“先授權(quán)，后傳播”策略探究*

曹作華 （中國礦業(yè)大學圖書館 江蘇 徐州 221116）

秦 珂 （新鄉(xiāng)學院圖書館 河南 新鄉(xiāng) 453003）

2009年10月28日，國家版權(quán)局、文化部、教育部和全國“掃黃打非”工作小組辦公室聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于加強圖書館著作權(quán)保護工作的通知》（以下簡稱《通知》）[1]。這是新中國歷史上第一份專門針對圖書館著作權(quán)問題的行政性文件，意義重大，影響廣泛，被中國版權(quán)協(xié)會會刊《中國版權(quán)》等媒體評選為“2009年中國版權(quán)十大事件”之一[2]。《通知》把圖書館著作權(quán)工作提到貫徹落實國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的高度來認識，要求有效維護著作權(quán)人的合法權(quán)益，加強對使用和傳播作品行為的管理，更好地履行圖書館的各項社會職能?！锻ㄖ返囊豁椇诵膬?nèi)容就是要求圖書館要按照“先授權(quán)，后傳播”的原則使用著作權(quán)?！笆跈?quán)”是平衡著作權(quán)利益關(guān)系的基本方法，同樣是制約解決圖書館著作權(quán)問題的瓶頸。圖書館要保護著作權(quán)，就要樹立符合現(xiàn)行法律法規(guī)的授權(quán)意識、健全授權(quán)制度、構(gòu)筑授權(quán)機制、完善授權(quán)策略，做到合法授權(quán)、科學授權(quán)、規(guī)范授權(quán)。

1 “先授權(quán)，后傳播”原則與圖書館

1.1 “先授權(quán)，后傳播”原則的內(nèi)涵

著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一個傳統(tǒng)法律范疇，是智力創(chuàng)作者權(quán)利的法律分支之一，是作者對其作品擁有的法定特權(quán)[3]。這種特權(quán)最重要的特征是專有性，意味著只有權(quán)利人才能享有占有、使用和處分自己的著作權(quán)，從而把著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)與處于公有領域的人類智力成果區(qū)別開來，目的是通過承認權(quán)利人對其作品的獨占來鼓勵創(chuàng)作既多又好的精神產(chǎn)品[4]。著作權(quán)的專有性還表明，未經(jīng)權(quán)利人許可，他人不得對其享有著作權(quán)的作品占有、處分和使用。或者說，對他人作品的使用必須按照“先授權(quán)，后使用”的原則。對作品的使用方式多種多樣，包括復制、改編、表演、出租、展覽、翻譯、廣播、放映、攝制，等等。在數(shù)字技術(shù)條件下，新的作品利用方法更是層出不窮，比如數(shù)字化復制、網(wǎng)絡傳播等?！跋仁跈?quán)，后傳播”中的“后傳播”與“先授權(quán)，后使用”中的“后使用”的內(nèi)涵，都是指在得到權(quán)利人許可之后再使用作品。但是鑒于對權(quán)利人利益的維護和相關(guān)法律法規(guī)的要求，不能把“傳播”僅僅理解為對以光盤等介質(zhì)為載體的數(shù)字化作品的外借或者在線傳播，而應該擴大解釋，即凡是非法定豁免情形對作品的利用都應包括其中。《通知》用“傳播”而不是“使用”的表描，意在強調(diào)網(wǎng)絡環(huán)境中圖書館利用作品的技術(shù)特點，并非指“傳播”之外的對著作權(quán)的利用可以不經(jīng)授權(quán)（除非法律法規(guī)有明確的規(guī)定）。而且，從《通知》第1條“不得擅自復制”、第2條“杜絕未經(jīng)許可復制”的規(guī)定中也可以說明這一點[1]。

1.2 圖書館發(fā)展中使用著作權(quán)模式的演變

公共利益在立法中具有“法益優(yōu)先價值”，著作權(quán)法在賦予權(quán)利人對其作品享有專有權(quán)利的同時，需要通過合理的制度設計和制度實施來創(chuàng)造有助于作品傳播利用的法律機制，以造福于全社會，這就是“權(quán)利限制制度”。在“著作權(quán)這一民事權(quán)利的行使應該服從于公共利益要求”[5]的立法思想指導下，著作權(quán)的行使在圖書館受到極大遏制，圖書館成為合理使用制度的最大受益者。其法理基礎在于傳統(tǒng)意義上的圖書館因為技術(shù)的局限性及使用規(guī)則的可靠性導致對著作權(quán)影響的有限性[6]，即使隨機的、分散的個人閱讀經(jīng)圖書館整合變成了日益擴大的讀者群的、有組織的無償使用也沒有改變這種狀況[7]。在合理使用的法定豁免規(guī)則庇佑下，圖書館對著作權(quán)的使用可以不經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，且不付報酬。然而在數(shù)字時代，圖書館活動中“一些極其重要的變化根本地改變了向讀者傳遞信息的方法”[8]，從而會不合理地延展作品傳播的時間和空間、擴大獲取作品的人數(shù)、改變作品的接觸方式[7]。在此情況下，圖書館通過網(wǎng)絡整合讀者需求并開展的數(shù)字化信息服務對著作權(quán)造成的負面影響再不能被忽略了。于是，一方面著作權(quán)法通過變革賦予了圖書館合理使用數(shù)字著作權(quán)的新權(quán)利，另一方面著作權(quán)法延續(xù)著其擴張態(tài)勢，以“保持作品與讀者之間在法律上的適當距離”[9]。其中一個突出的具體表現(xiàn)就是圖書館對著作權(quán)的數(shù)字化使用被更多地納入到意思自治原則①下的許可授權(quán)軌道。早在10年前，我國國家數(shù)字著作權(quán)研究基地主任、北京大學法學院張平教授就預測：對信息資源開展著作權(quán)評價，以決定授權(quán)策略和考慮著作權(quán)使用費的支出將成為圖書館的日常工作[10]。

1.3 圖書館執(zhí)行“先授權(quán)，后傳播”原則的重要意義

有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究是社會主義法制原則。圖書館尊重知識、尊重創(chuàng)造，嚴格遵守著作權(quán)法律法規(guī)的傳統(tǒng)應在技術(shù)變革和新的立法形勢下得到傳承與弘揚，以在法制化軌道上推動圖書館事業(yè)的發(fā)展。但是近年來，涉及圖書館的著作權(quán)糾紛及相關(guān)案件呈多發(fā)態(tài)勢，社會影響逐步加劇，有的甚至被最高人民法院列為全國100件知識產(chǎn)權(quán)典型案例[11]?，F(xiàn)實說明，對圖書館管理著作權(quán)的質(zhì)量和保護著作權(quán)的水平尚不能抱樂觀態(tài)度、作過高的評價，《通知》的出臺就是基于這樣的背景。分析圖書館著作權(quán)糾紛的原因，或者是由于圖書館本身沒有遵循授權(quán)原則而使用作品，或者是供應商存在授權(quán)瑕疵而對圖書館造成了連帶責任。正如張平教授指出的，圖書館的數(shù)字化建設沒有發(fā)展起來，其核心就是沒有解決好授權(quán)問題[12]。著作權(quán)立法門檻的提高，使在傳統(tǒng)技術(shù)條件下不對圖書館起主要影響作用的著作權(quán)保護問題成為圖書館發(fā)展中必須考量的不可或缺的因素。《通知》實際上是向圖書館祭出了反侵權(quán)的大旗，要求圖書館把自己的行為囿于法律規(guī)范之內(nèi)?！笆跈?quán)”是圖書館著作權(quán)問題的核心以及與權(quán)利人爭議的焦點所在。化解矛盾的一個重要方法就是在使用著作權(quán)中堅決貫徹執(zhí)行“先授權(quán)，后傳播”的原則。

2 圖書館貫徹執(zhí)行“先授權(quán)，后傳播”原則的思考

2.1 遵循法定授權(quán)使用著作權(quán)規(guī)則

圖書館貫徹執(zhí)行法定授權(quán)使用著作權(quán)的規(guī)則要解決如下問題：（1）正確理解法律法規(guī)。比如，認為《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第7條中的“服務對象”是指廣義的“合法讀者”[13]，就是對法規(guī)的歪曲。（2）糾正模糊觀念。比如，有人認為服務中只要不向讀者收費就不會侵權(quán)，這種觀點的錯誤是將圖書館合理使用著作權(quán)的特權(quán)作了主觀的擴大。（3）把握法律界限。比如，圖書館合理使用著作權(quán)不得有直接或間接的經(jīng)濟利益，但是“有償”與“贏利”有著本質(zhì)的區(qū)別，按照《價格法》的規(guī)定，公益性服務收費并不違法，但是贏利必然要擔責[14]?，F(xiàn)在，一些規(guī)范圖書館服務收費的地方性法規(guī)相繼出臺，如《關(guān)于核定陜西省圖書館服務收費的復函》（陜價費函[2003]37號）[15]、《關(guān)于制定安徽省圖書館服務性收費項目及其標準的函》 （皖價服函[2007]143號）[16]等。這些法規(guī)在制定過程中是否考慮了著作權(quán)因素不得而知，然而如果同著作權(quán)法律法規(guī)相沖突，要以后者的規(guī)定為準。（4）善意行使權(quán)利。如《著作權(quán)法》第22條第（8）款沒有規(guī)定復制件的數(shù)量，此時應從保護著作權(quán)人利益出發(fā)，把復制件數(shù)量控制在“夠用”范圍內(nèi)，且不得將復制件用于保存、陳列之外的目的。（5）遵循法定豁免程序。如圖書館在履行傳輸通道、緩存、存儲空間、提供搜索工具的職能發(fā)生侵權(quán)糾紛時，只有按《條例》設置的“避風港”規(guī)則辦事，才能免予承擔法律責任。

2.2 開展圖書館館藏的著作權(quán)評價

從著作權(quán)管理角度，可以將圖書館藏劃分成“受到著作權(quán)法保護的館藏”、“不受著作權(quán)法保護的館藏”、“未按法律規(guī)定獲得著作權(quán)保護的館藏”、“處于公有領域的館藏”、“開放性館藏”、“圖書館享有著作權(quán)或鄰接權(quán)的館藏”等類型。所謂館藏著作權(quán)評價，是指圖書館或圖書館聯(lián)盟自行組織（特定情況下委托無形資產(chǎn)評估機構(gòu)參加）的，按照著作權(quán)法既定的內(nèi)容和被評價館藏的法律特征，運用科學的方法對包括實體館藏和虛擬館藏在內(nèi)的信息資源所涉及的著作權(quán)因素開展評價的活動。其目的是厘清相關(guān)的法律關(guān)系，為授權(quán)談判做前期準備。狹義的著作權(quán)評價僅指對已有館藏或擬入藏館藏著作權(quán)狀態(tài)的評價。廣義的著作權(quán)評價還包括對著作人提出的授權(quán)條件、圖書館獲得的權(quán)利種類、行使權(quán)利的風險及相應的組織管理工作的評價。館藏著作權(quán)評價的內(nèi)容包括館藏價值評價、著作權(quán)取得方式評價、著作權(quán)保護期評價、作品類型評價、權(quán)利歸屬評價、獲得權(quán)利種類評價、授權(quán)條件評價、使用著作權(quán)風險評價等，評價方法有直觀評價法、類比評價法、調(diào)查評價法、咨詢評價法、委托評價法等。

2.3 采用談判簽訂著作權(quán)協(xié)議授權(quán)模式

圖書館對著作權(quán)作超越法定免責情形之外的目的和方法的使用，都要經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)。比如，按照2008年1月1日起實施的修訂后的德國著作權(quán)法的規(guī)定，圖書館通過網(wǎng)絡開展文獻傳遞服務只有與出版商簽訂協(xié)約后才能進行[17]。1994年美國研究圖書館協(xié)會發(fā)布《電子資源許可原則》、2000年國際圖書館協(xié)會和機構(gòu)聯(lián)合會發(fā)布《許可原則》等文件，指導圖書館的協(xié)議授權(quán)活動[18]。現(xiàn)在，部分組織建立了授權(quán)指引，供圖書館參考。比如，2007年2月歐洲數(shù)字圖書館高級專家組下設的“著作權(quán)小組”在《歐洲數(shù)字圖書館建設著作權(quán)解決方案最終報告》中提出圖書館的下列行為要經(jīng)過授權(quán)：對原生數(shù)字作品或者被著作權(quán)人數(shù)字化的作品的存取、對模擬作品大范圍的數(shù)字化和存取等[19]。對于協(xié)議授權(quán)，圖書館往往以“取得授權(quán)的成本”無法承擔為理由予以回避，或者認為圖書館不會從協(xié)議授權(quán)中得到好處。其實不然，有學者認為，經(jīng)過充分準備的圖書館可以在為讀者謀取利益的許可協(xié)商中占據(jù)優(yōu)勢[20]。比如，布魯塞爾自由大學圖書館和布魯塞爾自由大學出版社（Editions de l'Universite de Bruxelles，簡稱EUB）達成協(xié)議，在線為讀者免費提供EUB出版的停印圖書[21]。這說明，著作權(quán)不是一種僅為索取報酬的權(quán)利，授權(quán)包含著對作者人格的尊重[22]。協(xié)議授權(quán)中要注重發(fā)揮圖書館聯(lián)盟的集體作用。比如，英國聯(lián)合信息委員會與集中托管著作權(quán)的英國出版商協(xié)會談判，最終為讀者取得了有限的網(wǎng)絡閱讀的合理使用地位[19]。出于自我保護的考慮，圖書館必須要求供應商在協(xié)議中明確保證其提供的產(chǎn)品無權(quán)利瑕疵，產(chǎn)品所涉及的著作權(quán)責任由供應商承擔。比如，在對外經(jīng)濟貿(mào)易大學與超星公司簽訂的協(xié)議中就包含了這項內(nèi)容[22]。

2.4 要開拓授權(quán)使用著作權(quán)的便利通道

理論上，由著作權(quán)人按照意思自治原則向圖書館直接授權(quán)最有效率。但是，權(quán)利調(diào)查困難、付出成本過高、法律適用沖突、談判過程復雜等因素往往阻斷授權(quán)，著作權(quán)集體管理制度卻能夠在很大程度上解決這方面的問題。著作權(quán)集體管理與圖書館業(yè)務有著緊密的聯(lián)系。比如，芬蘭著作權(quán)法規(guī)定，圖書館從事影印活動必須取得集體許可。德國著作權(quán)法規(guī)定，圖書館復印版稅必須通過著作權(quán)集體管理組織收取和分配[23]。在英國，圖書館可以通過著作權(quán)代理公司（Copyright Licensing Agency，簡稱CLA）解決教學資料的許可問題[9]。在美國，圖書館和著作權(quán)清算中心（Copyright Clearance Center，簡稱CCC）關(guān)系密切，通過加強與出版商、著作權(quán)機構(gòu)的合作，圖書館維護了自身的合法權(quán)益，提高了授權(quán)效率[24]。在我國香港特別行政區(qū)，學校圖書館要復印資料，需向著作權(quán)影印協(xié)會取得許可[25]。我國大陸圖書館通過集體管理組織授權(quán)的意識還比較低，實踐更是薄弱。一項針對49所各類型圖書館的調(diào)查表明，只有3所與著作權(quán)機構(gòu)建立了合作關(guān)系（僅占6.12%）[16]?！吨鳈?quán)集體管理條例》已由國務院第429號令頒布實施，這為圖書館授權(quán)奠定了法律基礎。但是，要使我國著作權(quán)集體管理制度與機制趨于成熟、達到健全，向圖書館提供周全的海量作品授權(quán)服務還有很長的路要走。

2.5 向讀者慎重授予數(shù)字著作權(quán)使用權(quán)

在著作權(quán)問題上，圖書館沒有自身的利益[26]。圖書館應該盡可能地為讀者爭取并授予更多、更寬泛的使用權(quán)。但是，著作權(quán)的不斷擴張，使得通常不被法律重點關(guān)注的讀者的侵權(quán)行為帶給同處于最終用戶地位的圖書館的法律風險明顯增加。比如，按照2000年澳大利亞《著作權(quán)法修正案》的規(guī)定，如果發(fā)生了圖書館對讀者的非法授權(quán)（如允許讀者復制數(shù)字化作品或館外在線閱讀等），或未經(jīng)圖書館授權(quán)的讀者直接侵權(quán)行為（如破解圖書館設置的反復制技術(shù)措施而在線復制），無論圖書館有無過錯，都要承擔停止侵權(quán)的責任，圖書館有過錯的，還要承擔賠償責任[9]。又如，按照引起爭議的2003年美國《數(shù)據(jù)庫與信息集合體反盜用法》的規(guī)定，如果讀者把數(shù)據(jù)庫中的信息帶離圖書館，圖書館將有可能遭到起訴[17]。還比如，按照2010年7月1日起實施的我國《侵權(quán)責任法》第36條的規(guī)定，如果圖書館對讀者的違法行為不加阻止，將與該讀者承擔連帶責任[27]。鑒于讀者諸多侵權(quán)行為給圖書館造成的負面影響[28]，應采用“終端用戶授權(quán)協(xié)議書”（End-User License Agreement，簡稱EULA）[29]對讀者慎重授權(quán)。比如，北京大學圖書館在《關(guān)于電子資源著作權(quán)保護的公告》[30]、新鄉(xiāng)學院圖書館在《電子資源著作權(quán)政策》中都明確了讀者的權(quán)利范圍，并就讀者的權(quán)利行使作了禁止性規(guī)定。綜觀我國圖書館著作權(quán)政策建設，還存在著沒有融入合同化機制、效力不夠、貫徹不力以及政策條款不明晰、格式不科學、架構(gòu)不完整、表述不準確等問題。

2.6 優(yōu)化圖書館使用著作權(quán)的授權(quán)模式

各種授權(quán)模式的特點和適用條件并不相同，有的模式可操作性強、程序簡便、效率高、授權(quán)費用低，但風險大；而有的授權(quán)模式可操作性小、程序復雜、效率低、授權(quán)費用高，卻風險?。挥械氖跈?quán)模式為法律所認可，有的授權(quán)模式還沒有法律地位。這就要求圖書館科學選擇授權(quán)模式，優(yōu)化授權(quán)策略。只有把“最簡便的方法、最低的使用費、最小的法律風險、最大的收益”的授權(quán)要求同每次授權(quán)的任務、服務對象、資金狀況及擬獲得授權(quán)的作品的著作權(quán)評價結(jié)合起來，才能收到最理想的授權(quán)效果。在目前的法律條件下，如果圖書館使用的作品數(shù)量不大，時效性不強，經(jīng)費狀況又允許，可以選用單獨談判授權(quán)模式；除非對合同條款有全面、深入、正確的理解，否則不選用“拆封合同”、“點擊合同”等要約授權(quán)模式；如果需要使用的作品數(shù)量較大（如制作數(shù)據(jù)庫），應采用集體管理授權(quán)模式；如果是購買數(shù)據(jù)庫、計算機軟件、多媒體等附加值較高、風險又比較大的數(shù)字產(chǎn)品，應選擇共同體授權(quán)模式；以法定許可方式建設數(shù)字館藏盡管風險小，但是限制條件較多，且利用作品的種類和方法受到約束，圖書館必須使自己的行為符合法定規(guī)范。

2.7 加強對著作權(quán)使用授權(quán)活動的管理

應該將著作權(quán)使用授權(quán)這種專業(yè)性、政策性、技術(shù)性很強的活動納入圖書館重要議事日程，加強科學管理，使之正規(guī)化、常態(tài)化。（1）借鑒美國、加拿大、澳大利亞等國家的先進經(jīng)驗，在圖書館建立著作權(quán)管理組織，設專人負責授權(quán)事宜[31]。（2）制定授權(quán)管理制度和程序規(guī)范，明確各環(huán)節(jié)的責任。比如，俄勒岡州立大學圖書館（Oregon State University Libraries，簡稱OSUL）的每一個數(shù)字化項目都要對數(shù)字化對象進行相應的著作權(quán)調(diào)查，通過與著作權(quán)人談判獲得合法權(quán)益[21]。（3）對著作權(quán)使用費作出預算。比如，2007年我國國家圖書館就單列出3 000萬元著作權(quán)專項經(jīng)費，用來解決著作權(quán)授權(quán)問題[32]。（4）在圖書館員和讀者中開展著作權(quán)知識宣傳教育，提高尊重他人智力成果的意識，養(yǎng)成保護著作權(quán)的行為習慣。（5）按照《通知》要求，著作權(quán)、文化、教育等行政部門要加強對圖書館使用著作權(quán)的日常監(jiān)管，圖書館也要主動與這些部門溝通交流，自覺接受監(jiān)督，爭取理解和支持。在重大著作權(quán)使用授權(quán)活動之前，圖書館應積極向著作權(quán)、文化、行政等部門尋求咨詢與指導。

注 釋：

①意思自治原則是指當事人依法享有在法律地位平等的前提下，本著誠實、互信、互利的原則，在充分表達各自意愿的基礎上自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得干預。

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