“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”司法解釋的困境與出路

陳羅蘭

(華東政法大學(xué)，上海，200042)

一、由“莊志偉案”看有關(guān)“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”司法解釋的問題

案情介紹：莊志偉、莊仁偉、張勤峰三位犯罪嫌疑人使用暴力手段分別強(qiáng)行與被害人李芳(化名)發(fā)生性關(guān)系。事后，李芳與莊志偉成為男女朋友，并自愿與其多次發(fā)生性關(guān)系。檢察機(jī)關(guān)依據(jù)案情發(fā)展的特殊性以及司法實(shí)踐慣例，未對(duì)犯罪嫌疑人莊志偉強(qiáng)奸行為的事實(shí)提起公訴，而其他兩名共犯則因涉嫌強(qiáng)奸罪被提起公訴。上海某區(qū)人民法院采納控方的意見，處理了該案[1]。法律依據(jù)為：1984年4月26日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)的相關(guān)規(guī)定。

本案三被告莊志偉、莊仁偉、張勤峰，同樣實(shí)施了強(qiáng)奸行為，但為何針對(duì)他們所實(shí)施行為的法律后果卻有如此大的差異？事后的補(bǔ)救行為能否與原來的犯罪行為互相抵消？此類輪奸案對(duì)個(gè)人行為認(rèn)定方面是否可以完全不考慮共同犯罪這樣一個(gè)情節(jié)的影響？《解答》中關(guān)于“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處”的規(guī)定是否合理？該規(guī)定能否同樣適用強(qiáng)奸罪的五個(gè)加重情形？更為深層次的問題是，刑法該如何處理對(duì)社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定性的保護(hù)與對(duì)破壞這種穩(wěn)定性的犯罪行為的懲罰之間的平衡？以上這些疑問都是亟待解決的。筆者將從強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸的一般情況入手，在深入分析該司法解釋是否合理的基礎(chǔ)之上，提出解決困境之道。

“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處”已為司法解釋所明確規(guī)定，但并不能等同于該規(guī)定一定是合理的。相反，筆者認(rèn)為該司法解釋在法理上既有欠缺且有違倫理，適用中也存在困境。

(一)法理上的欠缺

強(qiáng)奸罪中所說的“違背婦女意志”是指在為強(qiáng)奸行為的當(dāng)時(shí)與婦女性自由的意志相違背，而不涉及事前或者事后是否違背婦女意志。“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”，由違背婦女意志轉(zhuǎn)變?yōu)椴贿`背婦女意志，但后通奸行為并未改變先強(qiáng)奸行為存在的事實(shí)。只要在為強(qiáng)奸行為的當(dāng)時(shí)符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件即構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這是以我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)得出的結(jié)論[2]。換言之，犯罪既遂后的行為不能反過來沖擊犯罪的基本構(gòu)成，作為阻卻犯罪的依據(jù)。否則就存在一個(gè)困境：即上述司法解釋與犯罪構(gòu)成的關(guān)系以及二者如何協(xié)調(diào)，理論界或者實(shí)務(wù)界尚且沒有對(duì)此作出有力回應(yīng)[3]。與此同時(shí)，犯罪的社會(huì)危害性雖在事后稍有彌補(bǔ)，但不能完全恢復(fù)，因此，需要對(duì)此類造成社會(huì)危害的行為進(jìn)行懲罰，以符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

當(dāng)前，有學(xué)者認(rèn)為該解釋是存在法理依據(jù)的，即“被害人承諾”理論。被害人承諾是基于被害人的承諾放棄法律對(duì)于其個(gè)人法益的保護(hù)，從而排除損害被害人法益之行為的違法性?！爸挥性谶`反被害人意志為前提的犯罪中，被害人的承諾才可能阻卻違法性”[4](199)。強(qiáng)奸罪是以違反被害人意志為前提的犯罪，因此，“先強(qiáng)奸后通奸，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處”可以基于“被害人承諾”原理，以獲得其正當(dāng)性。但筆者認(rèn)為，被害人承諾原理能否作為該解釋的法理依據(jù)還值得商榷。

“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”案件中，通奸情況發(fā)生時(shí)，強(qiáng)奸行為已經(jīng)結(jié)束，若將“通奸”看成是被害人以行為表示的“承諾”，則被害人承諾時(shí)強(qiáng)奸行為已經(jīng)完成，其侵害法益的后果已經(jīng)出現(xiàn)，而被害人承諾適用的條件是被害人的承諾至遲存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)。因此，從時(shí)間上來看，該承諾本身不能成立[4](199?200)。被害人承諾理論，依通說主要適用于犯罪行為前和行為中，或者結(jié)果發(fā)生前的情形[5,6]，同時(shí)，本文所討論的“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”類型犯罪，其強(qiáng)奸行為已經(jīng)既遂并且發(fā)生了危害結(jié)果，因此筆者認(rèn)為，司法解釋合理性的證成不能通過“被害人承諾理論”來解決。

還有學(xué)者認(rèn)為，《解答》的規(guī)定是基于刑事政策的考慮，是為了防止對(duì)被害人的二度傷害，恢復(fù)被破壞之社會(huì)關(guān)系，符合構(gòu)建社會(huì)和諧的要求。但是通奸本身就不合乎倫理，是對(duì)當(dāng)前普適的倫理規(guī)則的背離，又何以用來構(gòu)建和諧社會(huì)，恢復(fù)社會(huì)關(guān)系？“通奸”是指有配偶的男女雙方之間或者已有配偶的一方與他人之間，自愿發(fā)生兩性關(guān)系的行為。[7]通奸不被道德、倫理所接受，也妨害了一方或者雙方正常的婚姻家庭關(guān)系。[8]如果在強(qiáng)奸犯罪后繼續(xù)保持通奸，則必然有一方的正?；橐鍪艿角趾Γ绱诉€能達(dá)到構(gòu)建和諧社會(huì)的效果嗎？與此同時(shí)，這種違背了倫理卻仍然“逍遙法外”的現(xiàn)象，必然會(huì)傷害民眾樸素的法感情，影響刑法的威懾作用。強(qiáng)奸行為是違反《刑法》的，通奸行為是違反《婚姻法》的，而一個(gè)犯罪行為與一個(gè)違法行為的結(jié)合，導(dǎo)致的結(jié)果是一個(gè)合法行為，這很荒唐。同時(shí)，這也可能成為法律規(guī)制犯罪的漏洞，被犯罪分子利用作為脫罪的手段，反而更加不利于對(duì)被害人的保護(hù)，導(dǎo)致放縱犯罪。行為人可以利用既成事實(shí)，軟硬皆施，討好、拉攏被害人，從而逃避法律規(guī)制。而在現(xiàn)實(shí)生活中，又常常存在有些被害人或者因?yàn)橛袚p名譽(yù)、或者被金錢利益誘惑等，而委身于犯罪人的現(xiàn)象。這樣不僅達(dá)不到打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序的良好初衷，反而使得有些犯罪人成功逃避法律的制裁。因此，筆者認(rèn)為，該司法解釋是于法治、社會(huì)無益的。

綜上所述，《解答》存在眾多不合理之處，與倫理規(guī)則嚴(yán)重背離。通奸行為本身就具有違法性、危害性，在一些地區(qū)甚至認(rèn)為通奸構(gòu)成犯罪，如日本刑法第183條設(shè)置的奸通罪，要件有兩條：第一，須為有夫之婦，而且必須是在民法上合法成立的婚姻。但婚姻無效者不在此列；第二，須與夫以外的男性為奸淫[9]。我國臺(tái)灣地區(qū)刑法第239條規(guī)定，“有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。其相奸者亦同?！睆娜毡?、我國臺(tái)灣地區(qū)的立法狀況看來，“通奸”既然被認(rèn)為是犯罪行為，證明其具有一定的社會(huì)危害性。雖然我國不認(rèn)為通奸構(gòu)成犯罪，但被認(rèn)為是嚴(yán)重違背社會(huì)倫理的行為，有傷風(fēng)化、違背公序良俗、不為公眾所接受。在“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”的案件中，無論是強(qiáng)奸行為還是通奸行為都是對(duì)倫理規(guī)則的違反?？墒?，當(dāng)前的法律規(guī)定卻恰恰與公眾認(rèn)同的倫理規(guī)則相沖突?！督獯稹氛J(rèn)為不構(gòu)成犯罪，但倫理卻認(rèn)為不能容忍。二者分裂時(shí)，社會(huì)行為將無所適從，在這種情況下，“國家刑權(quán)力不斷向倫理觀念靠攏，道德的權(quán)威在民間；同時(shí)又在不斷地利用其權(quán)力的主動(dòng)性對(duì)倫理觀念做出改造以符合權(quán)力的運(yùn)作要求”，“作為倫理規(guī)則，則是相對(duì)自在的、穩(wěn)定的，盡管它不具有刑權(quán)力的強(qiáng)制力，但是國家刑權(quán)力的運(yùn)行同樣應(yīng)該具有道德的操守，遵循其基本規(guī)律。”[10]

筆者認(rèn)為在“先強(qiáng)奸后通奸”案件中，應(yīng)當(dāng)讓國家刑權(quán)力向倫理規(guī)則靠攏，以民眾能夠普遍接受作為定罪量刑的考量。鑒于此考慮，筆者認(rèn)為《解答》中規(guī)定的“一般不宜以強(qiáng)奸罪論處”是與倫理規(guī)則相背，缺乏合理性，應(yīng)當(dāng)廢止該司法解釋的繼續(xù)實(shí)施，否則將對(duì)法治造成損害。

(二)適用中的困境

《解答》中關(guān)于“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”的司法解釋在適用的過程中，存在諸多困境。

首先是“多次自愿”難以界定?！督獯稹分幸?guī)定“女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的”，這里的“多次”一般是指3次以上，那么，如果行為人被抓獲時(shí)只與被害人發(fā)生一次通奸行為應(yīng)當(dāng)如何處理？如果出現(xiàn)雖然沒有發(fā)生通奸行為，但是已經(jīng)得到被害人的諒解又當(dāng)如何處理？可見，若將自愿發(fā)生性行為3次以上作為阻卻強(qiáng)奸罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，雖然較為明確，但有形式化、絕對(duì)化、僵硬化之嫌。[3]

第二，是《解答》尚未規(guī)定適用范圍?！督獯稹飞形疵鞔_規(guī)定哪些強(qiáng)奸類型可以適用該解釋，哪些不能適用，導(dǎo)致在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中出現(xiàn)適用上的混亂。如若輪奸、強(qiáng)奸多人等的情況都可適用，必然出現(xiàn)許多理論上的齟齬之處。例如在輪奸案件中的適用，導(dǎo)致實(shí)施同樣行為的加害人，卻受到迥異的法律評(píng)價(jià)，如有人不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，有人卻構(gòu)成強(qiáng)奸罪的加重犯，面臨被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的重罰。差距如此之大的判決有違法律面前人人平等原則，有違一般的公眾認(rèn)同。更為極端的是，如果輪奸案件的所有加害人都與被害人保持通奸關(guān)系，按照《解答》規(guī)定認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，如此判決公眾能否認(rèn)同？法律的威懾何在？對(duì)犯罪的懲罰何在？同時(shí)，如若是兩人輪奸一婦女，其中一人與該婦女保持通奸關(guān)系，根據(jù)《解答》此人不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，那么另外一人是單獨(dú)成立輪奸，還是構(gòu)成一般強(qiáng)奸呢？再如強(qiáng)奸婦女多人的情況，行為人同時(shí)與被強(qiáng)奸的所有婦女都保持通奸關(guān)系，是否同樣適用《解答》之規(guī)定？若同樣適用，認(rèn)定其不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，如此判決的合理性必將受到質(zhì)疑。

第三，強(qiáng)奸轉(zhuǎn)自由戀愛及合法婚姻的情況也未涉及。該解釋是在論及強(qiáng)奸與通奸之區(qū)別時(shí)，提出“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處”的。也即該《解答》適用的是強(qiáng)奸之后，兩人發(fā)生通奸行為的情況。通奸是指一方或者雙方已經(jīng)結(jié)婚的情況下，男女之間發(fā)生婚外性關(guān)系。那么，在男女都是未婚的情況下，發(fā)生的合意性行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，對(duì)男女發(fā)生合法婚姻的情況應(yīng)當(dāng)如何處理，《解答》沒有涉及。同時(shí)，無論采取何種方法，也不能將合意性行為及合法婚姻中的性行為解釋為“通奸”。

二、解決問題的兩條出路

要解決上述問題，可有如下兩個(gè)辦法。

(一)出路之一：廢止現(xiàn)有司法解釋，引入刑事和解制度

廢止了《解答》中關(guān)于“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”之規(guī)定后，強(qiáng)奸轉(zhuǎn)為通奸、自由戀愛、合法婚姻的案件一律認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，完全不考慮被害婦女的意愿，不考慮已破壞社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，不考慮事實(shí)上加害人已經(jīng)得到了被害人的原諒，那么法律將顯得過于嚴(yán)苛，缺乏人性化。因此，應(yīng)當(dāng)在該解釋廢止后，為此類案件的處理尋求一條出路。

在解決該司法解釋的困境及出路的問題上，有學(xué)者提出可以引入“親告罪”的制度。我國臺(tái)灣地區(qū)和日本、意大利、韓國等都將強(qiáng)奸罪定為“親告罪”。根據(jù)《日本刑法典》第180條規(guī)定：“前四條之罪，待告訴而論之”①。再如意大利刑法第609條-7規(guī)定，強(qiáng)奸等性犯罪經(jīng)被告人告訴才予以處罰，但是提前告訴的期限為6個(gè)月，一經(jīng)告訴便不能撤銷；芬蘭刑法典第17條規(guī)定，強(qiáng)奸罪、濫用性權(quán)利罪等的受害人基于自愿不要求提起指控，則公訴人可以免予提起指控，除非由于涉及重大的個(gè)人和共同利益而要求提起指控[11]；韓國刑法中規(guī)定有關(guān)強(qiáng)奸罪告訴乃論，“第306條(告訴)規(guī)定，第297條至第300條，與第302條至前條之罪，均須告訴乃論”[12]。雖然國外有相關(guān)立法，但對(duì)于我國是否在強(qiáng)奸犯罪中引入該項(xiàng)制度的問題，筆者持否定態(tài)度。親告罪的引入，帶來實(shí)惠的同時(shí)，卻帶來了更多的弊端。尤其是在中國這樣的環(huán)境下，強(qiáng)奸犯罪有著巨大的社會(huì)危害性，在我國屬于國家公訴類犯罪，由公安機(jī)關(guān)偵查、檢察機(jī)關(guān)起訴，當(dāng)事人之間不能通過非訴訟途徑解決。若將強(qiáng)奸犯罪定為親告罪，必將傷害公眾的法感情，影響法律權(quán)威和尊嚴(yán)。特別在中國這樣注重禮儀教化、倫理道德的社會(huì)環(huán)境下，將強(qiáng)奸罪定親告罪可行性甚微。同時(shí)，還可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)強(qiáng)奸行為的定性處于極大的不確定之中?！靶淌略V訟過程實(shí)質(zhì)上是證據(jù)在不同階段的認(rèn)證過程，在司法實(shí)踐中，幾乎鮮有證據(jù)不發(fā)生變化的案件，尤以強(qiáng)奸案件最為突出”，因此，若將強(qiáng)奸罪定為“告訴才處理”，那么，人為因素和非法交易可能會(huì)致使一些犯罪分子逍遙法外。[3]

我們認(rèn)為，解決這一問題的最好辦法是引入刑事和解制度。刑事和解制度誕生于20世紀(jì)六七十年代興起被害人保護(hù)運(yùn)動(dòng)的西方國家，主要功能在于恢復(fù)已經(jīng)被破壞的社會(huì)關(guān)系，使加害人能夠復(fù)歸社會(huì)，被害人心理創(chuàng)傷得到平復(fù)、物質(zhì)損失得到彌補(bǔ)等。正因?yàn)樾淌潞徒庵贫炔豢商娲膬?yōu)越性，與我國構(gòu)建和諧社會(huì)的要求殊途同歸，故為我國當(dāng)代法治所吸收借鑒。所謂刑事和解，又稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會(huì)議、當(dāng)事人調(diào)?；蛘呋謴?fù)正義會(huì)商，亦即加害人得到被害人原諒之后，對(duì)加害人從輕、減輕或者免除處罰，體現(xiàn)了對(duì)被害人選擇權(quán)的尊重。

在許多西方國家，性犯罪中大量引入了刑事和解制度。如西班牙刑法第191條中規(guī)定，犯罪主體獲得被害人寬恕的，可以免除訴訟或者免除已判的刑罰。西班牙刑罰性犯罪通則規(guī)定：“年滿21歲未滿23歲婦女之法律代表、保護(hù)人或看護(hù)人代為表達(dá)的原諒，需要法官聽證，并由有關(guān)法院同意始可成立”[3]。芬蘭刑法典第17條規(guī)定，強(qiáng)奸罪、濫用性權(quán)利罪等犯罪的受害人基于自愿不要求提起指控，則公訴人可以免予提起指控，體現(xiàn)了對(duì)被害人選擇權(quán)的保護(hù)。德國刑事和解的適用案件類型則擴(kuò)展到了重罪案件，包括強(qiáng)奸案件中的適用。被害人與加害人和解的，法院可根據(jù)第49條第1款減輕其刑罰。[13]在英國，刑事和解制度適用于強(qiáng)奸案件的情況也非常多。[14]國外在實(shí)行刑事和解制度時(shí)，不僅采用被害人諒解，還采取法官聽證制度，處理該類案件時(shí)收到了良好的效果。

當(dāng)前，在全國各地的司法實(shí)踐中正在進(jìn)行刑事和解制度的試點(diǎn)，刑事和解的范圍從輕刑案件進(jìn)一步擴(kuò)大到重刑案件，直至一些地區(qū)已經(jīng)開始了在死刑案件中適用刑事和解的嘗試。由此觀之，我國的法治環(huán)境是允許刑事和解引入強(qiáng)奸案件的。刑事和解制度是在公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)介入的情況下，強(qiáng)調(diào)法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用，尊重被害人的選擇權(quán)，注重對(duì)被害人的安撫以及加害人的復(fù)歸等。法官可根據(jù)不同的案件進(jìn)行不同處理，結(jié)合被害人的諒解和加害人的補(bǔ)償、認(rèn)罪態(tài)度等因素，進(jìn)行綜合考量，在法定刑基礎(chǔ)上進(jìn)行從寬處理。性犯罪本身就存在個(gè)體的差異性和復(fù)雜性，法官在認(rèn)定共性的同時(shí)，注重對(duì)案件個(gè)性的關(guān)注，能使得個(gè)案得到合理判決，從而達(dá)到能維護(hù)公平正義、保障法律權(quán)威的目的。

與此同時(shí)，刑事和解制度的引入，將規(guī)避《解答》在適用上存在的眾多問題。例如對(duì)多次自愿的認(rèn)定。婦女多次自愿與加害人發(fā)生性關(guān)系，才能作為適用該解釋的條件。那么如果只發(fā)生了一次，第二次還沒有來得及發(fā)生就已經(jīng)案發(fā)的情況如何處理？同樣的，婦女已經(jīng)真心諒解了加害人，但是尚未發(fā)生性關(guān)系，只保持戀愛關(guān)系又當(dāng)如何處理？司法實(shí)務(wù)中還存在加害人利用該解釋作為法律的漏洞，使之成為脫罪的保護(hù)傘。諸如此類的問題都不可回避。只有刑事和解制度的引入，才能合理解決這些問題。法官根據(jù)被害人的諒解行為及是否及時(shí)得到補(bǔ)償、加害人的認(rèn)罪等具體情況進(jìn)行綜合分析，雖然認(rèn)定加害人的行為構(gòu)成犯罪，對(duì)其進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，但在量刑上可以給予從輕、減輕或者免除處罰。量刑上從輕、減輕的依據(jù)還在于行為人人身危險(xiǎn)性的降低，以及社會(huì)危害性的減小。若按照《解答》的規(guī)定，一律不構(gòu)成犯罪，這種做法過于絕對(duì)。絕對(duì)的確定性，必然導(dǎo)致法律對(duì)公平正義的偏離。若設(shè)定為親告罪，排除公訴機(jī)關(guān)的介入，必將使得被害人的權(quán)益難以保障，其在訴訟中處于弱勢(shì)地位，也將傷害民眾法感情。強(qiáng)奸案在遵循法定刑的基礎(chǔ)之上，引入刑事和解制度，有利于被害人的賠償、心理的平復(fù)，也有利于案件的偵破以及提高司法效率、節(jié)約司法成本。同時(shí)，強(qiáng)奸案件中引入刑事和解制度，使得受眾面更廣，不僅僅局限于“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”的情況，還適用于所有類型的強(qiáng)奸案件。如此做法有利于更多被害人的保護(hù)，更廣泛社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，也有利于和諧社會(huì)的營造。

(二)出路之二：保留現(xiàn)有解釋，加強(qiáng)科學(xué)適用

以上從立法論的角度提出應(yīng)當(dāng)廢止該解釋，只是一種倡導(dǎo)。那么，在當(dāng)前該解釋仍有效的情況下，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何科學(xué)適用呢？筆者擬從刑法解釋學(xué)的角度提出如下建議。

1.強(qiáng)奸轉(zhuǎn)自由戀愛及合法婚姻中也可適用《解答》之規(guī)定

未婚男子對(duì)未婚婦女實(shí)施強(qiáng)奸后又與其談戀愛，發(fā)生“合意性關(guān)系(以下簡稱合奸)”[15]的，甚至發(fā)展為合法婚姻的，是否屬于該司法解釋適用的范圍？如上所述，“通奸是指有配偶的男女之間以及有配偶的男女一方與他人之間自愿發(fā)生婚外性行為”[16]，從文意來看，“通奸”不應(yīng)包括未婚男女之間的兩性關(guān)系。那么，此司法解釋能否適用單身男女之間發(fā)生的“先強(qiáng)奸后合奸或者轉(zhuǎn)化為合法婚姻”的情況呢？筆者認(rèn)為，雖然從“通奸”本身的字面意思來看，不包括單身男女之間發(fā)生的“合奸”或者“合法婚姻”的情況，但是從立法原意和刑事政策以及“舉重以明輕”的刑法解釋論入手分析，可以參照適用。通奸本身不合乎道德倫理，且具有違法性，卻能阻卻犯罪(根據(jù)《解答》的規(guī)定)，那么單身男女之間發(fā)生的合意性關(guān)系，應(yīng)當(dāng)更具有去犯罪化的效力。我們進(jìn)一步思考，合法婚姻不違背道德倫理且受法律的保護(hù)，則應(yīng)更加優(yōu)于通奸和合奸，更加具有去犯罪化的作用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”中的“通奸”擴(kuò)大解釋為包括通奸、合奸與合法婚姻。

2.“先強(qiáng)奸后通奸”中“強(qiáng)奸”概念范圍之界定

《解答》中“強(qiáng)奸”的概念有廣義和狹義之分。廣義的強(qiáng)奸包括強(qiáng)奸罪中的所有情形，而狹義的強(qiáng)奸可以有兩種理解：一種是在廣義的強(qiáng)奸中排除了“輪奸”“奸淫幼女”兩種類型[17]；第二種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除廣義強(qiáng)奸罪中的五種加重情形及奸淫幼女的情形。筆者支持狹義說的第二種觀點(diǎn)。

其一，強(qiáng)奸采狹義說是《解答》本身的應(yīng)有之義。從《解答》本身的規(guī)定來看，“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”司法解釋中的強(qiáng)奸行為并不是廣義的?！督獯稹饭卜譃槠邆€(gè)部分，前面三個(gè)部分與后面三個(gè)部分的職能存在區(qū)別。第一、二、三描述了一般的強(qiáng)奸罪應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，其中包括暴力、脅迫和其他手段，分清罪與非罪、此罪與彼罪的界限等；第四、五、六、七部分主要講述了加重情節(jié)及強(qiáng)奸的特殊情況和類型。也就是前面三部分應(yīng)當(dāng)是排除了加重情節(jié)和強(qiáng)奸的特殊類型的。這在關(guān)于奸淫幼女的規(guī)定中，可以得到印證。第六部分排除了奸淫幼女罪對(duì)于第三部分第二條第二項(xiàng)關(guān)于“先強(qiáng)奸后通奸”的司法解釋的適用，“一般地說，不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否同意，只要與幼女發(fā)生了性行為，就構(gòu)成犯罪”。同時(shí)“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”規(guī)定在第三部分中，因此，此處的“強(qiáng)奸”應(yīng)為狹義的強(qiáng)奸，解釋為排除了奸淫幼女及五種加重情形的普通強(qiáng)奸。[17]

其二，若采用廣義的強(qiáng)奸概念，則存在齟齬之處。首先，在“先輪奸后通奸”的案件中，涉及共同犯罪的問題。行為人不再是一個(gè)人，而是多人。在這種情況下，如若對(duì)其中與受害人“通奸”的個(gè)體去犯罪化，而對(duì)其他行為人依照法律定罪裁量則會(huì)顯失公平。這里不容回避的是：既然法律面前人人平等，各行為人實(shí)施了同樣的強(qiáng)奸行為，為何會(huì)有不同的法律后果？行為的相等和刑罰的不等，讓普通民眾難以接受，刑法的權(quán)威性和威懾作用也將被削弱。其次，對(duì)于公眾場(chǎng)合奸淫婦女的情況，由于社會(huì)影響十分惡劣，此時(shí)表現(xiàn)出來的負(fù)面性和反社會(huì)性更大。如果仍適用該解釋，認(rèn)為其不構(gòu)成犯罪，則將嚴(yán)重挫傷民眾的法感情，法律效果與社會(huì)效果無法統(tǒng)一。再次，在強(qiáng)奸婦女、幼女多人的情況下，與其中一名女子通奸，能否適用該解釋？還是要和所有女子保持通奸關(guān)系才能適用該解釋？若是后者，那么一名男子與多名女子保持通奸關(guān)系，這種有傷風(fēng)化的行為作為阻卻犯罪的法定條件是否合理？因此，在這種情況下，也是不能適用該解釋的。復(fù)次，在強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣或者致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的情況下，如按司法解釋的規(guī)定，不以強(qiáng)奸罪論處，那么社會(huì)危害性如此之大的犯罪行為仍不構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪，必然違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑法的一般預(yù)防與特殊預(yù)防功能將受到嚴(yán)重侵蝕。最后，在奸淫幼女的情況下，即使保持通奸，也不能適用該解釋。在刑法的視野下，幼女被認(rèn)為不具有自主決定性行為的能力，如上所述，不能以幼女與加害人發(fā)生性關(guān)系推定為原諒，這從司法解釋本身的規(guī)定中即可得出此結(jié)論。

在國外，雖然有些國家認(rèn)為強(qiáng)奸罪是可以由被害人的原諒而不認(rèn)為構(gòu)成犯罪的，將強(qiáng)奸罪定為親告罪，但是采取此立法例的國家，仍將加重情形排除在親告罪之外，即，不因被害人的意志而改變發(fā)生加重情形的強(qiáng)奸罪的定罪處罰。例如在日本刑法體系中，普通強(qiáng)奸屬于猥褻罪的一種。但第181條之強(qiáng)奸致人傷亡等情形、第182條淫行勸誘罪都不適用親告。[18]根據(jù)平成十六年修改刑法時(shí)新增的第180條第二款規(guī)定：“二人以上在現(xiàn)場(chǎng)共同實(shí)施刑法第176條至第179條規(guī)定之罪的，不適用前款規(guī)定”。即集團(tuán)強(qiáng)奸非屬親告罪[19]。在日本刑法典中所說的“集團(tuán)強(qiáng)奸”即為我國刑法中的“輪奸”?？梢?，對(duì)于加重情形，社會(huì)危害性大，加害人的人身危險(xiǎn)性高，應(yīng)當(dāng)由公訴機(jī)關(guān)介入，并進(jìn)行嚴(yán)肅處理。綜上所述，在《解答》中“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”的規(guī)定之“強(qiáng)奸”應(yīng)當(dāng)是狹義的，解釋為不包括奸淫幼女及五種加重情形的普通強(qiáng)奸。司法實(shí)務(wù)中，切忌對(duì)《解答》無限擴(kuò)大適用。因此，“莊志偉輪奸案”的處理，筆者認(rèn)為上海某區(qū)法院的判決缺乏合理性。

3.在奸淫幼女及五種加重情形中引入刑事和解制度

暫且不論在強(qiáng)奸案件中對(duì)刑事和解制度的引入，就本文研究的“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)通奸”案件而言，筆者認(rèn)為，可以嘗試在奸淫幼女及五種加重情形中引入刑事和解制度。如上所述，《解答》不應(yīng)當(dāng)適用于奸淫幼女及五種加重情形，但在這類案件中若發(fā)生加害人得到被害人諒解的情況，則法律不能對(duì)此視而不見，因此，應(yīng)當(dāng)引入刑事和解制度。法官根據(jù)案件的具體情況對(duì)加害人進(jìn)行從寬處理，這也是基于行為人人身危險(xiǎn)性的降低以及社會(huì)危害性的減小?！督獯稹返倪m用導(dǎo)致行為人不構(gòu)成犯罪，但加重情形則導(dǎo)致行為人被判處至少十年以上有期徒刑，兩者之間存在的差異過大，而刑事和解的引入，正是《解答》的適用與法定加重情形之間的一種過渡。同時(shí)，這也是對(duì)被害人予以諒解的行為的法定化考量，有利于加害人對(duì)被害人財(cái)物和情感上的補(bǔ)償，也更加有利于被破壞社會(huì)關(guān)系的修復(fù)。但若在當(dāng)下引入刑事和解制度，還需要對(duì)自由裁量進(jìn)行嚴(yán)格的限制。亦即必須嚴(yán)格限制刑事和解自由裁量幅度，否則可能造成司法腐敗，反而更加不利于保護(hù)被害人。當(dāng)前，刑事和解制度缺乏統(tǒng)一立法，適用上存在模糊性和多樣性，各地區(qū)司法實(shí)踐不一，因此，在強(qiáng)奸案件中引入刑事和解制度，必然要立法先行，制定統(tǒng)一的刑事和解法規(guī)，以規(guī)范刑事和解的程序、范圍、幅度等。

注釋：

① 日本刑法第176條：“對(duì)于十三歲以上之男女以暴行或脅迫為猥褻之行為者，處六月以上七年以下之懲役，對(duì)于不滿十三歲之男女為猥褻之行為者，亦同”。第 177條規(guī)定：“以暴行或脅迫奸淫十三歲以上之婦女者，為強(qiáng)奸之罪，處二年以上之有期懲役。奸淫不滿十三歲之婦女者，亦同”。第 178條規(guī)定：“乘人心神喪失或抗拒不能，又使之心神喪失或抗拒不能，而為猥褻之行為或奸淫者，同前二條之例”。第 179條規(guī)定：“前三條之未遂罪，罰之”。第180條規(guī)定：“前四條之罪，待告訴而論之”。第181條規(guī)定：“犯第176條乃至第179條之罪，因而致人死傷者，處無期或三年以上之懲役”。第 182條：“以營利之目的勸誘無淫行常習(xí)之婦女而使為奸淫者，處三年以下之懲役或五百元以下之罰金”。第 183條：“奸通有夫之婦時(shí)，處二年以下之懲役；其相奸者，亦同。前項(xiàng)之罪，待本夫之告訴而論之。但本夫既容奸通時(shí)，無告訴之效”。第 184條：“有配偶者重為婚姻時(shí)，處二年以下之懲役；其相婚者，亦同”。

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