中國防治荒漠化的法律應對

摘要：不斷加劇的全球性荒漠化，嚴重侵蝕著人類愜意的生活環(huán)境，面對這場快速惡化的災難，中國也難以幸免。在這場“荒戰(zhàn)”中，由于中國荒漠化防治法律體系存在諸多疏漏，使得法律的保障功能無法完全在防治工作中發(fā)揮其應有的作用。uNCCD作為第一份荒漠化治理的全球性公約，具有眾多的創(chuàng)新之處，為世界各國的防治荒漠化工作提供了嶄新的視野。故此，我們應當在借鑒uNccD先進經驗的基礎上，提升中國荒漠化防治的法制建設和法治效果，有效地改善荒漠化嚴峻的形勢，為公民創(chuàng)造美好的生活空間。

關鍵詞：荒漠化；防治；UNCCD；法律應對

中圖分類號：DF468

文獻標志碼：A

文章編號：1008－5831(2010)05－0067－05

一、亟需防治的荒漠化形勢

人類只擁有一個適宜生存的地球，當我們仔細觀察“家園”衛(wèi)星照片的時候，會清晰地發(fā)現(xiàn)地球表面存在許多不毛之地，既有原始的高山、深海，也有人為的荒漠、沙地，在這里人類難以維持基本的生命。尤其是人類無序活動而導致荒漠化不斷加劇，且日益逼迫人類縮小愜意的生活環(huán)境?；哪瘑栴}可以追溯到人類文明的開始，古巴比倫、古埃及、古印度和中國黃河流域古代文明的衰落均可以發(fā)現(xiàn)荒漠化的蹤跡?！堵?lián)合國關于在發(fā)生嚴重干旱和／或荒漠化的國家特別是在非洲防治荒漠化的公約》(簡稱UNCCD)表述了“荒漠化”的概念：“荒漠化是指包括氣候變異和人類活動在內的種種因素造成的干旱、半干旱和亞濕潤干旱地區(qū)的土地退化?！?/p>

2005年，聯(lián)合國正式發(fā)布了《荒漠化報告》，指出全球有10％－20％的旱地退化，粗略估計有1％－6％的早地人口生活在荒漠化地區(qū)，受荒漠化影響的地區(qū)面積應在600萬－1200萬平方公里之間?！叭蛑挥?％的耕地能作為優(yōu)等地或一等地，另外8％的土地為二等或三等地，這11％的土地必須養(yǎng)活今天的60億人口，到2020年估計為76億人口”?；哪舱诓粩嗤淌芍腥A民族的生存和發(fā)展空間，致使土地生產力加速衰退，造成嚴重的經濟損失。2005年中國發(fā)布第三次全國土地沙化、荒漠化監(jiān)測結果：2004年全國荒漠化土地總面積為263.62萬平方公里，占國土總面積的27.46％，分布于北京、天津、河北、山西、內蒙古等18個省(區(qū)、市)的498個縣(旗、區(qū))。與1999年相比，2004年全國荒漠化土地面積減少3.79萬平方公里，首次呈減少趨勢。在某種意義上，荒漠化動態(tài)數據表明中國荒漠化整體擴展的趨勢得到初步遏制，荒漠化地區(qū)已逐步從“破壞大于治理”轉為“治理與破壞相持”。但近年來，頻繁發(fā)生的與土地荒漠化直接相關的沙塵暴，波及了中國北方的大部分地區(qū)?？梢哉f，中國荒漠化防治的總體形勢仍然緊迫。

二、中國荒漠化防治的法律分析與評價

(一)荒漠化防治法律體系的不足

目前，中國基本形成了專門法律與相關法律、國家法律與地方法規(guī)相結合的荒漠化防治法律法規(guī)體系，使防治荒漠化的工作具有了基本的法律依據。但是這并非意味著防治荒漠化的法律保障體系已趨完善，相反，從荒漠化防治的現(xiàn)狀考察，無論從立法還是執(zhí)法層面上都存在問題，構建完備的法律體系是進行荒漠化防治的前提和基礎?？傮w上，荒漠化防治法律體系存在著以下不足：第一，缺少統(tǒng)一、專門的防治荒漠化法律，且相關法律、法規(guī)與政策之間不配套。與荒漠化防治有關部門的法律法規(guī)，分散在《水土保持法》、《森林法》、《農業(yè)法》、《草原法》、《土地管理法》等多個法律中。除《水土保持法》是一個關于水土流失(與水蝕荒漠化有關)預防與治理的專項法律以外，其他法或者僅有原則性規(guī)定，或者僅規(guī)定某一條或幾條措施。第二，法律地位較低，缺乏法律權威性。從發(fā)布文件的機關和文件的性質可以看出，有些文件不屬于法律法規(guī)，甚至算不上行政條例，尤其是缺少有關的懲罰措施，這就使得這些政策的落實與執(zhí)行大打折扣。第二三，《防沙治沙法》和其他單行自然資源法如農業(yè)法、森林法、草原法等之間存在著機構設置、職能重疊的問題。《防沙治沙法》包含了新的跨部門管理條款，如果不建立跨部門協(xié)同合作的機制，這些條款將與其他單行資源法相沖突。例如，參加中國防治荒漠化協(xié)調小組的19個部、委、辦、行、局，其主管業(yè)務雖然都與防治荒漠化行動有關，但按關聯(lián)程度卻有遠近之分，相關責任也有大小之別。由于參加單位的職責不明確，故每次參會其多為做客心態(tài)。各參加單位態(tài)度趨向消極、冷漠，這顯然不利于防治荒漠化行動的開展。

(二)《防沙治沙法》的法律局限

《防沙治沙法》是中國荒漠化防治的一部專門法律，它將控制荒漠化的技術和管理經驗上升為法律原則和制度，在較大范圍內實現(xiàn)了跨部門資源立法的融合，是第一部把預防與治理結合起來共同規(guī)定的國內法，為荒漠化的有效防治提供了法律依據和制度保障?！斗郎持紊撤ā犯爬嘶哪乐蔚囊话阍瓌t，將防治荒漠化措施分為兩大類，即由主管部門組織和實施的專門措施，以及與其他部門聯(lián)合實施的跨部門措施。它將沙化土地的恢復和治理作為其立法重點。

《防沙治沙法》在實施中的局限性也不容忽視。首先，該法更傾向于概念型法律而不是實施型法律，它必須借助具體的技術規(guī)則和相關的法律釋義才能更具操作性。比如關于“沙化土地”法律概念的具體化問題，該法控制措施幾乎全部集中在“沙化土地”上。因此，如何鑒別沙化土地、界定沙化土地的范圍等即成為非常關鍵的法律技術問題。“沙化土地”不僅涉及技術內涵，而且必須結合經濟可行性因素的考慮才能夠賦予法律定義，真正被用來賦予個人和團體具體的權利和義務。其次，該法專門性措施的效率和公正平衡問題產生矛盾。專門性措施的主要實施主體是林業(yè)部門，在部門內的實施雖然往往比較有效率，但是單一部門的行政法律實施已經顯出失之公平和公正。如何使相關資源管理部門參與主管部門內部的荒漠化決策防治過程，成為備受關注的問題。最后，該法涉及跨部門措施的實施成效問題?？绮块T措施本身是很好的制度設計，這些規(guī)定很多是對現(xiàn)行的資源法律立法的加強。但這些制度的具體實施還依賴這些資源管理部門的執(zhí)法，而部門執(zhí)法在現(xiàn)行資源立法沒有真正修訂、頒布的情況下，其實施的成效非常不確定。

三、UNCCD及其立法特點的闡釋

聯(lián)合國1994年通過了UNCCD的正式文本，是防治荒漠化領域的第一個全球性公約，也是1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會之后出現(xiàn)的一個重要的全球性環(huán)境條約。UNCCD涉及目標、指導原則，涉及公約締約國的一般義務、受影響國家締約國的義務、發(fā)達國家締約國的義務、對非洲的優(yōu)先考慮以及技術轉讓與獲得、改進和開發(fā)，還涉及能力建設、教育及公共意識、區(qū)域實施附則、財政資源和機制等諸多方面的內容。其目標是建立一套國際合作體制，促進和推動國際社會在防治荒漠化和緩解干旱影響方面的合作。公約切實貫徹了《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》，要求各個締約國都有實施公約的法定約束力，積極采取實際行動并由受影響國家提交具體的“國家行動方案”，同時還強調實施公約和監(jiān)測公約進展情況所需的機制，使公約具有了更大的可執(zhí)行性和積極性。而且“該公約在國際水平上是一份創(chuàng)新性的文件，因為它優(yōu)先考慮直接受此影響的地區(qū)的利益，它代替了傳統(tǒng)的理念即幫助參與者和合作者。而且，公約處理所有關于土地退化和資源破壞的議題，特別關注那些受干旱和荒漠化嚴重影響的國家尤其是非洲國家”。這充分體現(xiàn)了國際環(huán)境法中的國際合作和共同但有區(qū)別責任的原則。

一般而言，國際環(huán)境法條約采用“自上而下”的模式，一方面在于生態(tài)環(huán)境是一個整體，任何國家的環(huán)境污染、生態(tài)破壞都可能帶來全球性的災難。只有世界范同內盡快在大框架上達成一致，才能達到全球保護的目的；另一方面，許多環(huán)境條約包含了技術性的規(guī)則、規(guī)章和標準，這些規(guī)范是否構成實在的、可執(zhí)行的法律義務，一般是難以確定的。因此，大多數的國際環(huán)境條約都是以原則性要求為主的“框架性”條約，條約規(guī)范通過議定書得到正式發(fā)展，而且通過締約方大會的決定而非正式地發(fā)展。而UNCCD并沒有首先確定一個具體的全球性行動目標，然后根據締約方的責任和義務等分配具有法律約束力的行動指標，而是允許各締約方根據各自的國情和發(fā)展優(yōu)先自主決定其參與防治荒漠化的戰(zhàn)略方針和具體措施，采取承諾的方式自我確定沒有法律約束力的“國家行動方案”。這種立法模式稱為“自下而上”的方式。例如公約未具體規(guī)定各國應該如何防治荒漠化，只是強調受影響的發(fā)展中國家必須通過制定和履行《國家行動方案》與荒漠化做斗爭。受影響國家制定行動方案，提交給公約常設秘書處，接受大會的審查和供受影響的國家交流。公約對國家行動方案的執(zhí)行給予支持，以達到基本目標。這種“自下而上”的決策反映了受荒漠化影響的國家希望就此問題得到國際廣泛關注的迫切心態(tài)。由于在公約的執(zhí)行方面給了各個國家很大的自由空間，因此有利促進了公約的簽署和生效，使防治荒漠化問題很快在全球范圍內達成了共識。在“自下而上”政策的指引下，對各國強制性的約束弱化，轉而強調了激勵機制的作用。

當然，這種模式也存在一定弊端。雖然UNCCD規(guī)定適當時加強相關的現(xiàn)有法律或者頒布新的法律，以提供一種扶持性環(huán)境。但無論國際社會還是受影響國家都遠未重視，以致“在國際層面上討論防治荒漠化，當法律方面被考慮到時，它們趨于只是被淺薄的規(guī)定。任何對國內法將利用可行的防治措施的期待都是落空的”。許多國家將荒漠化防治的重心轉移到政策方面，例如肯尼亞在“政府和合作的機構創(chuàng)造了必要的經濟和運行環(huán)境以鼓勵個人投資于土地治理”。為此，政府建立“國家農業(yè)和畜牧業(yè)擴大項目”，旨在提高動物管理和生產能力，但努力并沒有取得滿意的成效，仍有3000多萬人受荒漠化影響。過度放牧仍是其土地退化的主要原因。這種“自下而上”的政策強調發(fā)揮基層的自主性，強調自主性的參與，主要致力于提高公眾意識和技術的傳播，卻淡化了以中央控制為特征的強制性法律體系的建設。在沒有法制保障的情形下，對土地退化這樣具有“病理學循環(huán)”特征的問題的防治工作，難以持續(xù)有效地開展。

四、中國荒漠化防治法律應對的主要思路

中國作為首批簽署UNCCD的國家，自公約談判之日起就積極參與和促進履約工作，1994年就率先組織編寫了《中國防治荒漠化國家行動方案》。但中國在防治荒漠化進程中，并沒有遵循公約強調“自下而上”的政策模式，而是依據國情和政治習慣。建立“自上而下”的法制模式，強調政府在環(huán)境保護中的主導作用和中央的整體控制。在“自上而下”的法律、政策制定過程中，政府處于明顯的優(yōu)勢和主動地位。為了使法律、政策符合合法性的要求而在某種程度上采取了各種形式來吸收和聽取民眾意見。盡管如此，公民仍缺乏表達自我利益和需要的機會與途徑，往往是被動地接受法律、政策的確定?？傮w上說，政府是政策制定中公民參與的發(fā)起者，公民參與模式和選擇途徑也是由政府來確定的。因此.需在借鑒UNCCD先進實踐的基礎上，完善中國荒漠化防治的法制建設，提升荒漠化防治的法治效果。

(一)為荒漠化防治專門立法

必須將荒漠化的防治措施以專門法律規(guī)范的形式確定下來，為各種有益政策的施行提供法律強制力，促使各級政府更加積極地履行防治義務。在環(huán)境執(zhí)法過程中遭遇的一個重要難題，就是地方保護主義。由于荒漠化防治的成本和產出一般都處于嚴重不平衡的狀態(tài)，政府花了大筆資金進行治理的土地，短期以內不但難以看到生產力的提高，有時候還會出現(xiàn)土地生產力的負增長。在國家還未建立生態(tài)補償制度的情況下，西部荒漠化地區(qū)的政府，往往不愿意做這樣既無效益又無政績的事，更何況還要花費巨大的成本。因此，只有將荒漠化防治以法律形式穩(wěn)定下來，以目標責任制的方式強加給政府，為各種有益政策的持續(xù)施行提供法律約束力，才能保證政府積極、持續(xù)地進行荒漠化防治。當然，也只有以法律強制手段作為防治荒漠化的最后底線，才能保證荒漠化防治的持續(xù)性和有效性。國際、國內環(huán)境執(zhí)法經驗都表明，以往強制性的執(zhí)法手段，往往會因為環(huán)境行為主體的廣泛性和行為利益的重要性而大打折扣，而“影響－誘導型”手段開始逐步顯現(xiàn)其優(yōu)勢。這種方法主要是以經濟利益賦予為條件，促使行為主體對環(huán)境有害行為進行自我限制。中國防治荒漠化也基本沿著此種路徑進行，但需要諸如資金、政策、稅收、觀念等系統(tǒng)支持，一旦有的方面缺失，便會導致整個手段的失效。在這樣的情形下，如果沒有法律強制手段作為最后的保障，整個防治體系便有可能迅速崩塌，導致先前花巨資取得的生態(tài)成果毀于一旦。因此，在荒漠化防治工作取得了初步成效的關鍵時刻，應該盡快出臺專門法律規(guī)范，保證荒漠化防治的持續(xù)性和有效性。

在具體制度的設計上，可以做如下考慮：首先，明確荒漠化防治的基本原則、具體目標和步驟。其中，基本原則應包括預防原則、生態(tài)優(yōu)先原則和公眾參與原則，同時基于科技部門對荒漠化的研究，確定一個切實、可行的治理目標和分步驟實施方案。其次，明確防治荒漠化的各項指標，向不同強度的荒漠化地區(qū)分配不同的防治目標，并將此列為政府工作的一個考核標準。對此，需要依據一定標準具體確定不同強度荒漠化地區(qū)的名單和區(qū)域防治目標，確定對防治成果進行考核的機構以及考核標準與獎懲措施。最后，應完善相應的補償和救濟制度以及各類配套措施，確保在荒漠化防治過中，有穩(wěn)定可靠的技術和資金來源。比如可以通過政府撥款與民間籌集相結合方式建立一個專門的荒漠化治理基金，基金交由專門機構統(tǒng)一管理使用，各級政府、社會團體和個人均可通過申請方式申請使用該基金。

(二)實施“激勵－誘導”型執(zhí)法手段

要使公眾真正能有效參與到荒漠化防治中來，需要的是一個“激勵一誘導”執(zhí)法手段，簡言之，就是需要有一套良好的激勵機制，來促使行為主體對環(huán)境的有些行為進行自我限制。這套激勵機制可以從以下幾方面來構建：第一，保證公眾能夠充分參與決策過程。如UNCCD中規(guī)定：設法在地方、國家和區(qū)域級讓非政府組織和當地男女群眾，特別是資源的使用者，包括農民和牧民及他的代表組織，有效參與國家行動方案的政策規(guī)劃、決策、實施和審查。第二。通過各種方式提高公眾參與防治荒漠化的能力。如UNCCD在第19(1)條提到的一些方式：增強國家一級在荒漠化和干旱領域的訓練和研究能力；建立/或加強資助和推廣服務，更有效地傳播有關工藝方法和技術，培訓實地工作員和農村組織成員，采取群眾參與的方法，以保護和可持續(xù)地使用自然資源；可能地促進在技術合作方案中利用和傳播當地人民的知識、訣竅和做法；按照當代社會經濟情況，在必要時改造有關的無害環(huán)境技術以及農牧業(yè)中的傳統(tǒng)方式，提供適當的培訓和技術，利用替代能源，尤其是可再生能源，以期特別是減少原料方面對木柴的依賴；以創(chuàng)新的方式促進另謀生計，包括新技能的培訓；培訓決策者、管理人員、負責收集和分析數據的人員，以便傳播和使用干旱狀況預警信息；提高現(xiàn)有國家機構和法律框架的運作效能，必要時建立新機構和框架，同時加強戰(zhàn)略規(guī)劃和管理等。這些方式都值得我們在防治荒漠化過程中借鑒。第三，建立荒漠化防治的資金來源和運行機制，確保公眾參與。應當特別指出的是國家應盡快建立生態(tài)補償制度，它不但可以為公眾參與荒漠防治提供必要的資金支持，激勵公眾更好地為生態(tài)建設和環(huán)境保護做貢獻，而且也有利于保護荒漠化地區(qū)人民的生存利益。

(三)發(fā)揮公眾與NGOs(非政府組織)參與的積極作用

UNCCD在指導原則中規(guī)定：締約方應當確保群眾和地方社區(qū)參與關于防治荒漠化和/或緩解干旱影響的方案的設計和實施決策，并在較高各級為便利國家地方兩級采取行動創(chuàng)造一種扶持環(huán)境；締約方應當本著伙伴關系的精神在所有各級、社區(qū)、非政府組織和土地所有者之間發(fā)展合作，更好地認識受影響區(qū)土地資源和稀缺的水資源的性質和價值，并爭取以可持續(xù)的方式利用這些資源。公眾參與作為環(huán)境法的一個基本原則，在荒漠化的防治過程中必須得到充分重視，是“自上而下”防治模式的必要補充。由于環(huán)境問題的廣泛性和復雜性，國家在管理環(huán)境問題時，具有廣泛的自由裁量權，而環(huán)境涉及到廣度的利益以及各種各樣的原因，因此難免出現(xiàn)這種自由裁量權膨脹的可能，一旦膨脹必然損害處于弱勢的作為自然資源“委托人”公眾們的利益，表現(xiàn)在環(huán)境法治領域就是環(huán)境立法不當、環(huán)境執(zhí)法不嚴、環(huán)境違法不究等。因此，必須引入環(huán)境的權利主體——公眾的參與，對國家的自由裁量權以及權力的范圍和幅度加以限制，對國家的環(huán)境管理進行監(jiān)督，使其真正符合公眾的利益。這是公眾實現(xiàn)環(huán)境權的必然要求，同時也是由環(huán)境問題的特殊性和環(huán)境保護的廣泛性決定的。造成荒漠化的原因主要是人口對土地的壓力導致的濫墾、濫伐、濫牧等。在傳統(tǒng)的農業(yè)生產模式下，土地不堪重負，最后產生荒漠化。要防治荒漠化，需要靠山吃山的農民封山育林、封地育土或者是轉變生產生活模式，這些都不是靠政府的政策就能解決的，需要廣大農民的支持和理解并積極配合。因此，要做好荒漠化防治工作就必須努力提高民眾的環(huán)保意識和科學文化水平，使其充分了解荒漠化的危害并掌握防治荒漠化的技術和政策措施。只有保證公眾有效參與防治，成為防治工作的主要力量，荒漠化防治工作才能有效進行。

基于自身特點，NGOs在國際舞臺中極大地推動了國際環(huán)境法的發(fā)展。有學者建議將其列為國際環(huán)境中一個正式的執(zhí)行機構，以促進有責任的國家更好地履行國際義務。NGOs不僅在組織內部制定有關的環(huán)境指導文件，向國家及政府間國際組織積極呼吁制訂相關法律，而且還直接參與到自然保護國際法律文件的起草和執(zhí)行工作中來，如國際自然保護同盟呼吁并參加了《瀕危物種貿易公約》、《生物多樣性公約》等國際公約的起草。UNCCD也特別強調NGOs的參與，第5(d)條規(guī)定：在防治荒漠化和緩解干旱影響的工作中，在非政府組織的支持下，提高當地群眾尤其是婦女和青年的認識，并為他們的參與提供便利@；第19(3)條也規(guī)定：締約方應彼此并與政府間組織以及非政府組織開展合作，在受影響締約方和適當時在未受影響締約方推行和支持公眾意識和教育方案，促進對荒漠化和干旱的原因和影響及實現(xiàn)本UNCCD目標的重要性的認識。如果使NGOs成為荒漠化防治工作的獨立主體，將會毫無疑問地促進荒漠化防治工作的發(fā)展。首先，NGOs集中了各類專業(yè)人員，如教師、工程師等，精通環(huán)境保護專業(yè)知識，也便于收集各種相關資料。其參與荒漠化防治，在立法上可以為政府提供技術支持，在執(zhí)法中可以幫助政府做咨詢服務。其次，NGOs作為群眾性的自發(fā)組織，通過舉行演講、舉辦展覽，在公眾場合散發(fā)傳單等方式，進行荒漠化防治的宣傳和技術指導工作，以加強人們的環(huán)保意識。第三，NGOs利用其團體優(yōu)勢，進行環(huán)境權利救濟。當荒漠化已經危及本地居民的正常生活或基本安全，而政府并未及時防治并導致?lián)p害或者產生損害威脅時，NGOs可以有效地將受害者團結起來，運用其專業(yè)技術，有效支持受害者提起訴訟。目前，中國NGOs質量參差不齊，魚龍混雜。有的NGOs內部財務混亂存在腐敗問題；有的屬于低水平重復建設，素質差、質量低；有的非法集資、非法牟利，直接違反國家法律。而有一些合法建立并致力于環(huán)保的NGOS，卻因為資金短缺或沒有獨立法人資格等原因。難以發(fā)展和壯大.且有效開展工作。NGOs發(fā)展的無序狀況，要求我們必須通過法律規(guī)范NGOs的活動，并依法引導和鼓勵NGOs參與防治荒漠化。