規(guī)范與解釋：彩票犯罪比較研究

陳毅堅

（中山大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510275）

一、彩票概述

所謂彩票，一般認(rèn)為是“聚集多眾財物，約定以一定的方法決勝負(fù)，給予勝者一定彩頭而制發(fā)為憑證的彩券?！盵1]國內(nèi)一般將之理解為為籌措社會閑散資金、興辦公益事業(yè)，由特定機關(guān)公開向社會發(fā)行的一種有價證券[2]（P57）。2009年4月22日國務(wù)院第58次常務(wù)會議通過，7月1日起施行的《彩票管理條例》第2條，認(rèn)為彩票是指國家為籌集社會公益資金，促進(jìn)社會公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售，自然人自愿購買，并按照特定規(guī)則獲得中獎機會的憑證。這實際上把彩票理解為合法發(fā)行的彩票。

香港刑法區(qū)分彩票與獎券活動，獎券活動是一種博彩的行為，彩票則是這種博彩活動的憑證，前者針對人的行為，后者則主要指物，包括復(fù)印件。德國刑法也區(qū)分彩票活動和彩券，彩票活動是指一個使多數(shù)人有可能根據(jù)特定的規(guī)則、以特定的賭注來獲得一個依賴于偶然結(jié)果的出現(xiàn)、而產(chǎn)生的特定的金錢盈利的權(quán)利的活動[3]。強調(diào)彩票必須具備較大的人群，相對于特定的賭注、根據(jù)特定的規(guī)則、獲利決定于偶然性等要素。日本刑法則不明確區(qū)分兩者，認(rèn)為“彩票，與中獎一樣，是指以事先發(fā)售號碼牌的方式而聚集金錢或其他財物，然后通過抽簽或者其他具有偶然性的方法，在購買者之間進(jìn)行不平等的利益分配。 ”[4]（P313）

總之，彩票是一種比較特殊的有價證券，在抽簽之前每份彩票均有獲得中獎的機會權(quán)；而獲獎的彩票則成為請求一定財產(chǎn)權(quán)利的憑證。未中彩的則必須因此喪失部分或者全部財產(chǎn)，否則并非彩票。彩票與賭博的關(guān)系向來有爭議，筆者認(rèn)為，賭博可從廣義、中義及狹義3個層面把握，狹義賭博一般是賭博者之間的“對賭”，因此每個參賭者都有失去財物的可能和危險；彩票是由購買彩票者的財物作為賭博的“彩池”，根據(jù)偶然的結(jié)果來分配彩池中的彩金，在性質(zhì)上類似與“合資賭博”，只有參與購買彩票的人才具有喪失自己財物的危險，發(fā)行者并不承擔(dān)因此造成的損失。雖然與狹義賭博不同，但彩票活動也是一種以偶然的事實（比如抽簽、搖獎等方法）來決定一定財物得喪的行為，具有“賭博”的行為自愿性、結(jié)局偶然性、標(biāo)的財物性、目的投機性和輸贏公平性等五大特性[5]（P179-182），因此屬于廣義賭博的范疇。

二、德國刑法中的彩票犯罪

德國對彩票犯罪的規(guī)制，原規(guī)定在第286a條中，1998年1月26日的第6次刑法改革法加以修訂后，規(guī)定于第25章“可罰的自我謀利”第287條“未經(jīng)許可的舉辦彩票或抽獎”中第一款規(guī)定“未經(jīng)過官方的允許，舉辦公開的彩票、動產(chǎn)或不動產(chǎn)的抽獎，特別是提供公開的彩票或抽獎的游戲合同的簽訂、或接受以這些游戲合同的簽訂為目標(biāo)的要約，處2年以下自由刑或罰金刑?！钡诙钜?guī)定“宣傳公開的彩票或抽獎（第一款）的，處1年以下自由刑或罰金刑。”

（一）保護(hù)法益

“未經(jīng)許可的舉辦彩票或抽獎”的可罰性在于“未經(jīng)許可的舉辦行為”，而不是彩票或抽獎的游戲本身，其規(guī)范的保護(hù)目的與第284條處罰賭博罪的保護(hù)法益緊密相關(guān)。首先，在于避免參與者在獲取盈利上遭遇無法控制的特殊危險；其次，也在于避免舉辦者對盈利分配上的操縱，通過人為的控制使獲獎的機會失去意義[6]。第二款關(guān)于禁止宣傳的規(guī)定，則在于使以參與在國外舉辦的彩票或抽獎為目標(biāo)的活動，在還沒有開始著手之前就受到限制，極大的前置了可罰性的時點?？梢?，德國刑法處罰彩票犯罪并非出于刑法父權(quán)主義的考量，而主要將彩票犯罪視為一種財產(chǎn)犯罪，強調(diào)非法彩票舉辦行為對他人所可能造成的財產(chǎn)風(fēng)險，同時也加強國家對彩票發(fā)行的管制。

（二）客觀構(gòu)成要件

1.游戲規(guī)則的確定

與其他的賭博形式不同，彩票和抽獎要求由莊家、舉辦者單方面確定游戲規(guī)則，多數(shù)人可以自由參與。它必須為游戲運作規(guī)定一般性的規(guī)則和條件，對于參與的條件、提供的獎勵、獲獎的確定體系等必須明確。

2.賭注

賭注是指有意識的為了指望獲得盈利而參與游戲所投入的財產(chǎn)性價值。沒有賭注就不能適用本罪[7]。賭注只是單純根據(jù)舉辦者的游戲規(guī)則所要求，賭注的高低必須在游戲規(guī)則中確定，如果交由單個的參加游戲者自行考慮決定，則不屬于彩票或者抽獎，而是狹義的賭博[8]。賭注在性質(zhì)上，與一定的財產(chǎn)的損失或者收益聯(lián)系在一起，如果從一開始就明確了每個參與者都將獲得至少和他投入的賭注等值的獎勵，那么，參與者就不可能存在任何財產(chǎn)上的損失，則不存在賭注要素。賭注可以表現(xiàn)為隱性的形式，比如參加活動的門票價格，或者包含在貨品的購買價格里面。“免費抽獎”不屬于“隱性的賭注”，它是由舉辦者一方完全承擔(dān)活動的所有費用的不可罰行為[9]。通說認(rèn)為，隱性的賭注可以通過一些重要的間接證據(jù)加以推定，比如，由于和舉辦活動相關(guān)聯(lián)，而提高貨物價格或者給付相對應(yīng)的報酬，或者貨物和相應(yīng)給付的對價明顯的高于其成本和通常采取獎勵情況下的加價。

3.偶然性

從參與者的角度看，獎勵的分配必須是偶然的。如果獎勵通過獎券加以確定，或者依賴于將來未知的結(jié)果的出現(xiàn)、投寄的順序、或者由舉辦者任意分配，則這種獎勵的分配具有偶然性[10]。即使規(guī)則確定的是由其他的彩票或者抽獎的結(jié)果來決定輸贏的情況，只要本質(zhì)上決定輸贏完全取決于偶然性，就屬于彩票或抽獎。因此，可以以另一個現(xiàn)存的官方許可舉辦的彩票結(jié)果做依據(jù)，比如德國的足彩（Toto）或六合彩（Lotto）。如果顧客獲得獎勵是因為其貢獻(xiàn)，比如對產(chǎn)品的評價、商品口號的設(shè)計，而且生產(chǎn)者事實上確實要加以利用的，則屬于經(jīng)濟上的交換合同，不適用第287條。

4.公開舉辦

彩票和抽獎必須公開舉辦，公開并不單純意味著彩票、抽獎活動在可以公開進(jìn)入的場所進(jìn)行，而是指獎券不是只限于向特定范圍的參與者提供，而是向從外部可以識別的不特定的人群開放。進(jìn)入舉辦彩票、抽獎的場所，即使需要繳納一定的費用，如果原則上任何人只要在繳付了費用之后就可以進(jìn)入，那也不妨礙成立公開性。為了避免限制本條的適用范圍，通說認(rèn)為，應(yīng)該對公開性的概念做擴大的解釋，并非只要彩票和抽獎從一開始就限制在特定的參與人群內(nèi)就不是公開舉辦，而是必須在“參與人之間存在了相互的個人關(guān)系”的情況下，才認(rèn)定為缺乏公開性[11]。舉辦彩票、抽獎，或者為其做宣傳，必須未經(jīng)官方許可才可罰。缺乏官方許可是一個消極的構(gòu)成要件要素。

第287條第一款只是針對公開彩票或抽獎的“舉辦”行為，法條關(guān)于行為方式中“提供或者接受由參與者給出的提供”的規(guī)定，只具有舉例的性質(zhì)。任何的舉辦地點，只要參與者有可能參與其中，都可以舉辦彩票或抽獎。如果彩票、抽獎活動的提供者在國外行為，但制造了公眾在國內(nèi)參與游戲的可能，應(yīng)該認(rèn)為是在國內(nèi)舉辦而可罰。如果通過電信的方式提供參與可能，比如通過傳真或者互聯(lián)網(wǎng)，使?jié)撛诘膮⑴c者有可能通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入國外的網(wǎng)站，也應(yīng)認(rèn)定為在國內(nèi)舉辦[12]。

（三）主觀構(gòu)成要件

構(gòu)成本罪，在主觀構(gòu)成要件上必須具備故意，只要是間接故意已足。成立故意必須認(rèn)識到客觀構(gòu)成要件的全部要素。行為人在案件事實上發(fā)生錯誤，認(rèn)為舉辦的是競技游戲或者以為資金投入不是刑法上的賭注，則存在構(gòu)成要件錯誤，阻卻故意。錯誤的以為自己具備行政法上有效的許可，也屬于構(gòu)成要件錯誤，排除故意。如果行為人雖然認(rèn)識到自己不具備許可，但是錯誤的以為具備這種彩票或抽獎不需要許可，亦同。

（四）廣告宣傳

第287條第二款規(guī)定了對不被允許的彩票、抽獎活動的宣傳。第二款的宣傳與第一款的提供合同簽訂之間的區(qū)別在于，宣傳只要是任何形式的宣告和宣揚就足以構(gòu)成。而舉辦還必須要求在合同簽訂的提供程度上，潛在的游戲者只需要再對合同加以接受即可。如果廣告?zhèn)鲉我呀?jīng)符合了第一款的可罰性條件，則出版發(fā)行該傳單，可以作為第一款的幫助行為加以處罰，從而排斥第二款的規(guī)定。

三、其他國家和地區(qū)的彩票犯罪

（一）非法發(fā)行彩票罪

彩票的發(fā)行已經(jīng)在很多國家被允許，但只有國家允準(zhǔn)的特定發(fā)行者發(fā)行的彩票才是合法。因此絕大多數(shù)的國家都將非法發(fā)行彩票的行為規(guī)定為犯罪，比如日本刑法第187條、韓國、加拿大、印度刑法第294條、香港《賭博條例》2002年5月31日修訂第9條、澳門1996年7月12日頒布的第8/96/M號法律《不法賭博》第二章（不法彩票及互相賭博）第9條、我國臺灣地區(qū)等；也有國家在彩票犯罪中只處罰本罪的行為，比如法國刑法。

1.客觀行為

發(fā)行彩票一般包括了籌辦、組織、經(jīng)營、或者管理等行為。對于協(xié)助發(fā)行彩票的行為，一般國家并不專門規(guī)定為獨立的犯罪，也很少在刑法中專門規(guī)定發(fā)行彩票的客觀行為包括協(xié)助經(jīng)營的行為，但可以作為發(fā)行彩票罪的共同犯罪處理。我國香港地區(qū)舊的《賭博條例》原規(guī)定了協(xié)助行為也構(gòu)成本罪，現(xiàn)行修訂的新條例對此做了刪除。

2.發(fā)行主體

非法發(fā)行彩票罪的發(fā)行行為必須 “未經(jīng)官方的允許”。如果發(fā)行經(jīng)過官方的允許發(fā)行的彩票，即發(fā)行者具有法定發(fā)行資格者，自不構(gòu)成本罪。

3.發(fā)行方式

發(fā)行彩票所謂“發(fā)行”一般指的是向社會的公開發(fā)行，雖然只是前述德國明文作出這樣的規(guī)定，但實際上各國均有向不特定多數(shù)人發(fā)行的要求。至于實際上是否有多數(shù)人購買則不影響本罪的成立。

4.主觀目的

在主觀上，是否具有營利的目的一般并不影響本罪的成立。當(dāng)然我國臺灣地區(qū)“刑法典”第269條規(guī)定了必須“意圖營利”才可以構(gòu)成，否則如果為了慈善、公益目的發(fā)行彩票不為罪。筆者認(rèn)為，從本罪所保護(hù)的法益來看，發(fā)行彩票罪所侵犯的客體與狹義賭博罪所侵犯的客體并無區(qū)別，仍主要是社會公共秩序和社會主義善良風(fēng)尚，同時也侵犯了他人的財產(chǎn)法益，發(fā)行彩票的行為首先侵犯的是社會法益，這與賭博是一樣的。只是因為國家的法令的允準(zhǔn)才阻卻了其行為的違法性。

（二）經(jīng)銷非法彩票罪

大部分的國家和地區(qū)都規(guī)定本罪，如日本、我國香港和澳門，它是指代為銷售、出售的行為，所謂的代售，是指在發(fā)售者和購買者之間進(jìn)行周旋的行為[4]（P314）。韓國刑法典和我國臺灣地區(qū)刑法則稱之為“媒介”、“介紹販賣”。本罪經(jīng)營的彩票都是前罪所稱“非法發(fā)行的彩票”，因而也是“未經(jīng)官方允許”的。對本罪并不要求“以營利為目的”，即使規(guī)定“非法發(fā)行彩票罪”必須具有營利意圖的我國臺灣地區(qū)，第269條第2款對本罪也并不要求意圖營利。此外，我國香港地區(qū)《賭博條例》第10條（b）還規(guī)定了處罰以出賣為目的，而持有非法彩票的行為。

（三）購買非法彩票罪

一般在規(guī)定處罰“單純賭博罪”的國家里，購買非法彩票的行為作為“非法發(fā)行彩票罪”的對向犯，也被視為犯罪，比如我國香港地區(qū)、日本、韓國、加拿大等。此外，日本刑法還規(guī)定了授受彩票的行為，指彩票購買行為之外的不包括發(fā)售和代售行為的其他授受行為。因此，同時處罰授予彩票行為和接受彩票行為。與這個傾向不同，我國臺灣和澳門地區(qū)卻沒有規(guī)定本罪，但實務(wù)界一般并不認(rèn)為這種行為不可罰，而是“購買彩票者尚不成立本罪，只能論以單純賭博罪”[1]，我們國家采取不處罰參與賭博者的政策，因此，對于較為嚴(yán)重的購買非法彩票行為可以規(guī)定為違法行為。

（四）為非法獎券活動服務(wù)罪

我國香港《賭博條例》第12條規(guī)定：（1）任何人如以任何方式：（a）書寫、印刷或發(fā)行，或安排書寫、印刷或發(fā)行，（i）任何與非法獎券活動有關(guān)的彩票；或（ii）任何非法獎券活動的獎品名單；或（b）提供或發(fā)行，或安排提供或發(fā)行(不論明訂與否)，（i）有關(guān)非法獎券活動結(jié)果的任何提示、示意或預(yù)測；或（ii）非法獎券活動結(jié)果的任何宣布，即屬犯罪；德國現(xiàn)行刑法也增設(shè)了獎券宣傳行為。本罪行為類型主要是非法獎券活動的幫助行為，因此論以非法發(fā)行獎券罪的共犯即可，并沒有獨立規(guī)定犯罪的必要。

（五）彩票作弊行為

彩票作弊行為，根據(jù)香港《賭博條例》第16條可以依“賭博時作弊罪”處罰，應(yīng)當(dāng)說其性質(zhì)與“賭博詐騙”[5]（P203-204）是一致的。我國彩票作弊行為也很嚴(yán)重，主要由直接破壞設(shè)施施詐的和直接偽造彩票而施詐的兩種形式，例如2001年4月湖北體彩丑聞案件，公安部門將之定性為犯罪分子蓄意破壞體育彩票經(jīng)營秩序的未遂案件。應(yīng)當(dāng)說，這并非刑法學(xué)規(guī)范上的界定，學(xué)界有認(rèn)為這種發(fā)行機關(guān)工作人員以外的人員作弊使自己中獎的應(yīng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處[2]。筆者認(rèn)為，出于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，單純故意實施破壞搖獎設(shè)施的行為，侵犯了財產(chǎn)權(quán)利，可以構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。但是，根據(jù)對彩票活動的理解，通過破壞搖獎設(shè)備進(jìn)行作弊，最終使自己中獎的行為，顯然是一種以非法獲得財產(chǎn)為目的，弄虛作假，使偶然事實的發(fā)生由自己支配，從而控制搖獎的結(jié)果，騙取“彩池”中的賭注的行為，完全符合詐騙罪的構(gòu)成，其是以破壞生產(chǎn)經(jīng)營的手段進(jìn)行詐騙的行為，同時構(gòu)成了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪和詐騙罪，構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重論處，而不應(yīng)簡單的認(rèn)為所有的彩票作弊的行為都論以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

四、德國立法對我國的啟示

剛剛施行的《彩票管理條例》第38條、第40條都指出，擅自發(fā)行、銷售彩票，或者在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行、銷售境外彩票構(gòu)成犯罪的，偽造、變造彩票或使用偽造、變造的彩票兌獎的，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。但對于應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么罪名定罪量刑則沒有進(jìn)一步明確。2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》第6條指出，未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第225條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。該規(guī)定雖然為非法發(fā)行、銷售彩票的行為提供了解決的方案，但仍然存在一些問題。

根據(jù)《彩票管理條例》第3條，“國務(wù)院特許發(fā)行福利彩票、體育彩票。未經(jīng)國務(wù)院特許，禁止發(fā)行其他彩票。禁止在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行、銷售境外彩票?！彼讲市袨橹饕嬖趦深?，一種是以香港等境外六合彩的結(jié)果作為博彩輸贏的依據(jù)，中彩者贏得彩池中的金錢；一種是國家有禁止性規(guī)定并在違背國家規(guī)定的情況下，發(fā)行彩票，或者國家有限制性規(guī)定而在國家規(guī)定的權(quán)限之外發(fā)行彩票的。組織、招引他人進(jìn)行“六合彩”賭博，是典型的聚眾賭博行為。對于這種近幾年在廣東甚至全國日益風(fēng)行的私彩賭博行為，司法解釋本身沒有作出明確。對接受3人以上投注，且收受投注額累計在2萬元以上的，依據(jù)《刑法》第303條之規(guī)定，以賭博罪追究刑事責(zé)任。將其作為賭博罪處理應(yīng)當(dāng)說是符合刑法的規(guī)定和賭博的特性的。

與解釋相類似，《關(guān)于辦理“六合彩”賭博案件的若干意見》第2條甚至對非法印制、銷售“六合彩”賭博“小報”、“圖書”等賭博宣傳資料的行為，按照最高人民法院1998年《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪論處，其中“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的界限，應(yīng)依照該解釋第12條、第13條、第14條、第17條的規(guī)定予以認(rèn)定?！傲喜省辟€博活動已構(gòu)成犯罪的，應(yīng)予以數(shù)罪并罰。賭頭、莊家賭博犯罪的幫助行為，侵犯的客體仍然是社會公共秩序，反而處以較重之刑的非法經(jīng)營罪，顯不合理。因此只要論以賭博罪共犯即可，否則容易導(dǎo)致罪刑的不均衡。

但對于所有非法發(fā)行、銷售彩票的行為一律作為非法經(jīng)營罪處理也并不合理。首先，非法經(jīng)營罪與賭博犯罪所侵犯的客體并不相同，我們認(rèn)為，從保護(hù)的法益來看，發(fā)行彩票罪所侵犯的客體與狹義賭博罪所侵犯的客體并無區(qū)別，仍主要是社會公共秩序和社會主義善良風(fēng)尚，同時也侵犯了他人的財產(chǎn)法益，發(fā)行彩票的行為首先侵犯的是社會法益，這與賭博是一樣的。而非法經(jīng)營罪必須是違反國家有關(guān)對經(jīng)營活動的許可等，必須有法律規(guī)定的正當(dāng)經(jīng)營行為對立面為前提，行政違法性是其重要特點，是一種擾亂市場管理秩序的行為。

其次，并非所有的非法發(fā)行彩票行為都“具有從中非法謀取經(jīng)濟利益的目的”[2]（P59），現(xiàn)在發(fā)行的許多彩票，主要是為了慈善、公益目的，但未經(jīng)官方的特別允許而發(fā)行的彩票，比如各地發(fā)行的西部開發(fā)型彩票、教育彩票等等。而這些行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，難以入罪。

再次，非法經(jīng)營罪的法定刑為5年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財物。而賭博罪法定刑僅為3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金，兩者差異較大。將與賭博性質(zhì)相同的非法發(fā)行彩票行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪并不妥當(dāng)。

所以，為了更有效地打擊非法發(fā)行彩票的犯罪活動，使國家更有力管制這種合法博彩活動，有必要完善立法，增設(shè)“非法發(fā)行彩票罪”及相關(guān)犯罪類型，無論個人或者單位均能成為本罪的主體，同時應(yīng)該借鑒德國的立法例，通過擴大理解發(fā)行舉辦行為，來處罰相應(yīng)的非法經(jīng)銷行為。

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