論刑事公開審判制度的改革

吳常青

（天津商業(yè)大學，天津 300134）

論刑事公開審判制度的改革

吳常青

（天津商業(yè)大學，天津 300134）

隨著我國司法改革的不斷推進，公開審判原則受到越來越多的重視。但近年來最高人民法院對公開審判問題的關(guān)注更多地停留在形式上，對于制度內(nèi)容的合理化殊少涉及，這決定著改革效果的有限性和難以持續(xù)性。應(yīng)借鑒國外立法經(jīng)驗，拓寬不公開審理案件的范圍，精密化公開審理的程度，提高利益相關(guān)人的程序參與和強化對法院是否公開審理裁決的救濟。

公開審判；程序參與；救濟

公開審判源自19世紀對封建刑事司法制度的反思，“其乃屬于刑事訴訟之基礎(chǔ)”，亦即“屬于法治國家之基礎(chǔ)設(shè)施”。在我國，公開審判被作為一項審判原則規(guī)定于《憲法》以及各訴訟法中，但由于制度內(nèi)容過于簡單、原則，缺乏可操作性，實踐中存在較多規(guī)避現(xiàn)象。近年來，隨著司法改革不斷推進，該原則受到越來越多的重視。最高人民法院頒布的第一個、第二個五年改革綱要，都將其作為改革的重要內(nèi)容；2009年最高人民法院頒布的“第三個五年改革綱要”，要求繼續(xù)深化司法公開制度改革。目前，公開形式已由過去單純的到庭旁聽演化出巡回審判、法院開放日、網(wǎng)絡(luò)直播、判決書上網(wǎng)等，已由原來單純的審判公開，變成司法信息全方位的公開，極大拓展了司法公開的外延。不可否認，多年來公開審判制度的改革與實施所取得的成就對于建立公正高效權(quán)威的社會主義司法制度具有重要意義，但我們也要保持足夠的客觀和冷靜，透過繁榮的景象去追問更基礎(chǔ)的問題。在筆者看來，近年來對公開審判問題的關(guān)注更多地停留在形式上，下級法院也多從比較容易實施的公開的形式上做文章，對其內(nèi)容的合理化殊少涉及，這決定著改革效果的有限性和難以持續(xù)性。因此，本文擬從比較法的視角，對公開審判制度的具體內(nèi)容提出改革建議，以期對我國公開審判制度改革的進一步推進有所裨益。

一、不公開審判的案件范圍

公開審判作為刑事訴訟的一個基本原則已為世界各國和國際公約所普遍確認。但是，刑事訴訟主體是多元的，有國家專門機關(guān)、當事人以及其他訴訟參與人，這決定了刑事訴訟所涉及利益的多元性，刑事訴訟活動體現(xiàn)為多種利益博弈的過程。因此，作為一般規(guī)定的公開審判在某些特殊利益需要加以保護的情況下，也存在某些例外。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1款規(guī)定：由于民主社會中的道德的、公共秩序的或國家安全的理由，或當訴訟當事人的私生活的利益有此需要時，或在特殊情況下法庭認為公開審判會損害司法利益因而嚴格需要的限度下，可不使記者和公眾出席全部或部分審判；但對刑事案件或法律訴訟的任何判決應(yīng)公開宣布，除非少年的利益另有要求或者訴訟系有關(guān)兒童監(jiān)護權(quán)的婚姻爭端。德國《法院組織法》第171至173條明文規(guī)定：當涉及訴訟參與者、證人或以違法行為中之受害人的私人生活之特定事況時；有危害國家安全、公共秩序或風俗之虞者；當對證人或其它人之生命、身體或自由有危害之虞時；當涉及一重要的職業(yè)上之秘密，對此秘密的公開談?wù)搶⑹箲?yīng)受保護之重大利益受到侵害時，或論及一私人的秘密，而對之公開將違反刑法第203條時；當被訊問人未滿16歲時，不得公開審理?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第241條第2款，法律嚴格限制按例外程序在不公開的審判庭進行庭審的情形。根據(jù)法院說明理由的決定，首先是為了保護國家機密和其他受法律保護的秘密（商業(yè)秘密、職務(wù)秘密、醫(yī)療秘密、新聞秘密等）允許進行不公開審判。此外，不滿16歲的人的犯罪案件、性犯罪案件允許在不公開的審判庭審理，為了防止泄露案件參加人隱私的其他案件也可以不公開審理。出于保護被害人、證人和刑事訴訟其他參加人及其家屬和近親屬安全之必需，也可以在不公開審判庭審理刑事案件。從國外立法例來看，不公開審理的范圍一般包括：第一，涉及國家秘密或者危害國家安全的案件；第二，有違社會秩序或善良風俗的案件；第三，未成年人犯罪的案件；第四，涉及證人或其他人的安全的案件；第五，涉及商業(yè)秘密或其他職業(yè)秘密的案件。

我國《最高人民法院關(guān)于嚴格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定》第2條明確規(guī)定：人民法院對于第一審案件，除下列案件外，應(yīng)當依法一律公開審理：涉及國家秘密的案件；涉及個人隱私的案件；十四歲以上不滿十六歲未成年人犯罪的案件；經(jīng)人民法院決定不公開審理的十六歲以上不滿十八歲未成年人犯罪的案件；經(jīng)當事人申請，人民法院決定不公開審理的涉及商業(yè)秘密的案件；經(jīng)當事人申請，人民法院決定不公開審理的離婚案件；法律另有規(guī)定的其他不公開審理的案件。與上述立法例比較，我國主要沒有將保護證人或其他人的安全、職業(yè)秘密的案件納入不公開審理案件的范圍，有待進一步完善。首先，證人出庭作證對于實體公正和程序公正至關(guān)重要，各國普遍要求證人有出庭作證的義務(wù)，但證人作證易受傷害或易遭受恐嚇，使得證人保護制度成為解決作證安全后顧之憂的重要制度設(shè)置，而庭審程序中證人保護是證人保護的重要環(huán)節(jié)。在德國和俄羅斯等國家，可以出于保護證人或其他人的安全而不公開審理；在英國和美國等國家，則通過特殊的作證方式來實現(xiàn)這一目的。在我國，雖然1996年刑事訴訟法修改吸收了當事人主義合理因素，加強庭審對抗，但證人不出庭作證是我國庭審怪現(xiàn)狀之一，是制約庭審方式改革的瓶頸。證人不出庭作證原因很多，但不可否認證人保護制度的不完善使得諸多證人不愿意也不敢作證。因此，從證人保護角度出發(fā)，有必要將證人和其他人的安全納入不公開審理案件的范圍。其次，現(xiàn)代大多數(shù)國家，出于對特殊社會關(guān)系的維護，往往賦予具有特殊身份的人員拒證特權(quán)。例如，德國刑事訴訟法典將證人拒絕作證權(quán)分為因身份關(guān)系的拒絕作證權(quán)、因職業(yè)上原因的拒絕作證權(quán)以及職業(yè)幫助人的拒絕作證權(quán)，拒證權(quán)既可以行使，也可以放棄，而且，為了保障證人的該項權(quán)利，法律明確規(guī)定了司法機關(guān)的告之義務(wù)。如果享有拒證權(quán)的證人放棄該權(quán)利作證，特殊社會關(guān)系仍有可能受到因其作證行為遭受侵害，因此，當涉及一重要的職業(yè)上之秘密，對此秘密的公開談?wù)搶⑹箲?yīng)受保護之重大利益受到侵害時，應(yīng)不公開審理。在我國，證人拒證權(quán)制度的確立僅是時間問題，把職業(yè)秘密的案件納入不公開審理案件的范圍將是協(xié)調(diào)拒證權(quán)與維護特殊社會關(guān)系的重要舉措。

二、公開審理的程度問題

公開審判制度的設(shè)置在于確保對被告人公平審判、公眾知情權(quán)，出于對特殊利益的保護，可以不公開審理。但公開或不公開的程度應(yīng)該如何設(shè)置才能最大限度兼顧上述利益、限制法官裁量權(quán)呢？這一問題在我國理論上探討公開審判制度時幾乎沒有涉及。在本文看來，其不僅僅是法院技術(shù)上的操作問題，而且關(guān)乎到訴訟參與人權(quán)利保護，因此有必要深入探討。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1款規(guī)定：由于民主社會中的道德的、公共秩序的或國家安全的理由，或當訴訟當事人的私生活的利益有此需要時，或在特殊情況下法庭認為公開審判會損害司法利益因而嚴格需要的限度下，可不使記者和公眾出席全部或部分審判。日本《刑事訴訟規(guī)則》第202條規(guī)定：審判長認為被告人、證人、鑒定人、口譯人或者筆譯人在特定的旁聽人面前不能充分供述時、可以使該旁聽人在供述人作供述的時間退庭。在德國，對證人或其他人之生命、身體或自由有危害之虞的，法官可以排除特定人旁聽或閉庭。在美國，當正從事調(diào)查的臥底者進行陳述的時候，排除旁聽者是正當?shù)?。公開在法庭上露面不僅會使臥底者有危險，而且會使其在進一步的調(diào)查活動中不能發(fā)揮作用。法庭在訴訟的某個階段根據(jù)顯示的適當理由，如涉及年輕女性的強奸案中過于渲染的情節(jié)，可以決定不許公眾旁聽或限制某些人旁聽。從上述立法例可知，公開審判的程度可根據(jù)特定情形在公開至不公開范圍內(nèi)設(shè)定，法院不是只能做要么公開、要么不公開的選擇，通過程序設(shè)置與操作的精密化以實現(xiàn)利益的最大化。

按照我國現(xiàn)行立法和司法解釋的規(guī)定，除了涉及國家秘密的案件；涉及個人隱私的案件；十四歲以上不滿十六歲未成年人犯罪的案件；經(jīng)人民法院決定不公開審理的十六歲以上不滿十八歲未成年人犯罪的案件；經(jīng)當事人申請，人民法院決定不公開審理的涉及商業(yè)秘密的案件；經(jīng)當事人申請，人民法院決定不公開審理的離婚案件；法律另有規(guī)定的其他不公開審理的案件，應(yīng)當依法一律公開審理。換言之，在我國，人民法院對刑事案件僅能做出除評議以外要么全部公開審理，要么全部不公開審理的選擇。顯然，有些案件可能僅在個別證人作證或者調(diào)查某項證據(jù)時才存在泄漏國家秘密或涉及個人隱私，如果概括性的一律不公開審理，雖然便于法院程序上的操作和便利，但顯然不利于被告人公開審判權(quán)和公眾知情權(quán)的保障，再加上法院作出決定時既不需要進行辯論聽證程序，也無須出具詳細理由的書面裁決，對此項決定利益相關(guān)人也不能提起復議或上訴，從而極可能導致法院自由裁量權(quán)的濫用。我們認為，從權(quán)利保障和權(quán)力限制的視角，我國相關(guān)立法應(yīng)更為精密化，應(yīng)規(guī)定人民法院可以根據(jù)具體情形做出全部不公開和部分不公開的決定，或者采取靈活的作證方式。例如，證人出庭作證時，為了保護證人的人身安全，法庭可以決定暫時不公開審理或禁止某一部分人旁聽的，或雙向閉路電視作證和屏風作證等；涉及個人的隱私時，法庭可以宣布暫時禁止公眾旁聽。

三、程序參與人的選擇權(quán)

刑事訴訟活動有眾多參與主體，應(yīng)一定程度上尊重參與人意思自由，保障其訴訟程序的選擇權(quán)，從而提高訴訟效率、增進判決的公信力和接納程度，增進司法權(quán)威、防止國家司法人員在程序適用上濫用權(quán)力。首先，對于被告人而言，公開審判是其一項重要權(quán)利，為國際人權(quán)法和各國刑事訴訟法所確認。在美國，聯(lián)邦憲法修正案第六條規(guī)定被告有獲得迅速、公開審判的權(quán)利。被告人可以在審理之前作有罪答辯而使對事實的審理沒有必要，法庭可以不經(jīng)審理而直接判決。在這種情況下，被告人放棄了得到公開審理的權(quán)利，公訴方免除了證明其有罪的責任，法庭免除了開庭審理進行詢問和交叉詢問的責任。這種做法減輕了司法的負擔，提高了司法的效率，同時也沒有剝奪公眾的知情權(quán)，因為被告人作有罪答辯的事實已經(jīng)滿足了公眾對其“有罪或無罪”的知情權(quán)，從而公眾也不需要再旁聽審理過程。被告人也可以宣布放棄第六修正案公開審判的權(quán)利并要求程序不公開。其次，當案件的內(nèi)容涉及被害人、證人等重要利益是不公開審理的法定事由，但當被害方放棄此項利益，可以公開審理。如我國臺灣地區(qū)，性侵害犯罪之案件，“審判不得公開。但經(jīng)被害人同意，如被害人已死亡者，經(jīng)其配偶及直系血親全部之同意，不再此限?！倍砹_斯刑事訴訟法規(guī)定，只有經(jīng)利害關(guān)系人同意才能在公開的審判庭上宣讀通信、電話和其談話錄音、電報或其他通信材料。如果利害關(guān)系人不同意，則上述材料只能在不公開的審判庭宣讀，在審查具有個人性質(zhì)的錄像、電影片時也應(yīng)遵循類似程序。

在我國，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定，是否公開審判通常由人民法院在庭前準備程序中依職權(quán)決定，如果公開審判，在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點（第119條）；僅在涉及商業(yè)秘密案件中，法庭才根據(jù)當事人的申請決定是否不公開審理（第121條）。被告人、被害人、證人等程序參與人對審判是否公開決定程序參與程度低，除商業(yè)秘密案件外，既不能提出公開審判與否的請求，也不能放棄或同意公開審判，沒有體現(xiàn)程序的參與性，不利于保護相關(guān)人員的程序利益。近年來，程序正義理論受到越來越多的重視，在刑事訴訟法中注入更多的程序正義因素，兼顧犯罪打擊與人權(quán)保障已是刑事訴訟制度改革的大勢所趨。程序參與是程序正義的重要內(nèi)容，其對于消解我國刑事訴訟法官超職權(quán)因素，彰顯程序主體性，提高法官裁決的公信力和可接受性有著重要作用。因此，我國公開審判決定程序有必要提高程序參與人的參與性。就被告人而言，從我國憲法規(guī)定可推定其享有公開審判權(quán)，但須由法院職責來保障實現(xiàn)。被告人是否可以選擇放棄公開審判，法律和相關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定。但只要承認被告人享有公開審判權(quán)，那么毫無疑問，對于該項權(quán)利被告人既可以行使也可以放棄，關(guān)鍵在于法院應(yīng)尊重被告人的選擇。就被害人及其他參與人而言，當存在涉及其利益而不公開審理的情形，如果基于其真實意思表示而同意公開審理時，因此消除不公開審理的事由，又有利于公開審判價值實現(xiàn)，應(yīng)值得肯定。

四、審判是否公開決定的救濟

在幾乎所有現(xiàn)代法治國家的訴訟制度中，都存在程序性上訴，其是指通過訴請上級法院對初審法院的程序錯誤加以上訴審查的方式，來促使上級法院對初審法院的裁判宣告無效的制度。程序性上訴制度的設(shè)置有利于促進和警示下級法院遵守法律程序、維護法律的統(tǒng)一實施、維護判決結(jié)果公正性和程序正義與公正審判。程序性上訴可以分為對中間裁判和最終裁判的上訴。前者，一般允許針對初審法院在審前或?qū)徖磉^程中的程序性裁判提起上訴，以為利益相關(guān)者提供救濟的機會。例如德國《刑事訴訟法》第304條規(guī)定：對法院在第一審或者上告審程序中作出的所有裁定、裁判，對審判長、法官在偵查程序中做出的決定、命令，以及對受命、受托法官作出的決定、命令，不服時準許提起抗告，以法律未明確規(guī)定對這些裁定、裁判、決定和命令不得要求撤銷、變更為限。對涉及到他們的裁定、裁判、決定和命令不服時，證人、鑒定人和其他人員也可以提起抗告。日本《刑事訴訟法》第419條規(guī)定：抗告，除有可以提起即時抗告的特別規(guī)定以外，可以對法院作出的裁定提起。但本法有特別規(guī)定時，不在此限。后者，一般針對初審法院的判決因為其存在程序上的錯誤而提起的上訴。如德國《刑事訴訟法》第338條第6款規(guī)定：判決是在違反了程序公開性原則的言詞審理基礎(chǔ)上作出的，是絕對上訴理由。換言之，在違反審判公開之條文時，該判決毋庸進一步的審核即應(yīng)被撤銷。此時無須考慮該對審判公開之限制是否出自法院之過失。在日本，公開主義是憲法的要求，接受審判是被告人的權(quán)利，因此違反有關(guān)審理公開的規(guī)定，是絕對的上訴理由。

在我國，首先，對于法院是否公開審理的決定無法獲得救濟。根據(jù)我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，是否公開審理由法院以決定的方式作出。根據(jù)我國通說觀點，決定是人民法院在辦理案件過程中對某些程序性問題進行處理的—種形式。由于決定都是法庭審理中的程序性問題或人民法院自己行使權(quán)力的問題。決定作出后，除對駁回回避申請的決定，當事人及其法定代理人可以申請復議一次外，其余的決定均立即生效，不允許上訴和抗訴。換言之，人民法院作出的是否公開審判的決定，被告人、被害人等均不能提請復議，更不能提起上訴。通說觀點將涉及審判中程序性問題的決定僅視為司法行政行為，忽視某些決定涉及相對人重要程序性利益，是我國長期以來“重實體、輕程序”觀念具體體現(xiàn)，其既不利于利益相關(guān)人的權(quán)利保護，也不利于防止法院濫用不公開審理的自由裁量權(quán)。對于法院是否公開審理決定的救濟，有學者認為，對于當事人申請不公開審理的案件，如果人民法院不同意其申請，應(yīng)當作出書面決定，并允許當事人向上一級法院申請復議。筆者認為，可在此觀點基礎(chǔ)上進一步完善。第一，無論法院是否公開審理決定是依申請還是依職權(quán)作出的，均應(yīng)為利益相關(guān)者提供救濟機會；第二，向上級法院申請復議，雖然是一種救濟途徑，在我國上訴制度沒有改革之前，如此設(shè)置具有“相對合理性”，但其畢竟是行政性救濟措施，不具有司法救濟的特征，從而難以確保救濟的公正性；再者，直接向上級法院申請復議，沒有給與作出決定法院在初審改正錯誤的機會，不利于訴訟經(jīng)濟。筆者認為，在上訴制度改革的基礎(chǔ)上，利益相關(guān)者可以以附理由的上訴書通過初審法院向上訴法院提起上訴，如果初審法院經(jīng)審查認為上訴理由成立，即可撤銷裁決；否則移送上訴法院。

其次，對違反公開審判的救濟不充分。雖然，我國現(xiàn)行立法規(guī)定對于法院是否公開審理的決定，當事人沒有救濟的機會，但對于違反公開審判的，可以通過上訴予以救濟。我國《刑事訴訟法》第191條規(guī)定：違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的，第二審人民法院應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。但制度上“表達”的對程序違法的上訴，并不意味著一定得到“實踐”。盡管我國刑事上訴制度名義上能夠?qū)Φ谝粚彶门兄械乃绣e誤都提供救濟，但實際上我國刑事上訴制度更傾向于救濟一審裁判中的事實錯誤，而對法律錯誤尤其是程序錯誤重視不夠。對于只是存在程序錯誤但事實清楚的案件，可以不用開庭，也無須理會控辯雙方在程序問題上的主張，而直接通過閱卷方式裁判；即使開庭審理，也主要圍繞案件事實來展開，程序問題不是法庭審理的重點；二審裁判文書中，法官對于程序問題，往往僅是給出結(jié)論。有學者對此給出了更進一步的解釋，在重實體、輕程序的觀念尚未得到根本改觀的情況下，僅僅因為一審法院程序違法而導致一審裁判無效，對許多法官來說本來就是難以接受的事情。這也難怪我國辯護律師采取程序性辯護策略難以奏效，即使案件被發(fā)揮重審，被告人沒有得到任何好處，反而因為同一行為受到雙重危險。對于違反公開審判的救濟的完善，需要通過改革我國上訴制度來實現(xiàn)。具體而言，嚴格區(qū)分事實問題和法律問題；建立第三審，允許當事人就法律問題上訴到第三審法院；將第三審上訴理由區(qū)分為絕對上訴理由和相對上訴理由；區(qū)分權(quán)利型上訴和裁量型上訴等。

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On Reform of the Open Trial System

Wu Changqing
(Tianjin University of Commerce,Tianjin,300134)

With the constant promotion of judicial reform of our country,more and more attention is paid to the open trial system.The Supreme People's Court puts much stress on the form of the system but less on the rationality of its content,which limits the continuity of the reform effect.Foreign legislative experience should be used for reference to further promote the reform of the open trial system.

open trial;procedural participation;aid

D924

A

1672-6405（2010）03-0028-04

吳常青（1979-），男，安徽寧國人，天津商業(yè)大學法學院講師，西南政法大學訴訟法學博士研究生，從事刑事訴訟法學研究。

2010-07-30

四川省哲學社會科學“十一五”規(guī)劃項目《刑事判決形成過程的實證研究》（項目批準號：SC09Z003）

王鳳玲]