“小產(chǎn)權(quán)房”的困境與出路

■ 蘇艷英/柳曉軍

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073；2.景德鎮(zhèn)陶瓷學(xué)院科技藝術(shù)學(xué)院，江西 景德鎮(zhèn) 333000）

“小產(chǎn)權(quán)房”的困境與出路

■ 蘇艷英1/柳曉軍2

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073；2.景德鎮(zhèn)陶瓷學(xué)院科技藝術(shù)學(xué)院，江西 景德鎮(zhèn) 333000）

“小產(chǎn)權(quán)房”的產(chǎn)生有其深刻的制度和經(jīng)濟(jì)背景，是房地產(chǎn)開發(fā)和集體建設(shè)用地使用權(quán)人多方利益主體博弈的產(chǎn)物，也折射出我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度存在的缺陷?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”有其存在的合理性，但我國現(xiàn)階段缺少“小產(chǎn)權(quán)房”合法化的相關(guān)規(guī)定，使其面臨著生存的困境。“小產(chǎn)權(quán)房”的出路是合法化：應(yīng)以“合法化”為目標(biāo)，恰當(dāng)處理好“小產(chǎn)權(quán)房”問題，以保護(hù)出讓者、購房者的合法權(quán)益。

小產(chǎn)權(quán)房；城鄉(xiāng)二元制；土地制度；宅基地使用權(quán)；流轉(zhuǎn)；合法化

“小產(chǎn)權(quán)房”是隨著社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)和城鄉(xiāng)綜合改革而催生的一個(gè)新生事物。2007年，小產(chǎn)權(quán)房問題浮出水面，引起社會(huì)各界的關(guān)注。針對各地出現(xiàn)“小產(chǎn)權(quán)房”，從2999年到 2008年，黨中央、國務(wù)院三令五申，明確規(guī)定，集體土地不得用于商品住宅開發(fā)。盡管政府三令五申嚴(yán)格禁止小產(chǎn)權(quán)房交易，但是小產(chǎn)權(quán)房交易卻愈演愈烈，并在全國范圍迅猛發(fā)展，已經(jīng)從個(gè)別農(nóng)民的零星行為發(fā)展為當(dāng)?shù)剜l(xiāng)政府、村集體組織成片開發(fā)，從“星星之火”發(fā)展到“燎原之勢”，這些“村中城”境況蔚為壯觀，氣勢磅礴。究竟是什么原因促使購房者鋌而走險(xiǎn)？“小產(chǎn)權(quán)房”面臨的困境又是什么？“小產(chǎn)權(quán)房”違法化是否是大勢所趨？筆者將在下文中對此進(jìn)行深入探討。

1 “小產(chǎn)權(quán)房”誕生的土壤：經(jīng)濟(jì)利益

“小產(chǎn)權(quán)房”并不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念，它只是人們在社會(huì)實(shí)踐中形成的一種約定俗成的稱謂。也被稱為“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”，是一些村集體組織或者開發(fā)商出售的、建筑在集體土地上的房屋或由農(nóng)民自行組織建造的“商品房”。由于在集體所有的土地上建設(shè)該類房屋違反了我國現(xiàn)行法律法規(guī)，屬于法律禁止的非法建筑，不承認(rèn)購買者的所有權(quán)，由于其只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會(huì)所發(fā)的產(chǎn)權(quán)證明，沒有國家房管部門頒發(fā)的合法產(chǎn)權(quán)證，因而被稱之為“小產(chǎn)權(quán)房”或“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”[2]?！按螽a(chǎn)權(quán)”的房屋在進(jìn)入二級(jí)市場時(shí)，無需繳納土地出讓金和收益收成。從這個(gè)意義上來說，“小產(chǎn)權(quán)”即不完全產(chǎn)權(quán)，只包括房屋的使用權(quán)，它與“大產(chǎn)權(quán)”的本質(zhì)區(qū)別在于土地使用權(quán)。

按照國家目前的法規(guī)和政策，“小產(chǎn)權(quán)房”實(shí)質(zhì)上意味著集體土地的非法入市，所以附屬于土地的房產(chǎn)難以得到法律應(yīng)有的保護(hù)，使購房者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益面臨極大的風(fēng)險(xiǎn)。那么到底是什么原因驅(qū)使著購房者，冒著法律或者是政策風(fēng)險(xiǎn)“鋌而走險(xiǎn)”的呢？無非就是巨額經(jīng)濟(jì)利益。在商品房價(jià)持續(xù)走高、經(jīng)濟(jì)適用房欲購無望的情況下，目前一些打著“小產(chǎn)權(quán)”、“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)”旗號(hào)的項(xiàng)目在一些大城市中熱銷起來。小產(chǎn)權(quán)房最吸引購房人的是銷售價(jià)格低、環(huán)境好，雖然距離遠(yuǎn)點(diǎn)，但是隨著道路公交的延伸，距離已經(jīng)不再是問題。這種“小產(chǎn)權(quán)房”具有強(qiáng)大的吸引力，從買方而言，“小產(chǎn)權(quán)房”讓部分城市低收入群體改善了居住條件，實(shí)現(xiàn)了其基本的生存權(quán)；就出賣方而言，“小產(chǎn)權(quán)房”所有者實(shí)現(xiàn)了土地發(fā)展權(quán)， 用集體土地開發(fā)房地產(chǎn)，土地出讓不再由政府壟斷，農(nóng)民可能享有更多的土地增值收益。

2 “小產(chǎn)權(quán)房”面臨的困境：合理非法

2.1 合理性分析

（2）有利于“三農(nóng)”問題的解決。解決“三農(nóng)問題”的關(guān)鍵就是合理地使用和利用農(nóng)村土地。在現(xiàn)行的法律框架下，農(nóng)村集體土地不能直接進(jìn)入市場交易，它進(jìn)入市場的途徑只有國家征收。而依照我國法律規(guī)定，政府在征用農(nóng)村集體所有的土地時(shí)，要依法予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低。如果鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村集體組織或者是農(nóng)民自行開發(fā)“小產(chǎn)權(quán)房”則可以把土地增值收益大部分留給自己。這部分收益比農(nóng)民“日落而息，日出而作”種地收益大得多，可以高效率地增加農(nóng)民收入，促進(jìn)“三農(nóng)”問題高效率地解決。

（2）有利于穩(wěn)定社會(huì)秩序，平抑房價(jià)。近年來，由于地根緊縮等原因，房地產(chǎn)市場的供應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場的需求，從而導(dǎo)致房價(jià)的不斷攀升。城鎮(zhèn)的低收入群體在購買商品房無望，經(jīng)濟(jì)適用房不足的情況下，只好將目光投向了悄然興起的“小產(chǎn)權(quán)房”。“小產(chǎn)權(quán)房”是在農(nóng)村集體所有土地上主要是在農(nóng)村宅基地上建設(shè)的“商品房”，它不用向政府交納土地出讓金以及其他的稅費(fèi)，因此，與一般的商品房相比，他們的價(jià)格就低很多。城鎮(zhèn)居民實(shí)現(xiàn)了安居樂業(yè)的目的，穩(wěn)定了社會(huì)秩序。

（3）有利于促進(jìn)城鄉(xiāng)交融，加快城鎮(zhèn)化建設(shè)?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”符合“低投入，高產(chǎn)出”的要求，帶動(dòng)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展，實(shí)現(xiàn)“農(nóng)村城市化”。隨著大量市民進(jìn)入農(nóng)村，進(jìn)一步改善農(nóng)村文化基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，使城市與農(nóng)村公用設(shè)施、教育、服務(wù)、生產(chǎn)和環(huán)境相協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，加快農(nóng)村現(xiàn)代化步伐。

2.2 “非法”現(xiàn)象探討

2009年6月9日 國土資源部進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)指出，“小產(chǎn)權(quán)房”實(shí)質(zhì)是違法建筑，違反土地管理法律，違反城鄉(xiāng)規(guī)劃、建設(shè)管理的法律，違反相關(guān)政策，各地要嚴(yán)格依法查處大量存在的“小產(chǎn)權(quán)房”等違法用地、違法建筑行為。而在現(xiàn)階段又找不到“小產(chǎn)權(quán)房”合法化的立法規(guī)定，因此是不受法律保護(hù)的。

我國農(nóng)村集體所有的土地上的建筑用地用途僅限于三類：興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、村民住宅用地（即宅基地）和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地。按照我國的《土地管理法》第43條的規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！焙茱@然“小產(chǎn)權(quán)房”不屬于可以占用農(nóng)村集體建設(shè)用地范圍之內(nèi)，主要是占用了農(nóng)村宅基地使用權(quán)而建設(shè)起來的，我國采取“房地一體”主義，“地隨房走，房隨地走”，農(nóng)村宅基地使用權(quán)限制流轉(zhuǎn)是破解“小產(chǎn)權(quán)房”不合法的根源。

現(xiàn)階段法律對宅基地使用權(quán)的規(guī)范主要體現(xiàn)在《土地管理法》和《物權(quán)法》上。根據(jù)《土地管理法》第62和63條規(guī)定，“ 農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)?！?“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。”從中不難看出立法者的意圖就是限制農(nóng)村宅基地的自由流轉(zhuǎn)。“小產(chǎn)權(quán)房”恰恰就是建立在農(nóng)村宅基地上的“商品房”，農(nóng)民把建好的房子或者是待建的房子轉(zhuǎn)讓給集體組織之外的城鎮(zhèn)居民，毫無疑問是違背了我國《土地管理法》的。

與《土地管理法》相比，《物權(quán)法》對宅基地的規(guī)定則過于原則性，僅僅用了四個(gè)條文進(jìn)行了規(guī)制，252條規(guī)定：宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?？梢姟段餀?quán)法》對待宅基地流轉(zhuǎn)問題上和《土地管理法》持一樣的態(tài)度，就是禁止農(nóng)村土地隨意流轉(zhuǎn)上市。

國務(wù)院辦公廳在2999年5月6日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售”；2004年22月24日，國土資源部《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》強(qiáng)調(diào)：“加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”；2008年2月公布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》中明確指出：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權(quán)房’?！?/p>

綜上所述，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在我國現(xiàn)行法律制度下找不到合法的依據(jù)，又遭到國家政策的禁止，那么建在其上的“小產(chǎn)權(quán)房”也難逃違法的“罪名”。

3 “小產(chǎn)權(quán)房”的出路：合法化

正如黑格爾所言“存在必定合理，合理必定存在”。[2]“小產(chǎn)權(quán)房”存在有其合理之處，那么合理就必定存在，“小產(chǎn)權(quán)房”在目前情況下要“名正言順”要“合法化”，首先是“用地要合法化”，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，在現(xiàn)階段完全具有可行性。

3.1 可行性分析

（2）法律基礎(chǔ)：修法的可行性。“小產(chǎn)權(quán)房”的“用地合法化”表明允許農(nóng)民集體建設(shè)用地尤其是農(nóng)村宅基地使用權(quán)可上市交易，而“用地合法化”的前提是修改現(xiàn)有法律。“小產(chǎn)權(quán)房”處在法律的模糊地帶，處于法律未禁止亦未允許的尷尬境地。正如王軼教授所言：“無論從《憲法》還是新《物權(quán)法》或其他相關(guān)法律的角度，鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房是否違規(guī)都值得商榷?！盵3]根據(jù)我國《憲法》第20條的規(guī)定，土地的使用權(quán)是可以依照法律的規(guī)定進(jìn)行流轉(zhuǎn)。在這一條中，立法者并沒有區(qū)分國家和集體所有的土地，既然國家所有的土地可以自由的流轉(zhuǎn)，那么為什么集體所有的土地就要限制流轉(zhuǎn)？這是明顯的“同地不同權(quán)”不平等待遇，是對農(nóng)村集體所有土地行使權(quán)利的限制?！稇椃ā窞椤靶‘a(chǎn)權(quán)房”的合法化留下了空間。

《土地管理法》和《物權(quán)法》均是比較原則性的規(guī)定，缺乏一個(gè)系統(tǒng)的理論支撐與邏輯體系，因此不具有可操作性，“小產(chǎn)權(quán)房”成了一個(gè)“灰色地帶”，這均是由于《土地管理法》和《物權(quán)法》在規(guī)制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題上存在法律漏洞造成的，《物權(quán)法》把集體建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)設(shè)計(jì)給了《土地管理法》和相關(guān)法律規(guī)定，這也給宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合法化留下了空間。《憲法》的相關(guān)規(guī)定為《土地管理法》的修改提供了強(qiáng)大的理論和法律基礎(chǔ)。

（2）歷史基礎(chǔ)：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。2978年22月，拉開了中國農(nóng)村土地聯(lián)產(chǎn)承包改革的序幕，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)歷時(shí)幾十年的發(fā)展，經(jīng)歷了“從無到有”從“限制流轉(zhuǎn)到自由流轉(zhuǎn)”。在農(nóng)村改革初期，國家嚴(yán)格限制土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的變化，大量的農(nóng)民自發(fā)流動(dòng)到城市務(wù)工，農(nóng)村土地大量閑置，如果再堅(jiān)決貫徹這一原則，將造成農(nóng)村土地資源的大量浪費(fèi)，國家及時(shí)修改法律，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，國家放開了對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，對于轉(zhuǎn)包對象沒有限制，也就是說城市居民下鄉(xiāng)承包農(nóng)村土地是不受限制的，實(shí)踐證明這一規(guī)定搞活了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)。同一部法律卻對均是用益物權(quán)的兩種權(quán)利采取了截然不同的態(tài)度，城市居民可以下鄉(xiāng)到農(nóng)村承包土地，為什么就不能下鄉(xiāng)購買房屋居??？這在法律邏輯上是說不過去的。今天，更多的中國城郊農(nóng)民正在通過“小產(chǎn)權(quán)房”的形式入住農(nóng)村，促進(jìn)了“農(nóng)村城市化”。這樣的創(chuàng)新意義，將比當(dāng)年的聯(lián)產(chǎn)承包更偉大；其對社會(huì)公共福利的增進(jìn)效果也更直接。對這一積極的社會(huì)現(xiàn)象國家為什么不能給予更多的法律和政策支持呢？

（3）國外經(jīng)驗(yàn)：美國小產(chǎn)權(quán)房幫助美國度過房荒[4]。2945年以后，美國老兵在“我們要回家”運(yùn)動(dòng)中大批回國，2946年降生嬰兒達(dá)到400萬。當(dāng)時(shí)美國最少需要500萬套住房，但破土動(dòng)工的只有幾萬幢。新的生產(chǎn)模式應(yīng)運(yùn)而生。威廉·萊維特，復(fù)員軍人們的“圣誕老人”出現(xiàn)了，他在長島的納索縣里買了一塊2500英畝的馬鈴薯地，以流水線方式建造了第一批2.75萬戶住宅，全部預(yù)制構(gòu)件，每家同一式樣，價(jià)格低廉。這種造房模式遍地開花，房地產(chǎn)商們紛紛跟進(jìn)，政府也適時(shí)而動(dòng)，以發(fā)放國債的方式修建高速公路等基礎(chǔ)設(shè)施。然后，不會(huì)漏過商機(jī)的人們紛紛趕過來建校、開市場、建廠，一座座交通便捷的小鎮(zhèn)由此產(chǎn)生。市場的力量與政府的推動(dòng)順利解決了當(dāng)時(shí)美國的房荒。

3.2 合法化的解決方案

“小產(chǎn)權(quán)房”涉及眾多利益主體，一旦處理不當(dāng)就會(huì)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”。其本身比較復(fù)雜，要分類提出解決辦法，這也需要時(shí)間。宅基地使用權(quán)可以上市流轉(zhuǎn)，處理不當(dāng)就會(huì)突破我國28億畝耕地紅線。必須加強(qiáng)國家宏觀調(diào)控力度和健全法律監(jiān)管機(jī)制。

第一，對已經(jīng)存在的“小產(chǎn)權(quán)房”采取逐步清理，即使修改法律，改革現(xiàn)有土地制度，也需要一個(gè)過程。在具體政策出臺(tái)前，“小產(chǎn)權(quán)房”仍不可能放開，應(yīng)區(qū)別不同情況采取不同的治理措施，不能采取“一刀切”政策直接下令拆除。鑒于“小產(chǎn)權(quán)房”地位的特殊性，對于交易雙方還是要保護(hù)的。中央財(cái)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文表示：對于購買“小產(chǎn)權(quán)房”人的合法利益，政府是要給予保護(hù)的?，F(xiàn)階段在建的“小產(chǎn)權(quán)房”包括兩種情況：建在農(nóng)村宅基地上 “小產(chǎn)權(quán)房”和占用耕地建設(shè)的“小產(chǎn)權(quán)房”。具體操作如下：

（2）保護(hù)本集體組織成員之間交易，不收取任何費(fèi)用，但是必須堅(jiān)決落實(shí)《土地管理法》第62條“一戶一宅”的規(guī)定。

（2）集體經(jīng)濟(jì)組織之外的成員（包括城鎮(zhèn)居民）購買的“小產(chǎn)權(quán)房”，應(yīng)該向集體土地所有者補(bǔ)交一定的“土地出讓金”，國家可以根據(jù)具體情況采取一定的補(bǔ)交標(biāo)準(zhǔn)。

（3）對于不符合城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃或占用耕地甚至基本農(nóng)田建設(shè)的“小產(chǎn)權(quán)房”，就應(yīng)該認(rèn)真清理整頓。至于“強(qiáng)制拆除”還是要求購房者繳納耕地使用稅和耕地開墾費(fèi)，同時(shí)向集體土地所有者補(bǔ)交“土地出讓金”，則需要土地管理部門和相關(guān)規(guī)劃、建設(shè)部門認(rèn)真研究，協(xié)商一致后，有針對性地提出解決辦法。

第二，為確保我國28億畝耕地紅線，在修改相關(guān)法律的時(shí)應(yīng)該嚴(yán)格限制宅基地流轉(zhuǎn)的條件，包括宅基地流轉(zhuǎn)范圍、流轉(zhuǎn)對象和流轉(zhuǎn)程序。對于農(nóng)民或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府集體不按法律規(guī)定開發(fā)建設(shè)的，依法查處或拆除并予以法律制裁。

第三，提高農(nóng)民征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與“小產(chǎn)權(quán)房”開發(fā)并舉。“小產(chǎn)權(quán)房”的出現(xiàn)凸現(xiàn)出我國土地所有制度的缺陷，“小產(chǎn)權(quán)房”之所以興起也是國家征用土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低所導(dǎo)致的（上文已提），如果根據(jù)市場價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)和土地增值幅度適當(dāng)提高農(nóng)民征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，歸還農(nóng)民應(yīng)得利益，這也將在一定程度上緩和“小產(chǎn)權(quán)房”所帶來的社會(huì)壓力。

合理而恰當(dāng)?shù)靥幚砗谩靶‘a(chǎn)權(quán)房”問題，將避免城市用地開發(fā)中的無序和混亂，有助于保護(hù)出讓者、購房者的合法權(quán)益。

[1]陳伯庚.怎樣看待小產(chǎn)權(quán)房[J].檢察風(fēng)云,2007(20):56.

[2]黑格爾.法哲學(xué)原理[M],楊東格,尹建軍,王哲譯.北京:北京大學(xué)出版社,2001:11.

[3]翁文虎.小產(chǎn)權(quán)＝無產(chǎn)權(quán)？[J].房地產(chǎn)導(dǎo)刊,2007(Z5):20-21.

[4]朱悅?cè)A.并不違背《憲法》“小產(chǎn)權(quán)房”讓三方均可受益——北京理工大學(xué)教授、民生問題專家胡星斗訪談[R/OL].[2010-02-21](2007-08-10)http:// www.jrj.com.

F301.3;F301.1

B

1672-6995(2010)08-0025-03

2010-05-24

蘇艷英（1979－），女，河北省衡水市人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)民商法學(xué)博士研究生，主要從事侵權(quán)責(zé)任法、民法基礎(chǔ)理論研究。