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    計(jì)算機(jī)軟件的專利權(quán)保護(hù)研究

    2010-04-05 18:11:25唐代盛王小緒蔣方凱
    對外經(jīng)貿(mào) 2010年9期
    關(guān)鍵詞:計(jì)算機(jī)程序新穎性專利法

    唐代盛 王小緒 蔣方凱

    (1.南京理工大學(xué)科技處,江蘇南京 210094;2.中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司上海市分公司,上海 200135)

    [經(jīng)濟(jì)與法 ]

    計(jì)算機(jī)軟件的專利權(quán)保護(hù)研究

    唐代盛1王小緒1蔣方凱2

    (1.南京理工大學(xué)科技處,江蘇南京 210094;2.中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司上海市分公司,上海 200135)

    計(jì)算機(jī)軟件包括計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔,主要是通過著作權(quán)來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制權(quán)、出租權(quán)等權(quán)利,其并不保護(hù)開發(fā)軟件所用的創(chuàng)意、處理過程、操作方法等。因此,一些西方發(fā)達(dá)國家先后承認(rèn)軟件具有可專利性,將軟件中的構(gòu)思和技術(shù)方案通過專利法予以保護(hù)。我國亦將記載在申請文件中的軟件發(fā)明創(chuàng)造通過專利性審查,使能夠解決技術(shù)問題、解決技術(shù)問題的技術(shù)方案,并產(chǎn)生技術(shù)效果的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明授予專利權(quán)。

    計(jì)算機(jī)軟件;版權(quán)保護(hù);可專利性;專利審查;申請文件撰寫

    計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔,其重要性不言而喻,它已經(jīng)成為國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容之一。計(jì)算機(jī)軟件在開發(fā)過程中,其程序設(shè)計(jì)復(fù)雜、編程工作量大,但復(fù)制難度、成本極低。而且計(jì)算機(jī)軟件的客體具有非物質(zhì)性,雖然記載在載體上,但不具有物質(zhì)形態(tài),不占有一定的空間,權(quán)利人不發(fā)生有形控制的占有,也不發(fā)生有形損耗的使用,故多人可以同時(shí)或分別反復(fù)使用。因此,對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行法律保護(hù),是計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的保證。

    一、計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)模式

    由于計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的迫切需要,美國政府一直尋求軟件法律保護(hù)的最佳模式。起初試圖通過專利制度來保護(hù)軟件,但是獲得專利授權(quán)的技術(shù)必須具有高度的創(chuàng)造性,而且需要一定的審查期限,加上軟件企業(yè)的反對,1965年美國總統(tǒng)專利制度委員會(huì)的研究報(bào)告主張對軟件不予以專利保護(hù)。1974年 12月 31日美國國會(huì)設(shè)立的“版權(quán)作品新技術(shù)應(yīng)用全國委員會(huì)”對計(jì)算機(jī)程序的復(fù)制和使用中的知識產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行調(diào)查,并向國會(huì)提出報(bào)告。1976年、1980年,美國國會(huì)先后對版權(quán)法進(jìn)行了修改,明確規(guī)定將計(jì)算機(jī)程序列入版權(quán)法的保護(hù)范圍。在歐洲的法國、德國、英國等相繼在 1985年對版權(quán)法作了修改,將計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)納入其中,采用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。在我國,2002年通過了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》,建立了計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)制度并于 2010年修訂的《著作權(quán)法》第 3條將計(jì)算機(jī)軟件列入作品范圍之內(nèi)。

    為了維護(hù)軟件產(chǎn)業(yè)大國的利益,美國政府極力推動(dòng)全球的計(jì)算機(jī)軟件立法納入著作權(quán)保護(hù)軌道,并于 1993年與多國達(dá)成《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議 (Trips)》,在Trips第 10條中規(guī)定,以源程序或目標(biāo)程序編寫的計(jì)算機(jī)程序均應(yīng)作為伯爾尼公約(1971)意義下的文學(xué)作品予以保護(hù),從而建立了通過著作權(quán)來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的制度。世界各國通過著作權(quán)法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件,其合理性比較明顯,如通過版權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)低,獲得著作權(quán)的程序簡單,在軟件開發(fā)完成后自動(dòng)獲得軟件著作權(quán),因此能夠得到及時(shí)保護(hù)。

    二、計(jì)算機(jī)軟件的可專利性保護(hù)

    計(jì)算機(jī)軟件受著作權(quán) /版權(quán)保護(hù),由于版權(quán)保護(hù)限于軟件作者創(chuàng)意的“表達(dá)”,不能延及到軟件所蘊(yùn)含的“創(chuàng)意”,所以,其他人完全可以自由利用這種“創(chuàng)意”,并可以在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出新程序從而得到版權(quán)保護(hù)。因此,軟件著作權(quán)法無法保護(hù)軟件中的構(gòu)思和技術(shù)方案。因?yàn)檐浖鳈?quán)實(shí)行創(chuàng)意/表達(dá)兩分法原則,其保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的創(chuàng)意、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。

    隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展、軟件企業(yè)和一些軟件大國的利益需要,試圖將計(jì)算機(jī)軟件通過專利制度予以保護(hù)。在美國司法實(shí)踐中的判例對計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明的可專利性判斷標(biāo)準(zhǔn)的變化,只要一項(xiàng)計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明能夠?qū)⑵浔Wo(hù)的客體納入“方法”、“機(jī)械”、“制成品”或“合成物質(zhì)”中任一種,并且滿足創(chuàng)造性和實(shí)用性,就可以獲得專利權(quán)。在最初的審查實(shí)踐中,歐洲專利局(以下簡稱 EPO)對于用計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明完全不予以專利保護(hù)。隨著美國逐步對計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明采取專利保護(hù),EPO在 1985年頒布新審查指南后將專利法的保護(hù)范圍擴(kuò)展到一部分與計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的發(fā)明,到了20世紀(jì) 90年代中期,EPO通過對 IBM案、養(yǎng)老金收益案所做出的一系列判決確立了計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明的可專利地位,但是否具有技術(shù)性貢獻(xiàn)仍然是判斷能否授予專利權(quán)的一項(xiàng)重要基準(zhǔn)?,F(xiàn)在,隨著美國、歐洲、日本等西方發(fā)達(dá)國家先后承認(rèn)軟件具有可專利性,并進(jìn)而通過修改各自的專利審查指南將軟件專利申請審查囊括在內(nèi),學(xué)術(shù)界和專利界就開始不再注重軟件可專利性問題的討論。

    我國專利法規(guī)定的發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。由于計(jì)算機(jī)軟件的特殊性,在 2010年修訂的專利審查指南中,仍將計(jì)算機(jī)的語言及計(jì)算規(guī)則、計(jì)算機(jī)程序本身歸入智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。根據(jù)專利法第二十五條第一款第 (二)項(xiàng)的規(guī)定,排除這些智力活動(dòng)的規(guī)則和方法獲得專利權(quán)的可能性。原因在于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法是指導(dǎo)人們進(jìn)行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法。由于其沒有采用技術(shù)手段或者利用自然規(guī)律,也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果,因而不構(gòu)成技術(shù)方案,則不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。但是,對于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明,如果滿足“二要素”,則可以申報(bào)專利,即如果為了解決技術(shù)問題,全部或部分以計(jì)算機(jī)程序處理流程為基礎(chǔ),通過計(jì)算機(jī)執(zhí)行按上述流程編制的計(jì)算機(jī)程序,對計(jì)算機(jī)外部對象或者內(nèi)部對象進(jìn)行控制或處理而提出的解決方案,則可以申報(bào)專利。

    三、我國涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明的專利審查

    在我國,任何發(fā)明創(chuàng)造如果通過專利權(quán)獲得保護(hù),都要通過申請文件將其發(fā)明創(chuàng)造的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行清楚、完整的說明,使其技術(shù)方案充分公開。前已述及,我國的計(jì)算機(jī)軟件可專利性是指其中的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明,如果要獲得專利授權(quán),審查員應(yīng)對說明書和權(quán)利要求書中的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查,主要內(nèi)容如下。

    (一)對權(quán)利要求中技術(shù)方案的可專利性審查

    涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明,如果一項(xiàng)權(quán)利要求或者一項(xiàng)權(quán)利要求除其主題名稱之外,僅僅涉及一種算法或數(shù)學(xué)計(jì)算規(guī)則,或者計(jì)算機(jī)程序本身或僅僅記錄在載體上的計(jì)算機(jī)程序,或者游戲的規(guī)則和方法等,則該權(quán)利要求屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法,不屬于專利保護(hù)的客體。

    如果涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的解決方案執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序的目的是解決技術(shù)問題,在計(jì)算機(jī)上運(yùn)行計(jì)算機(jī)程序從而對外部或內(nèi)部對象進(jìn)行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段,并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果,則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術(shù)方案,屬于專利保護(hù)的客體。否則,不屬于專利保護(hù)的客體。

    (二)對權(quán)利要求中技術(shù)方案的專利性審查

    根據(jù)專利法第二十二條第一款的規(guī)定,授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。因此,涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明如果屬于專利保護(hù)的客體之外,還要進(jìn)一步對技術(shù)方案的實(shí)用性、新穎性和創(chuàng)造性進(jìn)行審查。

    1.涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明的新穎性審查

    新穎性是指涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明不屬于現(xiàn)有技術(shù);也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明在申請日以前向?qū)@痔岢鲞^申請,并記載在申請日以后 (含申請日)公布的專利申請文件或者公告的專利文件中 (以下簡稱抵觸申請)。由于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明被授予專利權(quán),是一種獨(dú)占性的排他權(quán)利。為防止將現(xiàn)有技術(shù)申請為專利加以保護(hù),從而侵犯了公眾自由使用公知技術(shù)的權(quán)利,故專利法規(guī)定了申請的發(fā)明專利必須具有新穎性標(biāo)準(zhǔn)。新舊都是相對而言,因此在判斷新穎性時(shí)必須規(guī)定一個(gè)時(shí)間基點(diǎn),在該時(shí)間基點(diǎn)之前公開的技術(shù)才為現(xiàn)有技術(shù)。

    現(xiàn)有技術(shù)的時(shí)間界限以申請日為準(zhǔn),如果享有優(yōu)先權(quán)的,則時(shí)間界限是指優(yōu)先權(quán)日。我國第三次修改的專利法中,將原先的相對新穎性標(biāo)準(zhǔn)改為絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn),即沒有同樣的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明在申請日 (有優(yōu)先權(quán)的,指優(yōu)先權(quán)日)以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù),不再對公開方式的地域作出限制。在審查新穎性中,還要確定是否存在與本發(fā)明的技術(shù)方案相抵觸的專利申請。目的是為防止重復(fù)授權(quán),禁止對同樣的發(fā)明創(chuàng)造授予多項(xiàng)專利權(quán),避免權(quán)利之間存在沖突。抵觸申請是在申請日申請并在申請日以后公開,因此不是現(xiàn)有技術(shù)。抵觸申請僅指在申請日以前提出的,不包含在申請日提出的同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請。

    涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明的新穎性審查基準(zhǔn)是指在上述現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請中沒有與本發(fā)明同樣的發(fā)明創(chuàng)造。在審查時(shí),是否是同樣的發(fā)明創(chuàng)造,審查涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)或者抵觸申請的相關(guān)內(nèi)容相比,如果其技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預(yù)期效果實(shí)質(zhì)上相同,則認(rèn)為兩者為同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型。判斷新穎性時(shí),對內(nèi)容進(jìn)行對比應(yīng)當(dāng)將涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的各項(xiàng)權(quán)利要求分別與每一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)或申請?jiān)谙裙蓟蚬嬖诤蟮陌l(fā)明或?qū)嵱眯滦偷南嚓P(guān)技術(shù)內(nèi)容單獨(dú)進(jìn)行比較,不得將其與幾項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)或者申請?jiān)谙裙蓟蚬嬖诤蟮陌l(fā)明或者實(shí)用新型內(nèi)容的組合、或者與一份對比文件中的多項(xiàng)技術(shù)方案的組合進(jìn)行對比,即判斷涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的新穎性適用單獨(dú)對比的原則。

    2.涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明的創(chuàng)造性審查

    創(chuàng)造性是指涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比,該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。專利法規(guī)定了創(chuàng)造性,是基于新穎性一樣的哲學(xué),為了避免將毫無創(chuàng)意的、平庸的技術(shù)方案甚至改頭換面的現(xiàn)有技術(shù)授予專利保護(hù)。發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn),是指對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說,發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。如果發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗(yàn)可以得到的,則該發(fā)明是顯而易見的,也就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。發(fā)明有顯著的進(jìn)步,是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。

    審查創(chuàng)造性時(shí),將一份或者多份現(xiàn)有技術(shù)中的不同的技術(shù)內(nèi)容組合在一起對要求保護(hù)的發(fā)明進(jìn)行評價(jià),即結(jié)合對比。如果一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求具備創(chuàng)造性,則不再審查該獨(dú)立權(quán)利要求的從屬權(quán)利要求的創(chuàng)造性。

    3.涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明的實(shí)用性審查

    實(shí)用性是指涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明申請的主題必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用,并且能夠產(chǎn)生積極效果。能夠制造或者使用,是指涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明的技術(shù)方案具有在產(chǎn)業(yè)中被制造或使用的可能性。滿足實(shí)用性要求的技術(shù)方案不能違背自然規(guī)律并且應(yīng)當(dāng)具有再現(xiàn)性。能夠產(chǎn)生積極效果,是指涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請?jiān)谔岢錾暾堉?其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和社會(huì)的效果是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以預(yù)料到的,這些效果應(yīng)當(dāng)是積極的和有益的。在審查涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明的實(shí)用性時(shí),應(yīng)當(dāng)以申請日提交的說明書 (包括附圖)和權(quán)利要求書所公開的整體技術(shù)內(nèi)容為依據(jù),而不僅僅局限于權(quán)利要求所記載的內(nèi)容。

    四、涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明的申請文件撰寫

    發(fā)明專利最重要的申請文件是說明書和權(quán)利要求書。專利申請文件是能夠獲得授予專利權(quán)的重要條件,它不僅充分公開發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容、闡明保護(hù)范圍,而且是審查的原始依據(jù)以及判斷侵權(quán)的依據(jù)。正如有人認(rèn)為,如果把一件專利比作一座建筑物,那么專利申請文件就像是這座建筑物的地基。專利申請文件撰寫的好壞,直接影響到專利的穩(wěn)固和牢靠。因此,涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明的專利申請文件同樣有如此重要的作用。2010年修訂的專利審查指南中對此也作了規(guī)定。

    (一)涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明的說明書撰寫

    涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的說明書除了應(yīng)當(dāng)從整體上描述該發(fā)明的技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)、發(fā)明內(nèi)容、附圖說明和具體實(shí)施方式之外,在發(fā)明內(nèi)容中將該涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明要解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和技術(shù)效果進(jìn)行清楚地描述,還必須在具體實(shí)施方式之中清楚、完整地描述該計(jì)算機(jī)程序的設(shè)計(jì)構(gòu)思及其技術(shù)特征以及達(dá)到其技術(shù)效果的實(shí)施方式。為了清楚、完整地描述該計(jì)算機(jī)程序的主要技術(shù)特征,說明書附圖中應(yīng)當(dāng)給出該計(jì)算機(jī)程序的主要流程圖。說明書中應(yīng)當(dāng)以所給出的計(jì)算機(jī)程序流程為基礎(chǔ),按照該流程的時(shí)間順序,以自然語言對該計(jì)算機(jī)程序的各步驟進(jìn)行描述。說明書對該計(jì)算機(jī)程序主要技術(shù)特征的描述程度應(yīng)當(dāng)以本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠根據(jù)說明書所記載的流程圖及其說明編制出能夠達(dá)到所述技術(shù)效果的計(jì)算機(jī)程序?yàn)闇?zhǔn)。

    (二)涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明的權(quán)利要求書撰寫

    涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的權(quán)利要求可以寫成一種方法權(quán)利要求,也可以寫成一種產(chǎn)品權(quán)利要求,即實(shí)現(xiàn)該方法的裝置。無論寫成哪種形式的權(quán)利要求,都必須得到說明書的支持,并且都必須從整體上反映該發(fā)明的技術(shù)方案,記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征,而不能只概括地描述該計(jì)算機(jī)程序所具有的功能和該功能所能夠達(dá)到的效果。如果寫成方法權(quán)利要求,應(yīng)當(dāng)按照方法流程的步驟詳細(xì)描述該計(jì)算機(jī)程序所執(zhí)行的各項(xiàng)功能以及如何完成這些功能;如果寫成裝置權(quán)利要求,應(yīng)當(dāng)具體描述該裝置的各個(gè)組成部分及其各組成部分之間的關(guān)系,并詳細(xì)描述該計(jì)算機(jī)程序的各項(xiàng)功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能。

    五、結(jié)論

    計(jì)算機(jī)軟件中的創(chuàng)意、處理過程、操作方法等技術(shù)方案的內(nèi)容已經(jīng)可以通過專利法獲得保護(hù)。但是,計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)都要經(jīng)過功能限定、邏輯設(shè)計(jì)和編碼三個(gè)步驟,其中的邏輯設(shè)計(jì)是從結(jié)構(gòu)、順序、組織等方面來安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。這也成為涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明最為重要的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容,這些內(nèi)容非常復(fù)雜,實(shí)踐中如何在撰寫申請文件中取舍這些的內(nèi)容,既可以滿足發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容充分公開,又能夠符合專利審查的專利性標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)有待進(jìn)一步研究的課題。

    [1]壽步.計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)[M].清華大學(xué)出版社,1997:34.

    [2]呂彥.計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究 [M].法律出版社,2005:51.

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    D923.42

    A

    1002-2880(2010)09-0077-03

    (責(zé)任編輯:陳鴻鵬)

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