可能在行政許可、行政登記等授益行政類案件里從第三人處非法獲取證據(jù)，證明第三人不應獲得許可或者登記，第三人則可能在行政裁決、行政處罰類案件中對原告非法取證，用以佐證原告方理應獲得不利處分。行政訴訟中這兩方當事人地位平等，權(quán)利義務平衡，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用與民事訴訟并無二致。而對于私權(quán)利的行使，“法不禁止即可為”。除非嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗，其取證均不應視作非法證據(jù)排除。北大方正公司訴北京高術(shù)科技公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛再審案對“陷阱取證”的分析認定可作參照⑧參見《最高人民法院公報》2006年第11期。。由此維度觀之，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則應當適用相對寬容主義標準。

（三）從實現(xiàn)受非法行政行為侵害的公民、法人或者其他組織救濟的角度觀察，一般不宜把行政相對人針對行政機關(guān)的非法取證行為當作非法證據(jù)排除

盡管行政訴訟中原告不需要證明行政行為的合法性，但依法卻要對訴權(quán)事實的存在以及行政賠償案件中的損害事實承擔舉證責任。而在暴力拆遷等非法強制案件當中，由于行政相對人人身自由事先多被強制，無法在事實行為發(fā)生時留存證據(jù)，只能采取偷拍、偷錄甚至是竊聽等方式獲取證據(jù)，一旦被法院認定為非法證據(jù)加以排除，訴訟結(jié)果可想而知。2015年民訴解釋第106條已將“侵害他人合法權(quán)益”這一標準提升為“嚴重侵害他人合法權(quán)益”，“對侵害他人合法權(quán)益提出了程度上的條件即要達到嚴重的程度…這意味著對他人合法權(quán)益造成一般性侵害的，不會導致證據(jù)被排除”⑨參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第354頁。。舉輕以明重，平等法律關(guān)系的民事訴訟尚且如此，在原告舉證能力本身偏弱的行政訴訟中，在行政機關(guān)為相對人取證設置了重重障礙的某些行政領域，標準再寬松的非法證據(jù)排除規(guī)則對于原告來講都堪比蜀道。

三、我國現(xiàn)行行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之不足

綜上分析可以看出，行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用維度是多元化的，相應地，每個維度下該規(guī)則的判斷標準也不應當是千篇一律。正因?qū)ι鲜鲆蛩乜紤]不周，現(xiàn)行的行政訴訟證據(jù)規(guī)則存有以下弊端：

（一）過于籠統(tǒng)

正如前文分析，不考慮行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則適用維度的多元化，將具有支配性的公權(quán)力、平等主體間私權(quán)利和被支配地位的相對人平面化，不管其舉證能力天壤之別，采用同一判斷標準將各方的非法取證一概排除，這種形式上的平等不能體現(xiàn)當事人訴訟地位平等的法律原則，背離了行政訴訟證據(jù)規(guī)則“追求實質(zhì)性平等”和“維護正當程序”的價值取向⑩參見李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉釋義與適用》，人民法院出版社2002年版，第187頁。。

（二）過于絕對

沒有無例外的原則。法諺和前文所概述的美國非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)展歷程都表明，即使是在保護人權(quán)最為迫切的刑事訴訟領域，迫于打擊犯罪的客觀需要，又通過判例創(chuàng)制了一系列例外來加以平衡。當前，新行政訴訟法和證據(jù)規(guī)定對于非法證據(jù)采取了絕對化排除方式。排除非法證據(jù)本身并非終極目的，“實際上，非法證據(jù)是否應當排除或采納，取決于我們在發(fā)現(xiàn)實體真實與保障人權(quán)、實現(xiàn)程序正當性發(fā)生沖突時的價值選擇。”?張樹義主編：《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉釋評》，中國法制出版社2002年版，第245頁。，囿于中國司法文化中對于客觀真實信仰的根深蒂固，迫于當前社會轉(zhuǎn)型時期對行政效率的容忍和依賴，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的實施必須去除絕對化傾向，綜合案情衡量利弊得失，通過建立例外規(guī)則來獲取社會認同。

（三）過于原則

通過上文對于我國現(xiàn)行行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則條文的梳理可以看出，除了新行政訴訟法的宣示性規(guī)定，對于不同主體非法取證的綜合性規(guī)范就只剩下證據(jù)規(guī)定第58條的判斷標準和57條前3項對排除范圍的列舉性規(guī)定，至于提出非法證據(jù)的主體、時間、審理方式及舉證規(guī)則等均未涉及。徒法尚不足以自行，況且這樣一個相關(guān)具體配套規(guī)范和制度缺失的規(guī)則，其操作性必然大打折扣。另外，規(guī)范中“嚴重違反法定程序”、“合法權(quán)益”等不確定法律概念讓學者詬病，認為裁量空間過大。如果不通過具體規(guī)范予以明確，保不齊哪天又有教授兼代理律師出來指責法官排除非法證據(jù)濫用裁量權(quán)。

（四）過于嚴苛

正如前文分析，英國Jones V.Warwick University人身損害賠償案例表明侵犯他人合法權(quán)益并非證據(jù)排除的當然標準。從平等主體之間以及相對人對執(zhí)法機關(guān)的取證維度來看，現(xiàn)行的行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則與民法原則以及行政法救濟制度的精神難以吻合。即便是從公權(quán)力維度觀察，缺乏例外規(guī)則的上述制度也顯得過于嚴苛。當前，我國的食藥品安全、環(huán)境污染以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等領域一些違法行為隱蔽性很強，行政執(zhí)法機關(guān)不通過臥底、陷阱取證等手段，僅依靠常規(guī)方式取證難度非常大。如果不加區(qū)分的一概排除，降低的就不僅僅是行政執(zhí)法效率，甚至會導致政府對上述行業(yè)的整頓治理陷入泥沼，進而危及國計民生。

四、行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之補闕

透過行政訴訟非法證據(jù)規(guī)則適用的不同維度，我們看到了現(xiàn)行規(guī)則的不足，如何彌補這些不足，讓上述規(guī)則在行政訴訟制度中得以良性運轉(zhuǎn)呢？

進路大致有二：其一，參考大陸法系模式，吸納非法證據(jù)排除理念，但不建立非法證據(jù)規(guī)則（大陸法系國家多不實行法定證據(jù)制度），對證據(jù)的排除和認定實行自由心證。這一思路簡單且不必考慮本文分析的行政訴訟中的多維度對非法證據(jù)認定的影響，但其摒棄了當前規(guī)則中的判斷標準，等于顛覆了現(xiàn)行行政訴訟非法證據(jù)規(guī)則。本文意在補闕，對此不再展開。其二，參考英美法系，通過建立專門司法解釋或者判例制度完善行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則。方案如下：

（一）區(qū)分規(guī)則適用的不同維度，分別適用不同的判斷標準

對于公權(quán)力取證行為，適用“違反法律禁止性規(guī)定、侵犯他人合法權(quán)益或者違背公序良俗的方法取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”這一標準。與證據(jù)規(guī)定第58條相比，我們認為還應當增加“違背公序良俗”這一要件。眾所周知，按照行政法一般理論，違背公序良俗的行政行為當然無效?參見《德國聯(lián)邦行政程序法》第44條第2款。。行政訴訟中將公權(quán)力機關(guān)違背公序良俗取得的證據(jù)排除適用，亦是無效行政行為理論固有之義。對于行政訴訟中平等主體之間相互取證，以及相對人對行政機關(guān)的取證行為，則適用“違反法律禁止性規(guī)定、嚴重侵犯他人合法權(quán)益或者嚴重違背公序良俗的方法取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”的標準。至于一般性的侵權(quán)和對于公序良俗的違反，則不在非法證據(jù)排除之列。從行政法救濟制度的精神來講，社會對于相對人對行政機關(guān)的非法取證行為的容忍程度，應當大于對平等主體之間相互非法取證的容忍程度。

當然，此處探討的判斷標準，是未考慮下文提到三種“例外”情形的一般性標準，當例外這一不可抗拒的猛獸到來時，只好允許其沖破藩籬。

（二）摒棄絕對化傾向，建構(gòu)行政訴訟非法證據(jù)排除的例外規(guī)則

既然是例外規(guī)則，注定這一范圍必須嚴格限定在確非不得已之領域和情形，其確定方式限于司法解釋或者判例制度。例外的設置必須進行利益衡量，惟有當證據(jù)收益遠大于非法搜查對其他利益和價值造成的損害成本時?參見【美】理查德·A·波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第146頁。，方可設定。國外的例外規(guī)則可以借鑒，但不應照搬，以中國的國情和民眾的社會認同度作為基點,可以設置以下三種：

1.國家利益及公共安全的例外。國家利益和公共安全在任何國家司法的衡量中都處于絕對優(yōu)越地位，如果排除非法證據(jù)規(guī)則的適用對其構(gòu)成威脅，那么該規(guī)則便不再具有適用的必要。需要說明的是，該例外規(guī)則同樣適用于原告及第三人的取證。比如某港口原告與第三人同時向行政機關(guān)申請存放化工危險品之許可，但該許可頒發(fā)給了第三人，原告通過竊聽等非法手段獲知第三人不具備許可資質(zhì)，向法院訴請撤銷許可。盡管原告取證手段為法律禁止，但因化工危險品的存放危及公共安全，上述舉證作為例外便不應按照非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。

2.其他途徑無法獲得的例外。法律不強人所難。行政訴訟中，對于違法、侵權(quán)行為隱蔽，通過其他合法途徑難以獲取的證據(jù)，應當允許設置例外規(guī)則。不過，該例外與緊急情況的例外情形都需要特別注意，其適用過程必須按照前文所述標準進行利益衡量。比如前者不能為了獲取地溝油制造信息而對相對人刑訊逼供，后者不能因為載滿乘客的客車超速逃跑而窮追不舍。

3.緊急情況的例外。此種例外類似法律上的緊急避險規(guī)范，兩者都是緊急狀態(tài)下為了保全更大的利益或價值不得已犧牲較小的利益或者價值。該例外認定的條件有兩個：其一，確實情況緊急或者特殊，事發(fā)突然來不及通過合法手段進行取證；其二，如果該證據(jù)不在當時取得，事后難以取得或者取得成本遠高于此次不合法取證造成的損害。兩者共同組成此項例外的充要條件。

（三）具體化程序設計，提高行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則可操作性

1.啟動程序。其一，異議主體。行政訴訟的當事人當然可以就對方所舉證據(jù)提出非法證據(jù)異議，理論界和實務屆對此并無異議。爭議在于法院能否就此啟動異議程序。鑒于我國行政訴訟帶有很強的職權(quán)主義色彩，而且法院最終要對證據(jù)的合法性作出認定，我們認為法院應當是規(guī)則的啟動主體。其二，異議時間。有學者、同仁主張學習美國，必須訴前提出，我們認為不必。我國行政訴訟并未采用美國陪審團的“二元化審理模式”，不存在非法證據(jù)誤導陪審團的可能，只要法庭調(diào)查辯論階段完成之前提出即可。

2、審理程序。其一，審理方式，有人主張單獨采用“訴前訴”或者“訴中訴”模式，我們認為此舉小題大作。一則我們并不追求繁瑣的程序形式，二則上文對“異議時間”的理由已給出答案。既然是證據(jù)異議，只需在質(zhì)證階段通過質(zhì)證方式完成即可。其二，證明責任。證明責任乃訴訟之脊梁?轉(zhuǎn)引自【德】普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第29頁。。雖然行政訴訟法將行政行為合法性的舉證責任分配給了被告，但對于具體到個案的非法證據(jù)證明責任而言，并不適合套用上述規(guī)則，而應由提交證據(jù)的當事人承擔。原因在于，舉證責任在乎主張者，不在乎否認者,只有證據(jù)提交方能夠說明其證據(jù)來源及搜集方式是否合法。

3.認證程序。關(guān)于非法證據(jù)排除還是認證，理應按照規(guī)則適用的不同維度確立的不同判斷標準，結(jié)合例外情形，通過利益衡量模式進行，前文已有詳述，在此不予贅言。需要說明一點，考慮到我國的國情及司法認同理念，當前行政訴訟非法證據(jù)的排除還是應當限定在直接證據(jù)。“毒樹之果”理論的必要性在其發(fā)源地已經(jīng)動搖?前引②，第59頁。，間接證據(jù)不宜輕易排除。司法實務中，法律真實與客觀真實的平衡是每一位行政訴訟法官選擇取舍的永恒之題。

（作者單位：德州市中級人民法院）

責任編校：王磊