論侵權(quán)責任法的功能定位對涉外侵權(quán)行為法適用的影響

周后春

（廣州大學法學院，廣東廣州510006）

論侵權(quán)責任法的功能定位對涉外侵權(quán)行為法適用的影響

周后春

（廣州大學法學院，廣東廣州510006）

侵權(quán)責任法主要具有補償與懲罰功能，侵權(quán)責任法的不同功能定位對涉外侵權(quán)行為法律適用規(guī)則之構(gòu)建有重要影響，中國侵權(quán)責任法應(yīng)以補償功能為主，并以此構(gòu)建中國涉外侵權(quán)行為法律適用規(guī)則。

侵權(quán)責任；侵權(quán)行為；法律適用

一、侵權(quán)責任法的功能定位

侵權(quán)責任法的功能定位在不同的歷史時期人們的認識是不一致的，侵權(quán)責任法的功能隨著歷史的發(fā)展而有所不同，撫慰、實現(xiàn)正義、懲罰、威懾、賠償以及損失分散等都曾被認為是侵權(quán)責任法的功能。而在不同的歷史發(fā)展時期，侵權(quán)責任法中各種功能的重要性也有所不同。在我國，有的學者認為侵權(quán)行為法具有補償、保護與創(chuàng)設(shè)權(quán)利、維護行為自由、制裁與教育、預防與遏制五項功能[1]；有的學者認為侵權(quán)行為法具有填補損害、教育與懲戒、分擔損失與平衡社會利益三項功能[2]；有的學者認為侵權(quán)行為法具有補償、懲罰及預防三項功能[3]；有的學者認為，討論侵權(quán)行為法的功能必須結(jié)合本國特定歷史時期的社會經(jīng)濟環(huán)境與法律制度。就我國侵權(quán)行為法而言，其基本功能就是兩項：補償功能與威懾功能。至于其他功能，有些并非侵權(quán)行為法獨有的功能，有些則可以從補償和威懾的功能中得到相應(yīng)的解釋[4]。筆者認為，侵權(quán)責任法之功能主要表現(xiàn)為補償與懲罰的功能。通過對加害人的懲罰與對受害人的補償，侵權(quán)行為法能體現(xiàn)出保護公民的權(quán)利、維護人們的行為自由、教育侵權(quán)行為中的加害人及遏制侵權(quán)行為進一步發(fā)生的功能。因此，除懲罰與補償功能以外，侵權(quán)行為法的其他功能可以從這兩種功能中得到相應(yīng)的解釋。

侵權(quán)責任法之功能定位對侵權(quán)責任法之制度設(shè)計有著非常重要的影響，依據(jù)不同的侵權(quán)責任法之功能定位會制定出不同的侵權(quán)責任法，直接影響到侵權(quán)責任法的價值取向、體系構(gòu)建、歸責原則與構(gòu)成要件、賠償制度等多方面的制度設(shè)計。例如，如果將侵權(quán)責任法之功能定位為以懲罰加害人為主，那么，侵權(quán)責任法要更多地設(shè)計懲戒、處罰加害人的法律制度，規(guī)定懲罰性損害賠償，根據(jù)侵權(quán)行為人之過錯程度確定其賠償范圍，在歸責原則與構(gòu)成要件上堅持自己責任原則。反之，如果將侵權(quán)責任法之功能定位為以補償受害人為主，則侵權(quán)責任法應(yīng)更多地將損害賠償置于中心地位，加強對受害人的保護，在歸責原則與構(gòu)成要件等方面對受害人實行一定程度的傾斜保護。正如我國有的學者所指出的，不同的法律定位會影響到整體制度的功能和法律規(guī)范構(gòu)建，如果將侵權(quán)責任法定位于救濟法，則勢必以損害賠償為中心，而非以懲罰加害人為中心，這樣一來，侵權(quán)責任法的歸責原則和構(gòu)成要件將會產(chǎn)生本質(zhì)上的差異，進而影響到對受害人的保護程度。不僅如此，在不同的定位下，侵權(quán)責任法的類型化規(guī)定也有相當大的區(qū)別[5]。筆者認為，不同的侵權(quán)責任法之功能定位不僅會對侵權(quán)實體法有重要的影響，同時，也會對涉外侵權(quán)行為之法律適用產(chǎn)生深刻的影響，侵權(quán)責任法是以懲罰加害人為主還是以補償受害人為主將會直接影響到涉外侵權(quán)行為法律適用的立法模式與制度設(shè)計。

二、不同的侵權(quán)責任法功能定位模式對涉外侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的影響

如前所述，侵權(quán)責任法的功能主要體現(xiàn)在懲罰加害人與補償受害人兩個方面，二者都是侵權(quán)行為法的重要功能，但二者誰居于中心地位會對侵權(quán)行為法律適用規(guī)則產(chǎn)生重要的影響。當代國際社會有關(guān)涉外侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則主要有適用侵權(quán)行為地法、適用法院地法、適用與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的法律、適用當事人的共同屬人法、有限制的適用當事人意思自治原則等。當代國際社會有關(guān)涉外侵權(quán)行為法律適用主要是以上法律適用規(guī)則的組合，而不同的侵權(quán)行為法功能定位會對一國侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的組合及相關(guān)侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的具體適用產(chǎn)生重大影響。以下筆者將從不同的侵權(quán)行為法功能定位模式的角度分析這些具體的法律適用規(guī)則的設(shè)計與適用。

（一）侵權(quán)行為地法之適用

早在意大利法則區(qū)別說時代，對于侵權(quán)行為的法律適用就開始主張適用侵權(quán)行為地法，其理論依據(jù)是“場所支配行為”這個古老的原則。在當代國際社會，很多國家紛紛規(guī)定侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，如法國、德國、捷克斯洛伐克、中國等國家。對于適用侵權(quán)行為地法的理由，學者之間則存在不同的觀點，英美法系國家將其建立在“國際禮讓”學說基礎(chǔ)之上，或者建立在“既得權(quán)說”基礎(chǔ)之上。日本學說認為侵權(quán)行為之債適用侵權(quán)行為地法，主要基于兩大原因：一是侵害發(fā)生地國因此種行為而蒙受的損失最大；二是認為侵權(quán)法屬于社會保護法，故為了加重對侵權(quán)案件的加害人對其行為的危險的預測與評價的責任，唯依行為地法最為貼切恰當。法國學者巴迪福等學者認為，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法首先是基于法律的權(quán)威，其次是出于權(quán)利平衡的需要，同時也是為了維護侵權(quán)行為地公共秩序的要求。從以上關(guān)于侵權(quán)行為地法適用的理論基礎(chǔ)可以看出，侵權(quán)行為地法之適用可以加重加害人的責任，維護法院地的公共秩序。而如果從侵權(quán)責任法的功能定位來看，若將侵權(quán)責任法之重心定位為懲罰加害人，則有必要加強侵權(quán)行為地法的適用。因為如果侵權(quán)責任法以懲罰加害人為中心，則侵權(quán)責任法會與本國的公共秩序有關(guān)，有時還會涉及本國的主權(quán)，不允許當事人隨意違反與改變。而在涉外侵權(quán)行為法律關(guān)系中，如果允許適用侵權(quán)行為地之外的法律，而侵權(quán)行為地之外的法律不一定會以懲罰加害人為中心，這樣，侵權(quán)行為地法所制定的懲罰加害人的價值取向?qū)⒉灰欢艿玫綄崿F(xiàn)，同時還有可能會違背當?shù)氐墓仓刃?，因此，如果侵?quán)責任法的功能定位主要是懲罰加害人，則應(yīng)加強侵權(quán)行為地法的適用。反之，如果侵權(quán)行為地法之功能定位主要是補償受害人，則不一定非得要適用侵權(quán)行為地法，只要能達到補償受害人的目的，可以由受害人選擇適用對自己有利的法律。因此，在不同的侵權(quán)責任法功能定位背景下，侵權(quán)行為地法之具體適用是有所區(qū)別的。

（二）法院地法之適用

有的學說認為，侵權(quán)與犯罪行為在性質(zhì)上比較類似，由于刑法不具有域外效力，因此侵權(quán)行為亦應(yīng)適用法院地法。薩維尼在1849年的《現(xiàn)代羅馬法體系》第8卷中主張侵權(quán)行為應(yīng)適用法院地法。理由是侵權(quán)法和刑法之間存在密切聯(lián)系，刑事法和侵權(quán)法均對違反社會秩序的人科以公、私責任，刑事法普遍適用于法院地國，法院地國內(nèi)侵權(quán)法也同樣適用于侵權(quán)案件。同時，侵權(quán)法是強行法，法院應(yīng)給予這種強行法充分的法律效力。由于侵權(quán)責任與刑事責任之間存在重大區(qū)別，因此大多數(shù)學者認為將侵權(quán)責任類比刑事責任不適當，反對單獨適用法院地法解決侵權(quán)行為的法律適用問題?，F(xiàn)代各國國際私法一般是將法院地法作為侵權(quán)行為地法適用的補充。筆者認為，法院地法的適用與侵權(quán)責任法的功能定位存在重大聯(lián)系，如果把侵權(quán)責任法的功能定位為以懲罰加害人為中心，那么，侵權(quán)責任法存在一定程度的強行法性質(zhì)，由于適用外國的法律不一定能達到懲罰加害人的效果，因此，法院地法會直接予以適用，或者以公共秩序保留為由而排除外國法的適用。反之，如果將侵權(quán)責任法的功能定位為以補償受害人為中心，則侵權(quán)責任法所要考慮的是如何賠償受害人的問題，據(jù)此，只要能達到充分補償受害人的目的，則可以適用外國法，甚至可以以有利于受害人為連接點，在侵權(quán)案件中適用有利于受害人的法律。

（三）最密切聯(lián)系原則之適用

自20世紀中期以來，隨著科技的發(fā)展和社會的進步，法律關(guān)系變得越來越復雜，在涉外侵權(quán)行為中單獨適用侵權(quán)行為地法已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需要。為了克服侵權(quán)行為地法適用的僵硬與機械，各國學者在對傳統(tǒng)侵權(quán)行為法律選擇規(guī)則進行揚棄的基礎(chǔ)上，提出了涉外侵權(quán)行為適用與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的地方的法律的觀點，這一觀點得到了許多國家立法與司法實踐的采納，如美國、奧地利、土耳其等國。筆者認為，侵權(quán)法律選擇中最密切聯(lián)系原則的具體適用與侵權(quán)責任法之功能定位存在密切聯(lián)系。首先，如果將侵權(quán)責任法定位為以懲罰加害人為中心，則侵權(quán)責任法具有一定的強行法性質(zhì)，會擴大法院地法的適用范圍，從而會間接限制最密切聯(lián)系原則的適用，而如果將侵權(quán)責任法定位為以補償受害人為中心，則可以擴大最密切聯(lián)系原則的適用。其次，在具體適用最密切聯(lián)系原則時，由于最密切聯(lián)系原則本身的不確定性及其適用標準的抽象化和模糊化有可能會導致法官自由裁量權(quán)的隨意擴大，甚至會成為擴大適用法院地法的借口，因此，有必要對最密切聯(lián)系原則進行一定的限制，確定適用最密切聯(lián)系原則及界定最密切聯(lián)系地的一些標準與原則，以增強法律適用的確定性。對于最密切聯(lián)系地的界定，理論與實踐中存在“數(shù)量”與“質(zhì)量”兩種標準：“數(shù)量標準”主張在諸種因素中，如果有較多的因素集中于某地，那么該地即是最密切聯(lián)系地。“質(zhì)量標準”主張在諸種聯(lián)系因素中與侵權(quán)行為聯(lián)系最為重要的地方為最密切聯(lián)系地。筆者認為，依“質(zhì)量標準”確定最密切聯(lián)系地更能體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的立法宗旨與精神。而在依“質(zhì)量標準”確定最密切聯(lián)系地時，侵權(quán)責任法之功能定位對最密切聯(lián)系地之界定有重要影響，如果將侵權(quán)責任法之功能定位為以懲罰加害人為中心，則應(yīng)當將最嚴格懲罰加害人所在國家的法律界定為與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的國家的法律。而如果將侵權(quán)責任法之功能定位為以補償受害人為中心，則應(yīng)當將最有利于補償受害人所在的國家的法律界定為與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的國家的法律，甚至可以直接適用有利于受害人的法律。

（四）當事人共同屬人法之適用

為了克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的缺陷，為侵權(quán)領(lǐng)域的法律選擇提供更多的靈活性，許多國家國際私法立法將當事人的共同屬人法作為侵權(quán)行為地法原則適用的補充。如果侵權(quán)案件的當事人具有共同的國籍，或者有共同的住所地或居所地，則可適用當事人的共同本國法或者共同住所地法、居所地法。筆者認為，當事人共同屬人法原則之適用與侵權(quán)責任法的功能定位有密切聯(lián)系，如果將侵權(quán)責任法之功能定位為以懲罰加害人為中心，以遏制侵權(quán)行為的進一步發(fā)生，對當?shù)氐那謾?quán)行為起到警示作用，則侵權(quán)責任法可能會涉及當?shù)氐墓仓刃?，因此會限制侵?quán)行為地法之外的法律的適用，因為非侵權(quán)行為地法不一定能起到懲罰加害人的作用。反之，如果將侵權(quán)責任法的功能定位為以補償受害人為中心，則適用當事人的共同屬人法可能會更有利于補償受害人，因為當事人對其共同屬人法更熟悉，對其賠償標準也更易于接受。正如我國有的學者所指出的，采用共同屬人法原則主要是因為：一是當事人具有同一個國家的國籍或在同一個國家有住所，一般與該國有實質(zhì)聯(lián)系。二是侵權(quán)案件主要涉及經(jīng)濟賠償，是否賠償及賠償多少與一個國家的經(jīng)濟水平密切相關(guān)，采用共同屬人法原則所作出的判決對當事人來說易于接受[6]。因此，當事人共同屬人法之適用與侵權(quán)責任法之補償功能有密切聯(lián)系。

（五）意思自治原則之適用

意思自治原則是涉外合同法律適用的基本原則。在當代國際社會，其適用范圍已不僅限于合同領(lǐng)域，在侵權(quán)、婚姻家庭、物權(quán)等領(lǐng)域都出現(xiàn)了意思自治原則。在侵權(quán)領(lǐng)域，有的法律體系賦予了當事人選擇侵權(quán)準據(jù)法的非常廣泛的自由，有的法律體系則對當事人選擇侵權(quán)準據(jù)法有所限制，如僅限于選擇法院地法。筆者認為，侵權(quán)領(lǐng)域意思自治原則的適用范圍與侵權(quán)責任法之功能定位有著重要聯(lián)系。意思自治原則在民法中得到廣泛適用的理論基礎(chǔ)在于民法的私法性質(zhì)，只有當私人行為涉及國家或社會利益時國家才有干預的必要。就侵權(quán)責任法而言，如果將侵權(quán)責任法定位為以懲罰加害人為中心，則侵權(quán)責任法之適用及對加害人的處罰不僅會涉及加害人和受害人的利益，而且還會涉及國家的利益，在這種情形下，自然不允許當事人隨意選擇準據(jù)法。反之，如果將侵權(quán)責任法定位為以補償受害人為中心，則該國侵權(quán)責任法主要涉及加害人與受害人之間的關(guān)系，在這種情形下，對于私人之間的關(guān)系自然可以通過私法自治原則去調(diào)整，涉外侵權(quán)行為因而也可以適用當事人所選擇的準據(jù)法。正如我國有的學者所指出的，私法最重要領(lǐng)域之一的侵權(quán)行為法的發(fā)展歷史表明，其私法性質(zhì)的程度越來越高。侵權(quán)行為法在更大程度上可以通過私人的合意安排而加以減損的私法性質(zhì)在加強，這是當代意思自治方法向侵權(quán)國際私法領(lǐng)域滲透的一個重要基礎(chǔ)[7]?？梢?，侵權(quán)責任法補償功能之增強與侵權(quán)領(lǐng)域意思自治原則之適用有密切聯(lián)系。

（六）外國懲罰性損害賠償法之適用

懲罰性損害賠償是指加害人對受害人所作出的賠償超過實際所受損失的賠償。懲罰性損害賠償一直被認為是英美法系所特有的制度，在英美侵權(quán)行為法上得到一定范圍的適用。歐洲大陸各國多數(shù)拒絕狹義的懲罰性損害賠償。在涉外侵權(quán)行為的法律適用中，如果所應(yīng)當適用的侵權(quán)行為準據(jù)法涉及懲罰性損害賠償，那么法院地國是予以適用還是以公共秩序保留為理由而排除適用呢?筆者認為，是否適用外國的懲罰性損害賠償法與一國對侵權(quán)責任法的功能定位有密切聯(lián)系，如果一國將侵權(quán)責任法定位為以懲罰加害人為中心，則可以在一定范圍內(nèi)適用外國的懲罰性損害賠償法。反之，如果一國將侵權(quán)責任法定位為以補償受害人為中心，則該國可以以公共秩序保留為由而排除外國法的適用。

三、中國侵權(quán)責任法的功能定位及涉外侵權(quán)行為法律適用規(guī)則之構(gòu)建

侵權(quán)責任法的功能是多方面的，但侵權(quán)責任法主要是圍繞侵權(quán)加害人和受害人而展開，其目的之一是補償受害人，目的之二是懲罰加害人，因此，侵權(quán)責任法之功能主要是補償受害人和懲罰加害人。如前所述，這兩種功能誰居于主導地位不僅對侵權(quán)行為之歸責原則、構(gòu)成要件有重要影響，也會影響到國際私法上有關(guān)涉外侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的構(gòu)建。與傳統(tǒng)侵權(quán)責任法不同，我國當前的侵權(quán)責任法之功能定位應(yīng)以補償受害人為中心。在近代社會，侵權(quán)責任法之歸責原則以過錯責任原則為主，強調(diào)對加害人過錯的追究和道德譴責，侵權(quán)責任法可以以懲罰加害人為中心。而隨著當代工業(yè)社會的發(fā)展，風險來源大量增加和多元化，現(xiàn)代社會出現(xiàn)了大量的、人為制造出來的不確定性，意外產(chǎn)生的損失需要通過損失分擔制度得以彌補，侵權(quán)責任法之歸責原則因此而發(fā)生重大變化，過錯責任原則的地位受到削弱，嚴格責任原則得以產(chǎn)生。通過對嚴格責任原則的規(guī)定及借助于過錯推定、客觀過失、因果關(guān)系推定、違法推定過失、違法性要件的取消等法律技術(shù)，侵權(quán)責任認定趨于簡單化，以此加強對受害人的保護，補償受害人所遭受的損失，因此，當代侵權(quán)責任法應(yīng)以補償受害人為中心。正如我國有的學者所指出的，在侵權(quán)法的各種功能（如補償和制裁）發(fā)生沖突的時候，侵權(quán)法的首要價值取向仍然是補償，而不是制裁。因此，我國正在制定的侵權(quán)責任法應(yīng)當以補償為其主要功能，并從強化對受害人補償出發(fā)，來構(gòu)建整個制度和規(guī)則[5]。我國還有的學者指出，侵權(quán)民事責任最主要的社會功能是補償受害人遭受的損失，侵權(quán)民事責任原則上不具有懲罰性，而只是要求侵權(quán)行為人對其行為所造成的損失予以填補——損失多少填補多少[2]。基于補償功能是當代侵權(quán)責任法之主要功能，因此，構(gòu)建我國涉外民事侵權(quán)行為法律適用規(guī)則時亦應(yīng)以補償功能為基礎(chǔ)。具體而言，綜合以上的分析，我國涉外侵權(quán)行為之法律適用雖然仍可堅持適用侵權(quán)行為地法，但該原則并不是唯一適用的法律適用規(guī)則，當存在其他可替代適用的法律適用規(guī)則能更好地保護受害人時，則可適用其他法律適用規(guī)則。對于法院地法之適用，由于其過分地強調(diào)侵權(quán)責任法之懲罰功能，因此可予以排除適用。對于最密切聯(lián)系原則之適用，由于其能克服傳統(tǒng)侵權(quán)法律選擇規(guī)則的強硬和機械，我國立法可予以規(guī)定，但在界定“最密切聯(lián)系地”時，應(yīng)考慮對受害人利益的保護，甚至可以將有利于受害人的所在地法界定為與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的地方的法律。對于當事人共同屬人法之適用，如當事人的共同屬人更能便利于受害人的賠償，則可以規(guī)定適用當事人的共同屬人法。對于當事人意思自治原則之適用，由于當代侵權(quán)行為法之功能主要是解決受害人的賠償問題，而當事人所共同選擇的法律更能為當事人的賠償問題提供一個合理的預期，能更便利地解決當事人的賠償問題，因此，我國立法可予以規(guī)定，但在具體適用時，應(yīng)考慮當事人的意思自治是否體現(xiàn)了受害人的真實意思表示，防止加害人利用受害人的弱勢地位而做出對受害人不利的選擇。對于外國懲罰性損害賠償法之適用，由于侵權(quán)責任的主要功能在于補償，因此，我國可以公共秩序保留為由而排除適用與我國侵權(quán)損害賠償制度不符的懲罰性損害賠償。

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DF97

A

1000-2359（2010）01-201072-04

周后春（1976—），男，湖南隆回人，法學博士，廣州大學法學院副教授，主要從事國際私法研究。

2009－11－02