偵查實驗筆錄的證據(jù)歸屬分析

柯昌林

（湖南司法警官職業(yè)學院，湖南 長沙 410131）

偵查實驗筆錄的證據(jù)歸屬分析

柯昌林

（湖南司法警官職業(yè)學院，湖南 長沙 410131）

偵查實驗筆錄的運用是偵查實驗的核心問題。文章試通過對偵查實驗結(jié)論證據(jù)屬性的分析，明確偵查實驗筆錄的證據(jù)資格，并在此基礎上從事實和法律層面對偵查實驗筆錄的完善提出一些自己的看法，以期偵查實驗在偵查以及審判中發(fā)揮其特有的證明價值。

證據(jù)屬性；證據(jù)資格；偵查實驗筆錄

一 偵查實驗結(jié)論的證據(jù)屬性分析

偵查實驗結(jié)論是否具備證據(jù)資格，存在著兩種截然不同的觀點。第一種觀點認為，偵查實驗是一種法定的偵查行為，因而與我國刑事訴訟法規(guī)定的其他偵查行為一樣，都是調(diào)查和收集證據(jù)的方法和手段，“偵查實驗得出的結(jié)論是一種重要的訴訟證據(jù)。”[1]162另一種觀點則認為，偵查實驗僅僅是在偵查階段使用的一種偵查措施，實驗結(jié)果不符合法定證據(jù)形式，沒有訴訟證據(jù)效力，“偵查實驗并不能產(chǎn)生證據(jù)，而只是審查判斷已知證據(jù)是否確實的方法之一”。[2]132

對于偵查實驗結(jié)論是否能作為證據(jù)，我們首先要明確證據(jù)的概念。目前，我們對證據(jù)的定義多樣。有“事實說”，“統(tǒng)一說”，“資料說”等等不一而足。但從證據(jù)一詞本身出發(fā)，對其進行語義界定，一般不會發(fā)生爭議，即“證據(jù)是證明某一事實的根據(jù)”。在訴訟中，證據(jù)是證明案件事實的根據(jù)。按照這一基本的概念闡釋，凡是作為證明案件事實的材料，只要符合邏輯與經(jīng)驗的法則及科學的標準，而且是依法取得并具有合法形式，那就應當有資格作為證據(jù)。[3]

本文將在證據(jù)的語義界定的基礎上，通過對偵查實驗的證據(jù)屬性進行分析進而來探討其是否能作為證據(jù)。

第一、客觀性?！翱陀^性是指證據(jù)應當具有客觀存在的屬性，或者說，證據(jù)應該是客觀存在的東西?！盵4]105偵查實驗結(jié)論的客觀性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是指偵查實驗是偵查人員主持下進行的一項社會實踐，它本身具有物質(zhì)客觀性；二是偵查實驗是一種科學的偵查活動，其賴以存在的科學根據(jù)是物質(zhì)世界的客觀現(xiàn)象在合乎規(guī)律的條件下，可以重復再現(xiàn)，這體現(xiàn)了偵查實驗是以客觀世界物質(zhì)運動的規(guī)律為依據(jù)，其行為原理的科學性；三是對偵查實驗的學科研究已有效建構(gòu)起一套科學、合理的實驗規(guī)則來控制偵查實驗程序的不確定性。同時，通過對偵查實驗結(jié)論的全面評斷也提高了其可信度，進而確保了整個偵查實驗程序的科學性和客觀性；四是偵查實驗作為一種模擬實驗，其通過對案件當時條件的重現(xiàn)，反映出案件中某些事實或情節(jié)，并且這些事實、情節(jié)在客觀條件具備的情況下，可以重復再現(xiàn)，這種穩(wěn)定性的特點是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。

第二、關(guān)聯(lián)性。“可以作為證據(jù)的事實，與訴訟中應當予以證明的案件事實，必須存在某種聯(lián)系，既能夠反映一定的案件事實?！盵5]101證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指任何證據(jù)都必須是與案件有客觀聯(lián)系，對案件有實際證明作用的事實或材料。這種客觀聯(lián)系的方式多種多樣，如因果聯(lián)系，條件聯(lián)系等。證據(jù)之所以能起到證明案件事實的作用，正是由于它與案件事實存在著客觀聯(lián)系。偵查試驗實驗的發(fā)生機制是通過模擬、重演案件當時的條件來確定與案件有關(guān)的某一事實、情節(jié)的發(fā)生、存在的客觀可能性。進行偵查實驗必須以已知的案件條件為前提，偵查實驗就是要查明、確定已知的案件條件與未知的事實或者現(xiàn)象之間是否存在某種客觀聯(lián)系，偵查實驗的結(jié)論往往是通過明確實驗對象與案件之間客觀內(nèi)在聯(lián)系的有無，進而為證明案件服務的。

第三，合法性。而偵查實驗結(jié)論是否具有證據(jù)屬性，主要爭論集中于偵查實驗結(jié)論形式不合法上。即偵查實驗筆錄不是法定的證據(jù)形式。這一觀點其本質(zhì)是我國證據(jù)分類體系的封閉性和形式主義傾向的邏輯延伸?；诜忾]式分類體系，我們將全部證據(jù)材料在法律上劃分為幾個種類，并賦予證據(jù)資格，凡是未納入這些類別的材料就不能作為證據(jù)，這就使證據(jù)能力概念增加了證據(jù)形式的內(nèi)涵。故，在我國證據(jù)合法性的要求中，除了規(guī)定取證程序合法、取證主體合法外，還有關(guān)于“證據(jù)形式合法”的要求；而所謂形式主義，特指對證據(jù)形式的重視，以及必須將某類材料納入法定證據(jù)形式的明確要求——如果未能納入，該材料就缺乏證據(jù)資格。事實上，證據(jù)的形式是不斷變化發(fā)展的，某一法律對于證據(jù)形式的規(guī)定，總是要受到立法技術(shù)、客觀實際、認識等方面的制約，隨著社會的發(fā)展和立法技術(shù)的成熟，原來未作規(guī)定的證據(jù)形式，可能會在以后的法律中予以確定。如果硬要教條主義的在現(xiàn)有的證據(jù)分類封閉體系和形式主義傾向下以能否納入我國現(xiàn)有證據(jù)種類為標準來衡量某一材料證據(jù)資格的有無，不僅許多通過新的技術(shù)方法得出的材料將不能賦予其證據(jù)資格而無法發(fā)揮證明作用，而且許多運用傳統(tǒng)的偵查方法收集到的材料也可能因為立法上的落后和不科學不能被囊括進法定證據(jù)體系中而限制其證明作用的發(fā)揮。況且，我們對證據(jù)形式的問題，只是作為特定材料是否具有實質(zhì)證明力的附屬問題，并不加以重視。在司法實踐中，只要取得的材料有證明力，總可以找到特定的證據(jù)形式進行套用。其結(jié)果仍然導致證據(jù)使用上的混亂、無序。也沒有起到通過法定形式對形式上不可靠的證據(jù)材料進行排除的作用。因此，形式合法不應當是證據(jù)合法性的評價標準。具體就偵查實驗而言，我們不能以現(xiàn)行立法沒有將偵查實驗結(jié)論納入法定證據(jù)體系就武斷地認為偵查實驗結(jié)論形式不合法，不具有證據(jù)資格。

證據(jù)的客觀屬性是證據(jù)的根據(jù)。通過對偵查實驗結(jié)論的證據(jù)屬性的分析，我們可以直觀地感覺到偵查實驗結(jié)論符合證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，應當具有證據(jù)資格。

二 偵查實驗筆錄的證據(jù)歸屬

偵查實驗結(jié)論是偵查人員通過模擬、再現(xiàn)來探求與案件有關(guān)的事實、情節(jié)存在、發(fā)生可能性的外在形式，它作為一個反映形式，可以而且應當被固定下來。因此，通過筆錄的形式固定偵查實驗結(jié)論就形成了偵查實驗筆錄。偵查實驗筆錄是指偵查人員按照法定格式制作的，用于描述和證明實驗過程中發(fā)生的具有法律意義的事實狀況的書面記錄。

偵查實驗筆錄的概念要素是：（一）主體。偵查實驗筆錄的制作主體必須是承辦案件的偵查人員。一般的公民、法人或者其他組織對偵查實驗的過程和結(jié)果進行地記錄也不屬于偵查實驗筆錄。（二）客體。偵查實驗筆錄的客體是實驗過程中發(fā)生的具有法律意義的事實。這里有兩個限制：其一、對于偵查實驗筆錄的客體必須首先明確其時空條件是實驗過程中；其二、“具有法律意義的事實”，則是指對查明案件事實真相、正確適用法律具有影響的事實。什么樣的事實具有法律意義，既取決于所適用的法律規(guī)范，也取決于案件的具體情況。（三）形式。偵查實驗筆錄均采用書面形式，即以紙張等可供書寫的物質(zhì)為載體，以文字、圖片、圖像、標記等可以表達思想內(nèi)容的符號為手段的記錄。1、筆錄與筆記、記錄、紀要、備忘錄的區(qū)別不在于名稱，而在于目的、內(nèi)容和格式。只有出于證明的目的，并且按照法定格式，針對法定事項制作的筆記、記錄、紀要等才是筆錄，否則屬于書證。2、偵查人員在制作偵查實驗筆錄過程中使用錄音、錄像、拍照等輔助手段的，錄音、錄像和拍照資料屬于筆錄的組成部分。如果偵查人員只錄音、錄像，沒有之作任何書面記錄，則屬于視聽資料。沒有書面的形式，就沒有偵查實驗筆錄。（四）法律。制作偵查實驗筆錄是實在法規(guī)定有關(guān)偵查實驗程序合法性的一個要求。公安部頒布的《公安機關(guān)辦理案件程序規(guī)定》第204條明確規(guī)定：“偵查實驗的經(jīng)過和結(jié)果，應當制作偵查實驗筆錄，由參加實驗的偵查人員簽名、蓋章。”偵查人員不制作筆錄，構(gòu)成程序違法。因此，偵查實驗筆錄必須按照法定的程序和格式制作，并且用于法定證明的目的。否則，只屬于記錄性材料，沒有證據(jù)資格，不是證據(jù)法上的證據(jù)。因此，偵查實驗筆是偵查實驗結(jié)論的物質(zhì)載體，是固定證據(jù)的形式。

而偵查實驗筆錄在司法實踐中的命運又如何呢？筆者對此總結(jié)得出：偵查實踐中對偵查實驗筆錄主要是一種“包容說”即將偵查實驗筆錄包容于勘驗、檢查筆錄中。通說認為：“根據(jù)勘驗活動的內(nèi)容和對象不同，可以分為現(xiàn)場勘驗筆錄、物證檢驗筆錄、尸體檢驗筆錄、人身檢驗筆錄、偵查實驗筆錄。”[6]186可見，其將偵查實驗筆錄作為勘驗、檢查筆錄中的一種，用勘驗、檢查筆錄來包容偵查實驗筆錄。其主要是以現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于勘驗、檢查的章節(jié)安排為根據(jù)，從刑事訴訟法第二編第二章對勘驗、檢查一節(jié)的編排推出，立法者將偵查實驗置于勘驗、檢查之下。在第四節(jié)偵查實驗中明確規(guī)定“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安局長批準，可以進行偵查實驗?！边@至少可以看作偵查實驗依附于勘驗、檢查?；谶@一“立法精神”即勘驗、檢查囊括了偵查實驗可以邏輯地衍生出，作為偵查實驗證據(jù)形式的偵查實驗筆錄也包括于勘驗、檢查筆錄中，可以套用勘驗、檢查筆錄這一法律規(guī)定的證據(jù)形式進入司法視野中。

筆者則以為，以偵查實驗包含于勘驗、檢查之中為邏輯起點，推導出偵查實驗筆錄從屬于勘驗、檢查筆錄是以漠視偵查實驗與勘驗、檢查之間的差異為前提的。偵查實驗作為確認案件中有關(guān)問題發(fā)生、存在可能性的偵查措施與勘驗、檢查有巨大差異：第一、目的不同?？彬?、檢查是為了研究、查明和固定與案件有關(guān)的客體特征。而偵查實驗則是通過對案件當時條件的模擬、重演以揭示某種事件或具體情節(jié)發(fā)生，存在以及發(fā)生的客觀可能性。第二、主體不同?？彬?、檢查是由偵查人員進行。偵查實驗則是由偵查人員主持，由與案件無關(guān)的社會人士具體實施。第三、方法不同。勘驗、檢查是通過直觀觀察來發(fā)現(xiàn)以及收集證據(jù)的。而偵查實驗是以模擬為前提，以類比推理來探求事實真相的。第四、對象不同。勘驗、檢查的對象是與案件有關(guān)的場所、物品、尸體以及人身。偵查實驗的對象可以是某人的感知可能性和行為可能性，物品的特性以及某事發(fā)生、發(fā)展的特定條件和狀態(tài)。第五、結(jié)論屬性不同?？彬灐z查結(jié)論是對勘驗、檢查過程中其中所發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)象的客觀記錄。偵查實驗結(jié)論則是在參照案件原有條件的基礎上借助邏輯分析的方法，合理推導出實驗對象的客觀狀態(tài)。

因此，偵查實驗不是勘驗、檢查的下位概念，偵查實驗筆錄也不是包含于勘驗、檢查筆錄之下的。偵查實驗與勘驗、檢查都屬于偵查行為體系，我國在將勘驗、檢查筆錄列為獨立證據(jù)，從邏輯一致性上要求，顯然應當將偵查實驗筆錄這一具有同類證明作用和證明效力的證據(jù)做同樣處理。在保持我國原有的而且基本上被實踐所接受的證據(jù)形式體系，即蘇俄分類體系，則最好是借鑒俄羅斯訴訟法的規(guī)定。俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典在第二編“證據(jù)和證明”中第84條明確規(guī)定“偵查行為的筆錄和審判筆錄，如果是合乎法典規(guī)定的要求，允許作為證據(jù)?！毖舆@一思路，我們也可以合理地引入“偵查行為筆錄”這一概念對偵查行為過程中所產(chǎn)生的各種具有證明作用和證明效力的筆錄進行歸類，納入法定證據(jù)體系中。分類是一種把握事物共性同時辨識事物特性的邏輯手段。偵查實驗筆錄作為法定偵查行為是沒有爭議的，偵查實驗與勘驗、檢查等都具有偵查行為的一般屬性。而其內(nèi)在質(zhì)的規(guī)定性也是其區(qū)別于其他偵查行為的根據(jù)，是其發(fā)揮獨特證明作用的基礎。法理上用偵查行為筆錄來涵蓋包括勘驗、檢查和偵查實驗在內(nèi)的一切通過偵查行為而形成的筆錄不僅具有包容性，體現(xiàn)證據(jù)形式的周延，也合理地解決了偵查實驗筆錄在運用上“借尸還魂”名不正、言不順的尷尬局面。

三 完善偵查實驗筆錄的制作

在厘清了偵查實驗筆錄證據(jù)歸屬的問題后，我們有必要對完善偵查實驗筆錄的制作進一步的展開論述。偵查實驗筆錄作為一種筆錄，在制作過程中要遵循筆錄制作的一般規(guī)則，而其又是偵查實驗的證據(jù)形式，具有法律屬性，理應受到法律調(diào)整。制作偵查實驗筆錄也應體現(xiàn)法律程序的正當性、合理性。

從實際操作層面上看，制作偵查實驗筆錄要遵循以下幾個原則：（一）及時性。偵查實驗作為模擬案件當時條件而進行的一項實踐活動，有很強的時間性。一旦偵查實驗結(jié)束，其間的一些細枝末節(jié)往往被人遺忘。這就要求偵查人員對偵查實驗過程和結(jié)果的記錄要體現(xiàn)迅速及時。（二）全面性。偵查實驗是借助其過程中出現(xiàn)的一些現(xiàn)象、情況及其特征以揭示某些事物間的因果聯(lián)系，從而達到審查、驗證有關(guān)證據(jù)或推斷的目的，因而很難說偵查實驗過程中哪一部分或哪一階段更重要、哪一步驟或哪一舉措無用。因此，只有將偵查實驗全過程無一遺漏地全部記錄下來，才能確保偵查實驗得到最充分的利用。（三）紀實性。為了正確分析實驗過程中的每一個客觀過程、充分展示實驗的合法性，就必須如實、準確地記錄實驗過程中的每一客觀過程、事實或現(xiàn)象。這就要求記錄應當追求客觀真實，不得對其做任何藝術(shù)上的加工、修飾，也不能先入為主或者隨意夸大、縮小實驗過程中出現(xiàn)的某些情況，所用詞匯、語句等都應當簡練而準確，所用拍攝、錄音手法等也應當盡量寫實求真。（四）條理性。實驗的記錄要做到全面，但并不是說可以隨意地、雜亂無章地記錄，而是應當遵循一定的順序，按照實驗的步驟，一步步地記錄，最后按照實驗記錄的具體要求整理為一份完整、層次清楚、條理井然的記錄材料。

從法律層面上規(guī)制偵查實驗筆錄的制作過程主要為以下幾個方面：（一）必要性。必要性是偵查實驗筆錄合法性的要求之一。在偵查實驗過程中，偵查人員必須制作偵查實驗筆錄?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第173條明確規(guī)定：“偵查實驗，應當制作筆錄，記明偵查實驗的條件、經(jīng)過和結(jié)果，由參加偵查實驗的人員簽名或者蓋章?！惫膊款C布的《公安機關(guān)辦理案件程序規(guī)定》第204條也明確規(guī)定：“偵查實驗的經(jīng)過和結(jié)果，應當制作偵查實驗筆錄，由參加實驗的偵查人員簽名、蓋章。”偵查人員不制作筆錄描述其執(zhí)法過程的，構(gòu)成程序違法。但下列情況除外：第一、情況緊急，不可能制作筆錄的；第二、采取了錄音、錄像或者視頻傳輸手段，沒有必要制作筆錄的。（二）內(nèi)容。偵查實驗筆錄應當記明與偵查實驗過程有關(guān)的一切具有法律意義的事實，主要包括為：第一、筆錄制作時的現(xiàn)場基本情況，主要為參加人的姓名，時間，地點以及其他一些主客觀條件；第二、偵查實驗所得出的肯定或否定結(jié)果。(三)核對補正。與偵查實驗結(jié)果有利害關(guān)系的人或者在場見證人有權(quán)核對筆錄，認為筆錄存在誤記、遺漏等缺陷的，有權(quán)提出異議，經(jīng)偵查人員許可，可以更正。（四）簽名。偵查實驗筆錄制作人、在場的證人、被害人或者犯罪嫌疑人以及見證人應當簽字或者蓋章。如果其拒絕簽字或者蓋章的，偵查人員應注明情況。

[1]楊殿升,等.刑事偵查學[M].北京:北京大學出版社,2001.

[2]汪建成,劉廣三.刑事證據(jù)學[M].北京:群眾出版社,2000.

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[4]何家弘.新編證據(jù)法學[M].北京:法律出版社,2000.

[5]陳一云.證據(jù)學[M].北京:中國人民大學出版社,1991.

[6]陳衛(wèi)東,謝佑平.證據(jù)法學[M].上海:復旦大學出版社,2004.

（責任編校：張京華）

D035.32

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1673-2219（2010）07-0100-03

2010－02－25

柯昌林（1977－），男，湖北鄂州人，湖南司法警官職業(yè)學院講師，研究方向為訴訟法學。